论比较广告的若干法律问题——兼论我国比较广告法律规定的完善，本文主要内容关键词为：广告论文,法律规定论文,法律问题论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法国广告评论家罗贝尔·格兰说过：“我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”当今中国，炙手可热的广告更是方兴未艾。在形形色色的广告中，比较广告存在着广泛的市场。由于我国市场经济发展不充分和有关广告法律的宣传不够及不完善，比较广告中存在着大量的不正当竞争行为，与当前社会主义精神文明建设的要求格格不入。本文试就比较广告的若干法律问题及我国比较广告法律完善问题作一粗浅探讨。
一、比较广告的定义及分类
1.定义
所谓比较广告，简单说就是含有对比内容的广告，即通过选取某一个、某一类商品或服务进行对比，用以说明商品、服务优点或者特征的广告。
2.分类
（1 ）具体比较广告（或直接比较广告）和任意比较广告（或间接比较广告）。这是根据比较广告是否指明所比较的对象名称来划分的。前者是指商品经营者或服务提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或服务进行比较的广告；后者是指商品经营者或服务提供者在其广告中与不特定的同行业竞争对手的商品或服务进行比较的广告。
（2）正当比较广告和贬低比较广告。 这是根据比较广告的比较内容是否公平、真实和是否妨碍合法竞争来划分的。前者是指商品经营者或服务提供者在其广告中以真实性为基准与同行业其他竞争者的商品或服务进行比较的广告；后者是指商品经营者或服务提供者在其广告中通过散布虚假信息，直接或间接贬低同行业其他竞争者商业信誉的广告。
（3）商品比较广告和服务比较广告。 这是根据比较广告的广告内容所介绍的具体对象来划分的。前者是指商品经营者为介绍自己所推销的商品而与其他竞争者的商品进行比较的广告；后者是指服务提供者为介绍自己所提供的服务而与其他竞争者的服务进行比较的广告。
二、市场竞争中比较广告运用之法律分析
为了在市场竞争中获胜或占据优势，比较广告被竞争者们大量地运用着，发挥着一般广告不具备的独特作用。但正如其他事物具有两重性一样，以竞争原则衡量，比较广告在形形色色的运用中采用了两种不同的竞争坐标：一是正当竞争；一是不正当竞争。表现在广告形式类别上，前者即为正当比较广告，后者即为贬低比较广告。事实上，围绕市场竞争这个核心，比较广告一直主要在正当比较广告和贬低比较广告两者中选择和徘徊。
1.贬低比较广告
所谓贬低即指给予不公正的评价。如前所述，贬低比较广告是指在广告中散布虚假信息而贬低其他竞争者商业信誉的广告，具体说即为寻求市场竞争中的一个或一组商品或服务做比较，采取令人误解、诋毁、在含义或事实上是错误的方法，给予竞争对手不公正的评价的广告。贬低比较广告具有以下几个特征：（1 ）此类广告的广告主作含有贬低内容的广告，是针对其他竞争对象进行的；（2 ）此类广告的内容表现为通过比较，散布其他竞争者商品的性能、质量、价格、工艺、有效期限、允诺或者服务的内容、形式、质量、价格、允诺等方面的虚假信息，公然诋毁其商业信誉，以致贬低其人格，削弱其竞争能力的行为；（3 ）此类广告主在主观上是故意的；（4 ）此类广告行为侵犯的客体是竞争对手的商业信誉以及商品或服务的声誉，从民法理论说，即为竞争对手的人格权受到侵犯。
