中国证监会《证券市场禁入制度暂行规定》的缺陷评析，本文主要内容关键词为：证券市场论文,证监会论文,中国论文,暂行规定论文,缺陷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
证券市场禁入制度，是指相关人员因进行证券欺诈活动或者有其它严重违反证券法律、法规和规章的行为，被国家证券监管部门认定为市场禁入者，在一定时期内或永久性不得从事证券业务的制度。这项制度在一些证券市场比较发达的国家已实施多年，且收效显著。我国于1997年3月由中国证券监督管理委员会（简称中国证监会）颁布了《证券市场禁入制度暂行规定》，由此标志着我国证券市场禁入制度开始实施。证券市场禁入制度的实施，对我国尚不成熟的证券市场的理性化发展起到了积极的作用，具有重要意义。但就此制度的制定主体和部分内容而言，以法律角度观之，和我国的整个法律制度体系，有不协调和相抵触的情况存在。笔者以为，证券市场强化规范手段，当以强化立法主体和执法主体意识为先，唯有如此，才能取得预定之行为的法律效果。为此，本文围绕此核心就证券市场禁入制度的法律意义和法律定位作简要的评析。
一、证券市场禁入制度的法律意义
证券市场禁入制度是国家证券市场的一项特殊的法律制度，它是国标上一些证券市场较发达的国家所采用的一项规范市场的有效手段。综观我国，我们可以清楚地看到，我国证券市场尚处于试点阶段，法制不健全，监督管理体系尚未理顺，证券市场行为主体的不规范运作，致使广大投资者的合法权益受到不同程度的侵害。在这种证券市场环境下，实施证券市场禁入制度，既符合客观的市场需求，又具有重要的法律意义。
根据《证券市场禁入暂行规定》的规定，证券市场禁入制度所具体规范的人员为：上市公司董事、监事、经理及其它高级管理人员；证券经营机构（包括分支机构）高级管理人员及其内设业务部门负责人；证券登记、托管、清算机构高级管理人员及其内设业务部门负责人；从事证券业务的律师、注册会计师以及资产评估人员；投资基金管理机构、投资基金咨询机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人；证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员；中国证监会认定的其它人员。以上人员因进行证券欺诈活动或者有其它严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者，在一定时期内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务。同时，为了避免在执行过程中的对进行证券欺诈活动或者其它严重的违法违规行为的认识不一，在《证券市场禁入暂行规定》中对涉案行为作出了具体的界定。从所规定的内容上反映，它对证券市场有非常强的针对性，这些被具体界定的行为确实存在，且屡禁不止，对我国证券市场的发展形成巨大的障碍。为此，《证券市场禁入暂行规定》的颁布与实施，既标志着证券市场禁入制度在我国的正式确立，它将对证券市场主体行为起到很大的制约作用，又作为我国政府规范证券市场，强化监管力度，切实保障广大投资者的合法权益的一项重要举措，对贯彻国务院关于证券市场“法制、监管、自律、规范”的八字方针，促进证券市场的健康发展起了积极的作用。
二、证券市场禁入制度的法律定位
证券市场入制度的建立无疑会对证券市场的规范化进程起积极的推动作用，但证券市场的规范化是一个系统工程，它必须有一个证券法律、法规、规章和规范性文件相配套管理的机制，而这个管理机制的运转又必须遵循我国宪法的规定和社会主义法制原则的基本准则，即：法律规范的制定主体必须是法定的，或依法律、法规授权的；执行法律规范的过程，必须严格按照法律规范效力等级原则。据此，笔者认为，证券市场禁入制度的制定主体和所规定的部分内容是否符合宪法的规定和社会主义法制原则的要求，将直接影响着其法律定位。
（一）《证券市场禁入暂行规定》的制定主体，即中国证监会的法律地位。中国证监会的成立源于证券市场发展的需要。1992年12月，国务院发布了《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》（以下简称《通知》）。在《通知》中，正式确立了我国证券管理主管机关，即由国务院证券委员会（简称国务院证券委）主管证券市场，中国证监会为其监管执行机构。同时，《通知》还对国务院证券委和中国证监会的主要职责作了明确的规定。国务院证券委负责组织拟订有关证券市场的法律、法规草案；研究制定有关证券市场的方针政策和规章；制定证券市场发展规划和提出计划建议，……归口管理中国证监会。中国证监会按事业单位管理，根据国务院证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则；对证券经营机构从事证券业务，特别是股票自营业务进行监管；依法对有价证券的发行和交易以及对向社会公开发行股票的公司实施监管；对境内企业向境外发行股票实施监管；会同有关部门进行证券统计，研究分析证券市场形势并及时向国务院证券委报告工作，提出建议。从《通知》对证券市场管理主体的性质的确定及对管理职责的划分中可知，中国证监会作为事业单位编制，根据国务院证券委的授权，对国家证券市场行使具体的监管执行职能。以行政法学理论分析，中国证监会因非国家行政机关，不属于职权性行政主体范畴，其属于受权性的行政主体。作为受权性的行政主体，它必须在授权范围内实施行政行为。根据我国《宪法》、《国务院组织法》和《地方组织法》的规定，除法定行政机关享有行政立法权，其它各级各类行政机关，为实施法律、法规和规章，执行政策，在法定权限内制定具有普遍约束力的决定、命令及行政措施外，受权性行政主体不享有制定具有普遍约束力的规范性文件的实体权利。以此论定，中国证监会只能根据国务院证券委的授权，“拟定有关证券市场管理的规则”，而不能成为《证券市场禁入暂行规定》这样一项具有普遍约束力的规范性文件的制定主体。简言之，即中国证监会的法律地位决定了其无权制定《证券市场禁入暂行规定》。
