庭前会议程序的衔接机制研究，本文主要内容关键词为：机制论文,会议论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从2012年3月我国庭前会议制度设立以来，实务界和学术界都对这一制度寄予了厚望，希望通过这一制度来推动庭审的集中、充分、高效审理，以实现庭审的实质化，进一步提高审判效率，保障人权。然而，该制度经过正式实施到现在近四年时间里，庭前会议制度尽管取得了一定的成绩，结果却并不尽如人意。其实刑事诉讼是由具有一定独立性的多个制度环节所组成的，其要发挥整体作用，不但制度本身要设计精良，各环节之间还要相互配合，衔接顺畅。在本文看来，庭前会议制度实体内容本身不存在太大问题，影响其作用发挥的最根本原因是其与庭前准备程序，庭审程序等相关环节存在一定的衔接问题。本文从实证研究出发，希望能够揭示出这几大程序之间衔接不畅的原因，最终提出一个合理的解决方案，使庭前会议能顺利融入到刑事诉讼的链条之中。 一、对庭前会议制度适用现状的调查研究 (一)样本调查——对庭前会议记录的考察 笔者选取了69份庭前会议记录，①从这些样本来分析庭前会议的实施现状：② 1.庭前会议的主体 除法官与公诉人是必须要参加的主体外，被告人参加庭前会议的有16件，占总案件量的23%。这其中以非法证据排除申请和附民调解为理由的案件共12件，占被告人参加案件总量的75%，除了这两个理由外，被告人一般不用参加庭前会议。还有12件案件没有辩护人参加，占总案件量的17%，虽然理论上一般认为，没有辩护人的案件不适宜召开庭前会议，但实践中这一比例明显偏高，表明在这一点上理论认识与实践操作还有一定的差距。 调研还发现，有3件是合议庭成员参加了庭前会议，只占总案件量的4%，且均存在于被告人一方提出了非法证据排除申请的案件中。另外，合议庭成员参加非法证据排除的数量(3件)，占了排除非法证据案件总量(15件)的20%，其中的2起最后做出了非法证据排除的决定。由此可见，虽然合议庭成员参加庭前会议的情况并不普遍，但是对于非法证据排除却具有重要意义。 2.召开庭前会议的事由(见图1、表1)
图1 召开庭前会议的法定理由 从图1中可以看出，在2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)规定的几个启动条件中，案情复杂、证据材料多成为召开庭前会议的第一大因素，从中可以看出各方希望通过庭前会议来梳理案件、整理争点，提高庭审效率的制度寄托。非法证据排除也占了相当大的比例，已成为庭前会议的重要内容。社会影响力因素所占比重较小。值得注意的是其他因素所占比例相当高，需要我们进一步分析。
庭前会议召开的其他理由中，控辩双方争议较大所占比重最大，且争议点多集中在是否构成犯罪，以及自首、立功等重要量刑情节的认定上。而要求重新鉴定、提交新证据也占了相当大的比例，说明证据展示也是影响庭前会议召开的重要原因。 3.庭前会议的内容(见表2)
一般情况下，每一个庭前会议都会对诸如回避、管辖权异议、要求重新鉴定等程序性事项向参与人告知，征询他们的意见，这已经成为固定化的模式。其中提出程序性事项申请的有11件，庭前能够解决的(7件)多于不能解决的(4件)，显示出庭前会议在阻止中断庭审程序因素方面的优势。但是在15起申请排除非法证据的案件中，只有4起是在庭前会议中做出决定的，大部分要等到正式开庭，甚至还需要专门召开第二次庭前会议才能解决。③证据展示和争点整理也是庭前会议的必备内容，其效果后文将予以详述。值得关注的是庭前会议中所要进行的其他事项，其中三分之一的案子都涉及实体问题，主要包括：自首情节的认定、是否适用缓刑、犯罪数额的计算等。附带民事调解工作也是庭前会议的重要内容，对于化解矛盾，提高庭审效率起到了重要的作用。在案情重大、涉案被告人众多的情况下，法官会在庭前会议中告知法庭审理秩序，核实被告人身份，适当了解辩护人的辩护意见。 (二)问卷调查——对法官适用情况的考察 “法律借助法官降临尘世”，④要研究庭前会议，就必须对法官适用该制度的情况进行实证考察，笔者通过问卷调查的方式，⑤对以下几个方面进行了重点调查： 1.影响庭审效率的因素(见图2)
