侵权责任中违法性的判断，本文主要内容关键词为：责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF522 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2007)03-0039-6
在侵权责任构成要件方面，基于不同法系的法律体系及法律理念的不同，在具体表现上也千差万别。在我国大陆学界，对一般侵权行为责任构成要件主要为“四要件”与“三要件”说。所谓三要件说，就是指一般侵权行为责任的构成要件由过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系构成。[1](P348)所谓四要件说，系指一般侵权行为责任构成应具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。[2](P161)细究之下，所谓的三要件说与四要件说差别在于违法性是否应为一个独立的责任构成要件。四要件说“最初借鉴了苏联的民法理论，并结合我国的具体实践，是为我国民法学界所公认的侵权责任构成的通说，被广泛地应用于理论研究与实践。”[2](P154)虽然目前持四要件说的学者甚众，而且也在司法实践中得以采用，但纯粹的要件之争很难透彻理解违法性，为此需要对违法性进行更为深入的研究，在四要件说的基础上不仅要肯定违法性为单独的侵权责任构成要件，更要进一步研究违法性的价值。而对违法性的所有论述，最后都要归结于对违法性的判断。在违法性发展的不同阶段，形成了不同的违法性判断理论，需要对这些理论进行深入分析，为我们的违法性判断提供借鉴。
一、违法性的传统判断
违法性，是指行为违反了法律规范所确定的行为义务，即违反了不可侵犯的法定义务、违反保护法律规定、有悖于善良风俗，均构成违法。前两种为形式违法或狭义违法，后一种为实质违法或广义违法。违法性经耶林阐述之后，形成了客观违法（即违法性）与主观违法（即有责性）的对立，这也为《德国民法典》奠定了民事理论基础。由此在违法性的判断方面，形成了两种不同的学说，分别为结果违法理论与行为违法理论。
1.结果违法理论
《德国民法典》的立法者承继普通法以来权利侵害视同违法这种客观的违法性论，认为在个人得以自由意识支配行为的前提下，若有绝对权受侵害，即可认定行为违法，此即结果违法理论。在此理论指导下，《德国民法典》第823条第1项规定；“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”依据该款，受到侵权法保护的权利仅限于绝对的主观权利，例如财产、生命、身体、健康与自由等，侵权法并不保护相对的主观权利，例如债务，[3](P150)这种权利被认为受到合同法的保护。只要存在对于这些绝对权侵害结果的行为，原则上就被推定为具有违法性，但严格而言，这种推定可以例外地通过违法阻却事由排除。[4]即是说，违法性要件不需要积极地证明，只要消极地确定合法事由不存在就可以了。在诉讼中，侵害人就违法阻却事由的存在承担举证责任。应予注意的是，虽然结果违法理论有赖于绝对权被侵害的消极结果，但违法性的判断不是对该损害结果的判断，而是对归结于该导致损害结果的行为的判断，赋予其“违法性”的价值判断。
结果违法理论，通过行为所致的侵害结果迳行推定行为违法性的存在，具有简便易操作的优点，而且不会引致其他理论纷争。因此，结果违法理论在理论与实务上都得到了很大的支持。长久以来我国台湾地区实务及学界之见解，以及德国传统之见解均采结果不法说，如在德国包括最高法院在内的各级法院认为只要《德国民法典》第823条第1项所列举的权利与法益受到侵害，违法性要素就自动满足。
虽然结果违法理论具有自身的优势，而且也获得了广泛的运用，但其也存在一些弊病，招致批判。一方面是结果违法理论必须以权利的确定为前提，对于法律未能明确确定的权利等法益无法完全适用，对于侵害这些新型权利或利益的行为，需要谨慎的利益平衡。另一方面，结果违法理论对某些间接侵害行为并不十分完整，也就是说，在间接侵害行为的违法性判断上采用结果违法理论，可能得到不当的结论，例如制造无瑕疵商品的行为将因商品致人受伤的结果，而回溯地被认定具有违法性。此外，违法性在侵害结果发生前可能即已成立，例如违反交通限速规定的行为，不需有车祸损害发生，即具违法性。[5](P630-632)
2.行为违法理论