在广告中含有贬低其他竞争者的内容是典型的不正当竞争行为，世界各国都予以禁止。在实际操作中，贬低比较广告有两种贬低方式：一种是直接贬低方式，即直接用语言、文字贬低其他竞争者的具体或同类商品或服务，这种方式在具体比较广告和任意比较广告中都很常见。如江苏某企业曾“郑重”向社会宣称：国人沿用几十年的保温瓶胆（银胆）含有毒质，只有他们最新研制的一种“金胆”才无毒安全。事实上，这是一起典型的任意比较广告直接贬低侵权案例〔1〕。 另一种是间接贬低方式，即不采用直接贬低之语言文字形式，而采用诸如国家级、最高级、最佳、唯一、首创等用语，从而影射其他竞争者的商品或服务有缺陷，达到贬低目的。这种方式主要表现在任意比较广告运用中。如有的厂家标明自己的商品是“唯一”的“正宗、正牌”，从而达到贬低其他同类商品都是“水货”的目的。当然，世界各国及地区对在广告中使用最高级形容词进行限制的程度不一。我国是持严格禁止态度的国家，另外还有台湾地区、葡萄牙等国也持相同态度。而象加拿大、英国、日本和我国香港地区法律规定虽原则上不得出现最高级形容词，但是如能拿出足够证据充分证明的话也可允许使用。另外，在现实案例中，也有将直接贬低和间接贬低结合的严重贬低比较方式，这种双重贬低方式更具有恶劣影响。如1992年在《山西工人报》等报刊上登载的一则广告声称：某厂生产的玉羊牌无毒洗衣粉是“世界首创、国家专利，唯一的无毒洗涤用品；有杀菌消炎作用”，并进一步声称，“普通的洗衣粉、肥皂等洗涤用品均含磷、含铅……对人体有诱发老年性痴呆症、肾衰胃病、组织性骨软化、非缺铁性贫血等等”。〔2〕可以说， 这是一个典型的违法广告，也是一个虚假广告。
2.正当比较广告
正当比较广告作为一种正当竞争的手段，是商品经营者和服务提供者进行市场竞争的重要法宝。事实上的确如此。贬低比较广告只能暂时地欺骗消费者，可能取得一时的暴利，但到头来定会严重损害自己的商业信誉，搬石头砸了自己的脚。而正当比较广告虽然可能一时社会轰动效应不大，但长远来说，其真实性定会赢来消费者的信赖，在消费者心目中树立良好的商业信誉和商品、服务声誉，从而源源地开辟了广阔的利润渠道。
正当比较广告作为一种合法、合乎竞争原则的广告，从世界范围来说，除应符合一般广告的基本特征：公平、真实，不妨碍竞争之外，还具备这样两个基本特征：（1 ）比较广告所涉及商品应当是相同的商品或可类比的商品，即属于同一竞争领域的商品，比较之处应当具有可比性。例如，我国《广告审查标准（试行）》第三十四条规定，“比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性。”加拿大《广告准则》规定，“在比较中指出的商品必须确实是相互竞争的”，比较广告“必须是在相关的或相似的特点、性能、质量、成份之间的比较”。美国《广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定，“当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。（2）对比的内容以具体事实为基础， 并且这些事实是可以证明的。我国《广告审查标准（试行）》第三十二条、第三十三条规定，“一般性同类商品或服务进行比较的广告，必须有科学的依据和证明”，“比较广告使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明”。加拿大《广告准则》规定，比较广告中“应能拿出实在的研究数据来支持所作的宣传”。新加坡《广告法》规定，“比较的观点必须是建立在可以证实、以及不得不公正选择的事实的基础上”。香港《广告商会广告实施条例》规定，“各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持”，“在介绍文字和图片中不得诋毁竞争者”。
另外，我国《广告审查标准（试行）》还规定了比较广告必须排除的两个特征，即：（1）比较广告使用的语言、 文字的描述不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品；（2 ）比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全和劳保用品除外）。〔3 〕也就是说，一个比较广告如果语言、 文字描述不当，以直接或影射方式中伤、诽谤了其他竞争者的商品，或者以联想方式对消费者进行误导，即使该广告具备了“可比性”和“真实可证性”这两个基本特征，仍属于贬低比较广告，不属正当比较广告的范畴。