图2 导致两次以上开庭的因素 一审程序中，有四成多的法官认为大概有十分之一的案件需要二次开庭。在导致二次开庭的原因中，控方要求补充侦查和控辩双方提出调取新证据申请等原因占了绝大多数(71%)。排在第二位的为非法证据排除申请，这也能够与样本调查的数据相印证。这些都凸显了在庭前会议中展示证据的极端重要性。 2.庭前会议的具体内容 具体到庭前会议的内容，认为送达起诉书时应告知申请回避事由的法官，与持反对意见的法官所占比例大致持平，反映出在此问题上法官分歧较大。有超过四成的法官认为在庭前会议中能够对被告人的羁押措施进行审查、处理，而认为不适宜的只占到五分之一，这与样本调查中所反映出的实际情况不相符，可见虽然法官认为可以审查羁押措施；但实际发生较少。另外，超过70%的法官认为可以在庭前会议中进行证据保全，反映出法官希望在庭前会议中解决证据展示相关问题。 3.证据展示的相关问题(见图3、图4)
图3 是否赞成庭前辩方应当向控方开示证据
图4 庭前辩护人阅卷是否已等同于检察院证据开示 我国《刑事诉讼法》规定控方应当在庭前移送全案证据，使得控方的证据展示具有了法律基础，但是并没有规定辩方应当在庭前出示证据。从问卷调查的情况来看，绝大多数法官赞成辩方应当在庭前向控方开示证据。具体到开示方式上，有近八成的法官认为庭前辩护人阅卷就已经等同于检察院开示了证据，在证据展示问题上还存在一定的误区。 4.庭前会议的效力(见图5)
图5 您认为庭前会议有什么样的效力 分歧同样存在于对庭前会议效力的认识中。虽然多数法官认为庭前会议具有经控辩双方合意而产生的效力，但也有相当一部分人认为庭前会议只能听取意见，对诉讼行为不产生效力。法官对庭前会议效力的认识不一致，将直接影响其对会议参与人诉讼行为效力的认定，也影响庭前会议的质量和效率。具体到举证时限上，68%的法官认为应当在刑事审判中设置举证时限，证据必须在庭前提出。而对非法证据排除的分歧更大，有一半法官赞成应当在正式庭审中做出是否排除非法证据的决定，三分之一的法官认为控辩双方无异议的才能认定，认为只能听取意见的占了五分之一，只有10%的法官认为可以做出决定，体现出法官在非法证据排除方面的小心谨慎与犹豫不决，这与图5样本调查的结果吻合。 二、庭前会议制度适用中出现的主要问题 从以上调研可以看到，庭前会议制度在实践中确实具有一定的积极意义，尤其是在消除影响庭审中断的程序性事由方面效果比较明显。但还有一些问题需要引起重视。⑥ (一)证据展示不充分 《刑事诉讼法》规定的“全案移送制度”为证据展示奠定了基础，但是还存在一些隐性的因素导致证据未能充分展示。⑦这主要体现在：一是公诉人没有移送全部证据。公诉人基于追诉犯罪的立场，往往没有移送有利于被告人的证据，这种证据很难被辩方所了解，甚至法庭也无从知晓。二是技术因素导致公诉方证据无法充分出示。公诉人一般仅在起诉书后面附录证据目录，而拒绝出示详细的示证提纲，尤其是在证人较多的情况下，开庭时将使用哪个证人，哪天的证言并不明确告诉辩方，使得辩方容易遗漏重要证据。三是辩护方一般均不出示证据。实践中，辩方在庭前会议中并没有具体的示证提纲，公诉一方也无从掌握辩护人的证据使用情况。四是控辩双方均存在“证据突袭”心理，故意不在庭前展示新证据。 (二)程序问题重复解决 由于《刑事诉讼法》规定了庭前会议只能是“了解情况，听取意见”，因此审判人员忌于没有法律依据，往往对已经解决了的程序性事项重复处理。如在一起合同诈骗案庭前会议中，控辩双方对回避、调取新证据等事项均表示没有意见，但在正式的庭审中审判人员对此又重新询问一遍。在因无法确认是否遗漏重要程序而面临被发回重审的风险，和重复宣告程序导致的低效率之间，审判人员无疑会选择后者。而且即使在庭前会议中达成协议，辩方在正式庭审中再次提出申请的，法庭也没有明确的理由予以驳回。这种情形的存在，使得控辩双方容易怠于行使权利，导致程序性事项一再重复处理。 (三)非法证据排除效率低下 从调研中可以看到，因为要排除非法证据而召开庭前会议的情形超过了五分之一，但是只有26%的案件能在庭前会议中做出是否排除的决定，大部分案件并没有解决这一问题。实践中常见的情形是，无论辩方还是控方经常在庭前会议中提出需要就非法证据排除事项继续取证，导致庭前会议无果而终。而且法庭似乎也没有做好准备，或者排除非法证据的庭前会议由承办人一人主持，无权做出决定，或者劳师动众，二次召开庭前会议排除非法证据，更多的时候则是不做任何决定，将非法证据排除的申请推迟到正式庭审时再做处理。 (四)争点整理困难 庭前会议另外一个重要作用在于整理事实及法律上的争点，便于庭审阶段能够“有的放矢”，提高庭审效率。但是在适用过程中，控辩双方普遍存在一定程度的沟通障碍，导致争点整理困难。譬如控辩双方展示证据时没有对证据及拟证明事实进行初步归纳，导致示证时间虽长但没有逻辑性，难以把握争点。而且控辩双方往往容易就证据、实体等内容展开辩论，忽略在此阶段只是整理争点，导致庭前会议异化为小庭审。在某些特殊情况下，辩护人对抗情绪强烈，对公诉人出示的所有证据都有意见，所谓的争点整理也就成为空谈。⑧ (五)会议内容杂乱 从样本分析来看，庭前会议容易走向两个极端，部分法官基本按照庭审模式主持庭前会议，事无巨细，效率低下。还有部分法官又是另一个极端，只是把庭前会议当作控辩双方交换证据的场所，持续时间过短。⑨在处理的事项中，有时将庭审时应该调查的实体内容纳入庭前会议中，就犯罪时间、数额、量刑等问题展开辩论，有时又将其他准备性程序内容纳入到了庭前会议之中，在庭前会议中大规模展示卷宗材料。⑩甚至在有的案件中，法官还要求辩护人在庭前会议中发表详细的辩护意见，这就已经远远超出了庭前会议的内容。 三、制约庭前会议制度实施效果的主要因素 出现上述问题的原因是多方面的，譬如控辩双方不同程度存在的证据突袭心理，庭前会议效力不明等。但笔者认为，庭前会议程序发挥着“承前启后”的作用，正是它与其他庭前准备程序及庭审程序的衔接不畅，是导致上述问题的最主要原因。 (一)“承前”衔接主要存在“漏”的问题，遗漏重要内容，导致权利无保障 在案件移送公诉之后，还存在发起诉、律师查阅卷宗、提讯被告人及让被告人阅卷(11)等其他庭前准备程序。由于这些程序最初都是按照与正式庭审程序对接而设计的，现在与庭前会议程序存在一定程度的衔接问题。 1.送达起诉书环节遗漏权利告知 在立案庭初步审查之后，法院需要向被告人送达起诉书副本，即发起诉讼环节，实践中一般是在这一程序终结后正式立案，同时开始计算刑事审限。调查发现，发起诉环节的衔接漏洞直接影响了庭前会议的实施效果。如果在发起诉或阅卷阶段未告知权利，就会导致诉讼参与人在庭前会议中不知如何主张权利，造成一定程度的“真空”，从而引发后续的一系列问题。例如在向被告人发起诉的时候，并没有告知被告人有申请排除非法证据的权利，而等到在庭前会议中才告知。这样做不但无法保障被告人的权利，而且被告人一旦在庭前会议中提出申请，则控辩双方均需要一定的准备时间，有时还需要进一步调取新的证据，成为导致前文所述非法证据排除效率低下的重要原因。 