基于结果违法理论的诸多弊病，结果违法说这一传统理论在20世纪50年代末与60年代受到了Nipperdey、Larenz等大量著名学者的挑战。根据这些学者的看法，违法性应当不是通过调查行为的结果而是通过调查行为本身来决定，这也就是所谓“行为违法(Handlungsunrecht)”理论。所谓行为违法理论，也称为举止不法说(Verhaltensunrecht)，是指一个行为不能仅因其有肇致他人绝对权等法益遭受侵害的消极结果，即径予推定为具有“违法性”，除了绝对权等法益遭受侵害的消极结果之外，在“违法性”的判断上，同时亦应顾及导致此等结果的行为本身，始克周延。这也就是说，对于侵害行为的违法性的判断必须更深入积极地探究该行为有无违反社会活动上一般的注意义务来进行判断。如果行为并不违反而且完全符合社会活动上的一般注意义务，尽管该行为与绝对权等法益遭受侵害的消极结果具有因果联系，该行为是具有“社会相当性”的行为，也不能断然赋予其“违法性”的性格，而应认其为一合法行为。 [6]行为违法理论，是建立在对结果违法理论予以批判的基础之上的，通过对其的分析可以发现，行为违法理论对于违法性的判断不是采取的凭据损害结果的符合构成要件性推定违法性的一元判断，而是在损害结果的基础上，考察行为是否违反必要的注意义务，只有欠缺必要的注意义务时才具有违法性。
行为违法理论也是以《德国民法典》第823条第1项规定的侵权行为类型为出发点来论述违法性。就故意侵害他人绝对权等法益的行为而言，由于法律本来就禁止故意侵害他人绝对权等法益的行为，因此赋予了任何原则上都不得故意侵害他人绝对权的行为义务，除非存在违法阻却事由，因此在故意侵害他人绝对权的案件中，即使在行为违法理论中依然可以从损害后果中直接推定行为的违法性。就过失侵权行为而言，违法性的认定以有无违反一般注意义务为标准，因此一般注意义务的确定十分关键。这种注意义务要求人们负有运用与处理自己日常事务时相同的注意义务。
行为违法理论是在对结果违法理论批评的基础上发展起来的，提出了以一般注意义务为准据来确定行为的违法性，而且对于某些结果违法理论的弊病做了补正，因此行为违法理论相较之下具有自身的众多优越之处，但该理论非无可指责。有学者认为，行为违法理论的最大缺陷在于未能将违法性与过错予以明确区分。因为注意义务属于过错的范畴，违法性是否成立应不以注意义务之违反为要件，并举例汽车驾驶人驶入禁止通行之道路，就算其并无注意之缺失，例如禁止通行之号志为一大卡车所遮蔽，其行为仍具违法性。[7]不容否认，行为违法理论中的一般注意义务与过错判断中的注意义务存在一致的现象，但这并不能视为违法性与过错等同，因为过失的认定，需要以行为人对构成要件实现的可预见性以及可避免性（或可预防性）为必要条件，因此不同于单纯违反行为义务而成立“违法性”的情形。[6]
3.两种理论的关系
对于结果违法理论与行为违法理论，两者究竟是什么关系？在理论上，答案非常明显。结果违法理论将违法性与过错相分离，过错只有在违法性已经被满足时才予以考虑。而行为违法理论倾向于将合理注意的缺乏作为违法性概念的部分，更多地在有责性(Vorwerfbarkeit)的意义上理解过错。然而，实际上，这两种理论在绝大多数情形下产生相同的结果，因为依据《德国民法典》第823条第1项规定的责任是因缺乏过错还是因缺乏违法性而被排除，这两者之间没有什么差别。这种特征决定了在某些方面结果违法与行为违法并不存在根本的对立，只不过在理论上而言，行为违法理论对某些侵权行为更具有相当的说服力。
根据前述对结果违法与行为违法理论的述评，可以发现两种理论从不同的角度认定违法性，而且也采用了不同的方法。不过，这并不是说明两种理论完全对立，只是反映了两种理论的侧重不同。笔者认为，应当从分析侵权行为的不同形式着手，根据侵权行为的表现形式确定违法性的判断，分别适用不同的理论。在故意的直接侵害他人权利的情形，应当采用结果违法理论，通过对侵害的结果确认行为违法性的存在，除非有阻却违法事由的存在。而在过失间接侵害他人的情形，则需要依据行为违法理论，从行为人的注意义务违反角度入手，衡量有关的义务，确定行为的违法性存否。尤其是在不作为的侵害行为中，更应依据行为违法理论，确认一般注意义务的存在，而行为违反了该义务，故应具违法性。因此，对行为的违法性判断，结果违法理论与行为违法理论并非“水火不相容”，而只是具体分析不同情形具体适用不同的理论，可以比较圆满地解决违法性的判断问题，也形成圆润自洽的体系。