三、有关比较广告比较商品外延之禁区问题
允许做比较广告，承认比较广告的法律地位，并不是说，任何商品都可以做比较广告。我国和其它一些国家几乎都设立了比较广告的禁区，即禁止对某些特殊商品做比较广告。这方面的特殊商品主要是指药品、医疗器械。禁止原因是：（1）药品、 医疗器械作用于患者机体而实现治疗、保健等目的是一个复杂过程，取决于性能、质量、成份，特别是患者个体状况等多种因素，故药品、医疗器械的功效和安全性等在客观上具有不可比性；（2）药品、医疗器械广告有比较的内容， 必然要直接或间接地宣传对比者的缺点，这容易对大众产生错觉和误导，造成对药品、医疗器械的选择混乱；（3）这种比较广告在宣传自己的优点时，却回避了药品、医疗器械本身的副作用，这种广告本质上是虚假的。因此，国际上通常禁止做有关药品、医疗器械的比较广告。如我国广告法第十四条规定，药品、医疗器械广告不得有“与其它药品、医疗器械的功效和安全性比较的”内容。〔4 〕英国管理药品广告活动的特许专卖协会制订并经多次修改的“柜台药品广告准则”特别规定：药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指名但可判明的药品；不得以某种药品具有某些方面的优点而宣称其他竞争者药品不具有一般的适应性。加拿大制定有食品与药品法和麻醉药品管制法，国民健康福利部在制定实施这两项法律的法规中规定：药品广告不得以自身药品与竞争者药品作比较，不得突出宣传自身药品的优点和竞争者药品的缺陷，声明自身药品不具有毒副作用而影射竞争者的药品具有毒副作用。
四、对完善我国比较广告有关法律规定的几点粗略思考
1 . 关于贬低比较广告的归类和法律归责问题
（1）贬低比较广告应当归类于虚假广告。 贬低比较广告在本质上与虚假广告是一样的，即都是以虚假信息为基础。贬低比较广告通过散布不真实、不科学、不实证之虚假信息或中伤、影射之语言、文字，贬低其他竞争者的商业信誉及商品、服务声誉，不仅欺骗了广大消费者，损害了他们的利益，而且还损害了其他竞争者的利益，侵犯了其他竞争者的人格权利。
（2）建议在刑法中增设虚假广告罪， 并对其中的贬低比较广告犯罪予以严惩。我国法律对违法广告追究法律责任有三种形式，即行政责任、民事责任和刑事责任。广告法第五章“法律责任”中的第三十七条、第三十九条、第四十四条、第四十六条分别对违法广告“构成犯罪的，依法追究刑事责任”作了规定，虽然这些规定不够具体，但它们是目前我们依法给予违法广告刑事制裁的法律依据。由于追究违法广告的刑事责任只能依据刑法定罪量刑，而我国现行刑法对违法广告的制裁却是空白，只能是对照其他有关罪名比照定罪量刑，这将越来越不适应现代广告业中违法犯罪的有效制裁情况。笔者认为，违法广告中最普遍的表现形式就是广告内容虚假。因此，要减少、消灭违法广告，必须严惩虚假行为，据此建议我国刑法增设“虚假广告罪”。考虑到双罚原则是世界各国竞争法刑事制度普遍采用的重要原则，虚假广告罪承担责任的方式主要应该是刑罚和罚金。笔者还认为，由于贬低比较广告在虚假广告中的突出典型性，故对属贬低比较广告的虚假广告罪应从重处罚。
2.可扩大比较广告比较对象的层次外延
我国广告法规仅规定只能做任意比较广告，而对具体比较广告则予以禁止。由于我国市场不充分、其它规范市场秩序的配套法律不完善以及市场竞争者商业道德水准有待提高等原因，如果准予做具体比较广告，很可能会激化竞争者之间的矛盾，从而扰乱市场竞争秩序。笔者认为，如扩大比较广告比较对象层次外延，允许做具体比较广告，至少有以下几个好处：