2.辩护人阅卷环节忽视“证据规则” 按照《刑事诉讼法》规定的全案移送制度，律师可以在庭前查阅检察院移送的全部案卷材料，实践中往往容易忽略这一环节的作用，直接造成证据展示的不充分。一方面仅仅只是让律师查阅卷宗，而没有询问律师是否有新的证据要提交，是否申请重新鉴定，排除非法证据等事项，一旦律师在庭前会议中提出申请，就难以及时解决。另一方面没有在此环节向律师申明证据展示的规则，设定相应的时限，律师容易怠于履行取证义务，即使取得证据，也由于“证据突袭”心理的存在，而不愿意在正式庭审前开示证据。另外，如果此时不督促律师梳理案情、整理证据，肯定也会影响到庭前会议中的争点整理工作。 3.提讯被告人环节已无实际意义 在重大案件开庭之前，承办人一般都要提讯被告人，让被告人查阅书证。调查发现，普遍存在着庭前会议与提讯内容一致的现象，在召开庭前会议的前提下，这一程序已经没有实际意义，基本可以取消。 (二)“启后”衔接主要存在“重”的问题，程序及内容重复，导致效率低下 1.效力无法确认导致程序问题重复解决 因无法确认庭前会议的效力，法官基于发回风险考虑，一般都是将庭前会议中已经决定了的事项在庭审过程中再进行一遍，导致程序问题重复解决的现象非常普遍。尤其是对非法证据排除的决定，即使合议庭在庭前会议中已经做出了决定，在庭审时又会重复处理。要解决这一问题，就必须理清两种程序之间的关系，确认庭前会议的效力，否则程序问题重复解决的现状还将一直延续。 2.质证与展示区分不明导致证据重复出示 如何处理好庭前会议中的证据展示与庭审质证的关系，也是影响庭前会议效率的重要因素。从一定意义上讲，处理好这二者的关系要把握好“度”的问题，庭前会议中的证据开示到何种程度，才能保证展示充分的同时不涉及到庭审质证的内容，是一个需要深入研究的问题。实践中经常混淆二者的关系，或者在庭前展示阶段就开始庭审质证，对所有证据都发表意见，或者在庭审质证阶段又突然发现有些证据没有展示，对所有证据又都重新再来一遍，让庭前会议的效率大打折扣。 3.内容分工不明导致实体问题重复讨论 正式庭审开始时，法庭需要核实被告人自然情况并告知相应的诉讼权利。实践中在庭前会议中已经告知了的权利，往往在提讯、庭审程序中一再重复，这就需要对权利告知进行“分工”。另外，虽然《刑事诉讼法》并没有规定庭前会议不能涉及实体问题，但是从立法原意及理论出发，涉及实体问题的处理确实应当放在庭审中进行。在庭前会议中涉及实体问题的处理，实际上是扭曲了其与庭审程序的分工，造成实体内容的重复。比如一方面错将量刑问题纳入庭前会议之中，把自首、被害人过错、甚至是否应当宣告缓刑都拿到庭前会议中来讨论，这已经完全超出了庭前会议所应当解决的事宜范围；另一方面错用庭前会议来调查案情，(12)查明犯罪数额等事项，都应当属于法庭调查及质证阶段应处理的内容。庭前会议程序与庭审程度对各自需要进行的内容分工不明确，自然就导致了实际中审查内容杂乱，而且极易出现重复的问题。 四、理顺庭前会议衔接机制的理论基础 (一)证据的“可采性”理论 证据的可采性(admissibility)，又称证据的容许性或许容性、证据资格、证据能力。在布莱克法律词典中，“‘可采证据’是指提交法庭的证据具有法庭或者法官极有可能接受它，也就是允许其在法庭上提出的品质。”从狭义的角度简单来说，证据的可采信即非因无关联性和实质性而排除证据的情况。(13)也有学者将其称为证据的“采用标准”，与之相对应的即证据的“采信标准”，指“对在法庭上出示的证据经过公诉人和被告方的辩论质证，法官根据相关证据规则，对证据予以确认其效力的标准。”(14)可以看出，证据的可采性与采信是两个既相互区别又互相联系的概念，前者更多的是指证据的资格而后者则是对证据的进一步评断。