二、违法性判断的最新发展
对于违法性判断的结果违法与行为违法的分歧，并未形成最终定论。但在这种分歧的论争中，从违法性判断是对行为的价值判断的基点出发，在对行为的义务违反本质上不断探求，形成了交易安全义务理论。
依据德国联邦法院的判决，交易安全义务是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。交易安全义务的存在，前提是必须有作为义务形成的原因。在对交易安全义务的形成原因方面，主要有三种，即开启或继续危险源者的范围责任、义务的承担及行为人的先行行为。[8](P74-79)任何一个人因为自己行为开启或继续危险源，而导致发生一定结果的危险时，其就负有防范义务，保护他人避免受到该危险的威胁；从事一定的营业或职业，就负有承担防范危险的义务；开启或者继续某种先行行为，也会使得自己承担一定的作为义务。在此交易安全义务的形成原因基础上，交易安全义务区分为三种类型：1.领域责任，即特定领域，如物或企业之管领人对该领域之安全应负责任，另外，产品制造人的交易安全义务也属之。2.任务承担责任，如德国帝国法院在“兽医案”中兽医因任务承担而负有一定危险避免义务。3.先行为责任，基于一定的先行为可能产生交易安全义务。例如教导小孩子使用枪支并参与射击练习，但未继续监督，以致于小孩子使用枪支不当而伤害其他小孩子。[5]
交易安全义务对侵权行为法的发展影响甚巨，特别是在对间接加害行为的违法性的判断上发挥了重要作用。如前所述，在一般侵权行为的违法性判断上，存在结果违法与行为违法两种理论，但在故意的直接侵权行为中“权利侵害征引违法性”，只要不存在阻却违法事由，行为的违法性就得以确定，而在间接侵权行为的违法性判断方面却无法完全适用这种结果违法理论。此时，间接侵权行为的违法性应以行为违法理论予以判断，即违法性的具备，不仅仅以有损害结果的发生为必要，还须借助于“交易安全义务”，行为违反了“交易安全义务”即具有违法性，如若不违反“交易安全义务”则不具有违法性。因为在法律上，不作为侵权和间接侵权有一个相似之处，即二者都似乎不足以被认定为违法。在不作为侵权，这一点是很明显。而在间接侵权也是如此，例如，生产、销售汽车的行为，实际上导致了无数人的死亡。但是，汽车的生产和销售一般并不具有违法性。[9] (P474)交易安全义务的这种功能也被称之为“违法性认定范围”功能，这使得在间接侵权行为的违法性认定上简单、明晰，而且具有较强的可操作性。
交易安全义务不仅在德国的司法判例中得以运用，而且也为我国台湾地区的理论与司法实务所继受。我国侵权行为法近年来出现了“安全保障义务”的概念，而且也为我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所吸收，对此应当与交易安全义务进行科学定位。安全保障义务，仅就经营者对服务场所的安全保障义务而言，它是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。经营者对服务场所的安全保障义务包括：硬件和软件两方面的安全保障义务。硬件方面的安全保障义务主要包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障；软件方面的安全保障义务主要包括：(1)消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境；(2)外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害；(3)不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。[10]对于我国司法解释规定的安全保障义务与德国法上的交易安全义务理论，有学者认为极其相似，但显而易见，我国司法解释规定的安全保障义务主要适用于经营活动及某些社会活动，而德国法的交易安全义务则扩展到了一切社会交往。对此笔者认为，应当利用德国法上完善的交易安全义务理论对我国的安全保障义务予以完善。
三、我国大陆侵权行为违法性判断的科学定位
违法性的存否在我国大陆侵权行为法学界存在歧争，这也导致在违法性的判断上无甚发展。即使是对违法性采肯定主张的学者，也未能对违法性的判断予以详细论述，或者即使有对违法性判断的论述，也多是对德国及我国台湾地区学者的结果违法理论与行为违法理论的亦步亦趋式的表述，缺少洞见。