（1）有助于消除市场虚假垄断，促进市场机制正常发展。 如果仅限于任意比较广告，市场竞争者面对的只是不确定的任意一个竞争对手，某竞争者就可能会采用某种广告发布、宣传优势（如“轰炸式”手段）进行消费者选择心理占领，从而可能造成一定的市场虚假垄断。如果允许做具体比较广告，竞争者面对的是特定的对手，进行的是具体的商品或服务比较，这种情况下，由于消费者易于比较，盲从心理不易发生，也就消除了某种商品或服务市场虚假垄断不良现象的发生。
（2）有助于消费者辨别和选择，从而维护消费者利益。 具体比较广告是两种具体商品或服务的比较，孰优孰劣，消费者易于辨别，而不致于被误导或欺骗而盲目选择。
（3）有助于鞭策落后，优化市场竞争。 由于具体比较广告是一种“指名道姓”的比较，被比较一方由于广告宣传而家喻户晓，在其商品或服务质量等确实逊色的情况下，如果不提高竞争能力，恐怕市场就永远是别人的。落后者只有受到鞭策，开展公平合法的竞争，才能在市场占有一席之地。
（4）有助于与国际作法接轨，有助于抢占国际市场， 有助于保护民族工商业。目前在国际市场上，很多国家和地区都允许做具体比较广告，如加拿大、美国、英国以及我国的台湾、香港。所以，允许做具体比较广告，与国际作法接轨，有助于更好地抢占国际市场。同时，在国内与外国进入具体商品进行比较的广告宣传，有助于提高民族自尊心和自信心，有助于保护民族工商业。
3. 应重视对服务比较广告的法律调控管理
比较广告按其介绍的具体对象包括商品和服务，但在我国法规和现实中更多的是规范和宣传商品比较广告，并未对服务比较广告引起足够的重视。这是一种缺陷。事实上，随着生活水平的提高，人们对服务的需求日益增长。于是，诸如提供咨询、搬运、职业介绍、人才市场、理发、住宿、娱乐等等有关服务的比较广告正悄然兴起。由于服务的无形性以及人为主观性，两种服务在事前很难进行精确的比较，虽在价格、形式、内容等方面可以进行明确比较，至于质量等关键方面的比较则带有某种不确切性和模糊性。这样，容易诱致服务提供者发布虚假信息，贬低其他竞争者的服务。现实已证明，目前广告市场存在着大量的服务贬低虚假比较广告，大呼上当之消费者大有人在。所以，应如何更好地规范服务比较广告是广告管理中的一个重要问题，应引起国家有关部门的充分重视。由于服务不同于商品之有形性，而是无形的，服务的质量是不能通过感官事前判别的，而只能是接受服务者在服务过程中有所感觉，在事后才能予以判断的。所以，服务消费者要比商品消费者在事前选择时具有更大的风险性。以笔者愚见，对服务比较广告的管理应比对商品比较广告的管理更为严格为上。笔者的设想是，除应遵守正当的商品比较广告之准则外，还应规定，服务提供者在做比较广告时应向广告监督管理机关提供一笔足够的押金，作为其广告发布后消费者可能受到的欺骗之惩罚性违约金和所导致的损失之赔偿金，以及可能不正当竞争贬低其他竞争者的侵权损失之赔偿金。只有这样，才能增加服务提供者进行不法广告行为的成本和风险，才能减少、抑制其违法行为。
注释：
〔1〕经科学鉴定，所谓“银胆”有毒纯属无稽之谈。 参见《广告操作与法律责任》，杨源俊著，人民法院出版社95年版，第167页。
〔2〕参见《广告法律与案例》，许小君主编， 中国广播电视出版社95年版，第140页。
〔3〕分别参见《广告审查标准（试行）》第三十五条、 第三十六条。
〔4〕另外如我国《药品广告管理办法》第十六条规定， 药品广告不得含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价”的内容。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定，医疗器械广告不得出现“有与同类新产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象”。