(15) 证据的可采性理论，对于我们理顺证据展示、争点整理与质证三者的关系提供了帮助。证据展示最主要的作用，在于无论控方是否愿意，是否打算在法庭上出示，都能保证辩方得到控方通过国家强力所取得的所有证据，尤其是对被告人有利的证据，这样就能最大限度地保护辩方利益，尽可能实现“平衡武装”。(16)当然，辩方也需要展示证据，尤其是能够证明被告人无罪的相关证据，促使双方都明晰对方的证据，防止“证据突袭”导致的权利不受保障及庭审效率低下。而争点的整理则是在展示证据的基础上，听取控辩双方的意见，区分无争议的证据及有争议的证据，从而缩小开庭审理时需要详细质证的证据的范围，本身并不是质证的过程。因此，庭前会议阶段对证据的意见，应当限于证据的可采性，双方探讨的只应该是这些证据是否有资格出现在法庭上，是否应纳入法庭的审查范围，是证据的资格问题，而不是对证据拟证明内容的意见。如果对证据发表实质意见，则应当纳入正式庭审的范畴中，在庭前会议中，只要求控辩双方说明某份证据是否具有证据资格，对该份证据是否有意见就可以了。 (二)诉讼化庭前准备与非诉讼化庭前准备 庭前会议属于庭前准备工作的一种，按照庭前准备工作的性质，可将其划分为诉讼化的庭前准备工作与非诉讼化的庭前准备工作。非诉讼化的庭前准备工作是一些常规的程序性事项，对此控辩双方没有争议，不涉及对抗性的利益，由承办法官和书记员就能完成，因此不需要其他合议庭成员以及控辩双方在场。而诉讼化的庭前准备工作则由于涉及双方的利益，因此需要控辩双方都参与。只有在理论上将纷繁复杂的庭前准备工作进行分类，才能知晓庭前会议的基本类型，从而合理进行庭前会议工作。 按照上述分类方法，庭前会议属于一种诉讼化的庭前准备工作。而譬如送达起诉书、通知开庭时间、传唤当事人等工作是典型的非诉讼化庭前准备事项，这些由法院单方面完成。实践中往往容易混淆的是权利告知与征询意见，在笔者统计的多数案件中，都是在庭前会议中告知各方参与人的诉讼权利。实际上权利告知属于非诉讼化庭前准备工作，诸如非法证据排除，新证据申请等权利的告知，应当在其他庭前准备工作中(如发起诉环节)进行，诸如自我辩护的权利部分应当在正式庭审中进行告知。庭前会议针对的是诉讼化的利益，不应该再告知权利，而是要求各方对诉讼化庭前准备工作发表意见，解决程序性问题，其本身并不是一个告知权利的程序。 (三)法定效力与合意效力 对于如何认识庭前会议的效力，现在争议较大。部分人认为，“庭前会议程序应当具有裁决权，应明确回避、非法证据排除等事项由庭前会议进行实质性调查并对有关事项进行裁决。在正式开庭之前将影响审判的相关问题先行予以解决，使庭前会议制度发挥其应有的作用。”(17)另一部分人严格从法律条文出发，认为庭前会议制度尚停留在咨询程序的浅表层阶段，“当前法律允许当事人以及诉讼代理人、辩护人当庭提出相关申请，由此可见，刑事庭审的庭前会议制度并不是严格意义上的诉讼程序，它并未产生实质性的诉讼效果。”(18) 上述两种说法都有一定的道理，但对于司法实务者来说，后一种说法明显更为稳妥，因为法律规定的就是“了解情况，听取意见”，因此说庭前会议内容没有实质效力是有法律依据的。但即使如此，也不能说庭前会议就完全没有任何效力，因为在诉讼活动中，除了基于法律规定而产生的效力之外，还存在着合意效力。(19)庭前会议除了体现公开性之外，重视诉讼各方的参与性也是制度设计的重要特点，既然诉讼双方在法庭的主持下达成了一致意见，形成合意，则这种合意就具有了约束其诉讼行为的效力，这是程序参与原则的重要体现。另外，从现实的角度讲，如果一项程序没有效力，不能约束各方当事人，那么这一程序肯定不会得到认真对待，长此以往也会慢慢丧失其价值而被弃用。