综合我国大陆对违法性判断理论的论述，主要集中在对于违法性判断的结果违法理论与行为违法理论，而且多倾向于结果违法理论。有学者认为，依行为违法说，违法评价的根据包括客观方面（损害结果）与主观方面（注意义务之违反），即主观方面的因素也影响违法性的成立，如此有悖于客观的违法性论。因此，为坚持违法性判断根据的客观性，须采结果违法说。 [11] (P14-15)也有学者认为，“无论是从世界的潮流还是理论体系化内部的和谐来考虑，我国侵权行为法均应摒弃行为违法说，采结果违法说。”[12](P203)笔者认为，应当基于违法性的行为义务违反的本质，酌量相关理论学说，对我国大陆侵权行为的违法性判断进行科学定位。
相对于特定双方当事人如合同关系当事人间基于“特别联系”所衍生出一系列的行为义务——给付义务及附随义务，德国的Fikentscher教授认为在一般人类相互间的关系上也存在着一系列一般的行为义务，此即为侵权行为责任范围内的行为义务。[13](P608)这种行为义务可划分为结果避免义务与危险避免义务。所谓结果避免义务，是指根据法规范的规定，加诸于损害赔偿法律效果的宣示，禁止法益受到故意或过失行为的侵害，如果结果预见可能性与避免可能性，应当不为该行为，这实际上就是结果避免义务。该结果避免义务，主要存在于直接侵害的积极作为情形中，如甲将乙打伤。由于直接侵害将直接引起法益被侵害的结果，所以应当禁止。而在间接侵害的情形中，虽然也可能引起侵害结果，但间接危害绝对权的行为在一定程度内系为法规范所允许的行为，不过行为人却负有此等防止危险发生的行为义务，以防止危险状态继续升高，进而超越法规范所容许的程度之外，因此单纯与嗣后绝对权遭受侵害的现实结果具有因果关系之间接危害绝对权的行为，并非必然即为法规范所绝对禁止的行为，相较于直接侵害绝对权行为，对于间接危害绝对权的行为必须做目的性的限缩，限缩的媒介即为此等防止危险发生的行为义务。[14](P665-761,P368)这种防止危险发生的行为义务即危险避免义务。行为虽然构成间接损害，但如果没有违反危险避免义务，即使造成侵害结果，该行为也并非是被禁止的；而如果违反危险避免义务，导致不当的间接损害时，则该行为符合构成要件性，会具有违法性。
为此，笔者认为在违法性的判断上，不应偏重于结果违法理论或行为违法理论，而应当对其背后的行为义务进行分析把握。德国及我国台湾地区的民法典将一般侵权行为分为三种形态，即侵害他人的绝对权（《德国民法典》第823条第1项、我国台湾地区民法典第184条第1项第1句）、故意违背善良风俗（《德国民法典》第826条、我国台湾地区民法典第184条第1项第2句）、违反“保护他人之法律”（《德国民法典》第823条第2项、我国台湾地区民法典第184条第2项）。[15](P118-120)正是以这三个基本侵权行为的形态，突显出法规范在一般人类相互间的关系上对违法性的认识，明确列举或隐含着法规范在侵权行为责任领域内所设定的行为义务。[6]对此，我国大陆的学者也充分认识到了这一点，区分为违反法定义务、违反以保护他人为目的的法律及故意违背善良风俗致人损害予以阐述。[2](P154-155)
由此笔者试想可以从法定权利的不可侵行为义务、善良风俗确定的行为义务及通常社会交往所具有的行为义务三个类型来判断违法性的行为义务违反：
首先是对法定权利不可侵义务的违反。基于法律明确规定了民事主体的权利受法律保护，如物权、人身权等，这些绝对权利相应具有了不可侵性，实施侵害行为侵害这些权利，实际上就是行为人违反了对这些权利的不可侵义务，因而具有明显的违法性。对于这类法定不可侵义务违反的违法性，主要依据法律的明文规定，在认定上比较简单易行。在司法实践中发生的绝大多数侵权案件，其违法性都是这一层面上的行为义务违反。
其次是违反善良风俗确定的行为义务。不得违背善良风俗是民法的一项基本原则，善良风俗也确定了行为人的一些行为义务标准，如果对于这些行为义务的违反，虽然不具有前述的明确法律规定，但也存在损害性，依然应当具有违法性，可谓违背善良风俗而违法。最后是对通常社会交往所具有的行为义务。随着人类社会生活的交往密切，人与人之间在日常生活的诸多方面需要发生关系，这也就决定了人与人之间在通常社会交往中需要遵循一般的行为义务。实际上在德国理论界与判例中生成发展的交易安全义务理论，在某种意义上就是这种通常社会交往所应具有的一般行为义务。
［收稿日期］2006-06-18