（二）《证券市场禁入暂行规定》的部分内容和我国《公司法》的有关规定相抵触。在《证券市场禁入暂行规定》中规定，被认定为市场禁入者的上市公司董事、监事、经理和其它高级管理人员，自中国证监会宣布决定之日起一定时期内或永久性不得担任上市公司的高级管理人员职务。何为上市公司？根据我国《公司法》第151条规定：“上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。”所谓股份有限公司，是根据我国《公司法》的规定，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。上述法律规定的内容反映了一个基本原理，即股份有限公司作为一种法定的企业形态，其内部的组织机构应由法律来进行规范和调整。根据《公司法》第102、103条的规定，股份有限公司由股东组成股东大会，股东大会是公司的权力机构，依法行使职权，如选举和更换董事、选举和更换由股东代表出任的监事等。又根据《公司法》第112条规定，股份有限公司设董事会（董事会由若干名董事组成），董事会对股东大会负责，依法行使职权，如聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理和财务负责人。除符合《公司法》第57条明文规定不得担保股份有限公司的董事、监事和经理的法定事由外，《公司法》的上述条款对作为股份有限公司的组织机构——股东大会、董事会、监事会、经理作了明确的规定予以规范和调整，简言之，即股份有限公司的股东大会有选择管理者的权利；股份有限公司的董事、监事、经理非有法定事由非经法定程序不得被解除或解聘职务。由此可见，《公司法》的规定，给我国股份有限公司组织机构的运作设定了基本模式，即使该股份有限公司成为上市公司后，作为证券市场的主体更应该按照此基本模式进行实际操作，包括中国证监会对上市公司的具体监管及上市公司本身的运行。但根据《证券市场禁入暂行规定》的内容，却使上市公司的组织机构的运行脱离于《公司法》的具体规定，由中国证监会来行使本应由股东大会、董事会行使的权利以决定上市公司的董事、监事、经理的任职与否直至“情节严重的”被终身剥夺在上市公司的任职资格。显然，属于此部分的内容规定，在适用时必定会和《公司法》的有关规定相抵触，根据社会主义法制原则的要求，《证券市场禁入制度》中和《公司法》相抵触的内容无效。
（三）《证券市场禁入暂行规定》不能设定行政处罚。所谓行政处罚，是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。因为行政处罚是一种制裁措施，而这种制裁措施的制裁性又具体体现在：对违法的行政相对人权益的限制、剥夺，或科以其新的义务，所以，要实施行政处罚首先要弄清楚行政处罚的设定。何为设定？即对一项权力的创设和规定。作为设定权，是指拥有行政立法权的国家机关在行政立法中首次规定某种行为为违法行为并给予某一种类的行政处罚的权力。因为设定权属于立法权的范畴，所以，我国《行政处罚法》对享有行政处罚设定权的主体作了明确规定予以严格的限制。
根据《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类有如下七个方面，即：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规设定的其它行政处罚。对以上七个方面的行政处罚的种类必须依法由不同的法律规范进行设定。因此，根据《行政处罚法》第9条的规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《行政处罚法》第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”《行政处罚法》第12条规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院各部、委和经国务院授权具有行政处罚权的直属机构可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。《行政处罚法》第14条又规定，除本法已有明确规定的，其它规范性文件不得设定行政处罚。显而易见，该条款的内容是对行政处罚设定权的禁止性规定。《行政处罚法》作为规范行政处罚的基本法，其它的一切有关行政处罚的法律规范的规定都必须依照《行政处罚法》的规定进行，依法设定行政处罚，除此之外，任何主体不得滥用设定权。
我国证券市场尚在试点阶段，《证券法》尚未颁布，因此，证券市场的基本运作是以《公司法》和有关的行政法规、规章及中国证监会制定的有关文件予以配套执行的，其中中国证监会的主体地位决定其只能根据国务院证券委的授权实施具体的监管，并对证券市场的行为主体（行政相对人）的行为是否违法违规予以调查确认并根据法律、行政法规和规章的规定对违法行为主体实施行政处罚，而不能以文件的形式设定行政处罚。而《证券市场禁入暂行规定》中“被中国证监会认定为市场禁入者，在一定时期内或者永久性不能担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务”的条款，内容上包含了剥夺行政相对人在一定领域内任职的实体权利，符合了行政处罚具有制裁性的特征，因此，该条款从性质上属于行政处罚范畴，但我国现行的法律、行政法规没有类似的规定，且超出了《行政处罚法》所设定的处罚种类，所以，可以确认为《证券市场禁入暂行规定》设定了行政处罚。笔者认为，《证券市场禁入暂行规定》无权设定而设定了新的行政处罚，违反了《行政处罚法》的规定，所以，所设定的行政处罚对任何人不发生法律效力。
综上所述，由于中国证监会属于受权性行政主体，受主体地位的限制，其所制定、颁布并实施的《证券市场禁入暂行规定》不可能上升到法律规范的高度，又根据我国社会主义法制的要求，一般性文件的内容不能和法律、行政法规和规章所规定的内容相抵触，因此，《证券市场禁入暂行规定》的部分内容因违法或与法律相抵触当属被撤销的范畴。当然，这只是法理上的解释并论证，实践中，《证券市场禁入暂行规定》已经实施，且达到了其预定的效果，这不能不说是我国法制建设中的一个重大的误区。
总之，正是由于立法的不完善、不配套，管理体制的不协调，影响了证券市场禁入制度的法律定位，所以，在实际操作中，只能以行政手段强制干预，《证券市场禁入暂行规定》中规定，上市公司未遵守中国证监会决定的，中国证监会将不受理其任何事项的审批申请。笔者认为，在我国宪法明确规定“国家实行社会主义市场经济”的大环境下，不是以法治理，而是以行政手段干预证券市场，将不利于证券市场的长远发展。