因此，在庭前会议中已经解决了的程序事项具有合意效力，对于议定的事项，除有新证据和新情况外，庭审中一般不再处理。对于争点之外的事实，庭审中可适当简化审理。证据展示方面，在双方同意的情况下，除非是当时没有出现或者由于客观原因不能取得的证据，否则都应当遵守法庭设立的举证时限。 五、完善庭前会议衔接机制的几点建议 (一)如何与其他庭前准备程序衔接 一是送达起诉书环节要制作权利告知书。应当将《刑事诉讼法》规定的应当告知被告人的权利予以集中整理，制作出《被告人诉讼权利告知书》，在发起诉的时候附在起诉书副本之后，一并送达给被告人，并向其口头宣告，保证其合法权利。如果被告人有非法证据排除申请的，要让其准备线索，同时将申请转达给辩护人以及检察院，让双方做好在庭前会议中排除非法证据的准备。已经告知了的权利，在庭前会议中以及正式的庭审中不再告知。 二是在辩护人查阅卷宗环节设立“证据规则”。在征询辩护人意见的基础上，设立相应的证据展示及举证时限规则，要求其在庭前会议中必须出示所有的证据，尤其是辩护人收集的能够证明被告人无罪的证据。辩护人收集的对被告人不利的证据不受此限制。对于非律师担任辩护人的，要告知相关诉讼权利，律师作为辩护人的不再进行此项工作。 三是取消庭前提讯程序。召开庭前会议的，一般不再提讯被告人。案件书证较多的，可在庭前会议召开之前让被告人查阅相关书证。 (二)如何与庭审程序衔接 第一，合议庭要在庭前会议中处理非法证据排除申请。(20)辩护方提出非法证据排除申请的，建议在庭前会议阶段由合议庭专门负责，就排除非法证据的申请进行审查。(21)在庭前会议中做出决定的，产生法律效力，庭审时予以说明，不再进行此项工作。 第二，被告人的自然情况、身体状况、羁押措施、前科劣迹等情况可以在庭前会议中查明，当庭予以说明确认即可。 第三，要建立证据展示机制。一是要全面展示。控方所掌握的证据，无论是否打算当庭出示，尤其是对被告人有利的证据，都要全部展示。辩护方对于收集到的新证据，尤其是证明被告人无罪的证据要予以开示，不能以证据突袭的方式当庭出示，造成二次庭审。二是不对等展示。辩护方可以不展示对被告人不利的证据。(22)三是要制作证据展示纪要，固定展示成果。 第四，要确认程序性事项的效力。对于回避、证人名单、非法证据排除等在庭前会议中达成一致的事项，具有约束参与人诉讼行为的效力。当庭只是对此情况予以说明，不再重复解决。除非有重大事实及法律变化，否则参与人当庭再提此类申请的不予支持。 第五，在庭前会议中不处理实体问题。要区分展示与质证，证据展示过程中参与人只需说明对该项证据是否有异议即可，不需要发表其他意见。事实调查、量刑等实体性问题不应该出现在庭前会议中。(23) ①这69份样本的构成为：北京地区13件；四川7件；安徽、陕西、广西、江苏、浙江各4件；广东、河北、湖南、福建各3件；河南、上海、山东、黑龙江、天津、江西、重庆各2件；山西、海南、宁夏、云南、贵州、青海、辽宁各1件。 ②笔者通过调查庭前会议涉及罪名情况发现：排在前三的盗窃、故意伤害及受贿案件占了罪名总量的40%，原因是这三种犯罪容易形成连续犯罪，表现在诉讼中就是证据材料多、涉案人员广，这就构成了召开庭前会议的理由，因此成为庭前会议中最常见的罪名。另外，若将各种具体的诈骗罪为归入一类犯罪，则诈骗类犯罪所占比例也比较高。 ③笔者发现，做出决定的一般都是由合议庭主持会议，而不是承办法官一人。而且时间一般离开庭比较近，甚至有在正式开庭前两个小时召开庭前会议进行非法证据排除的，这种做法实际上已经违背了庭前会议的初衷。 ④[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第35页。 ⑤此调查系广州市中级人民法院发起，笔者受委托对某市中级人民法院及辖区法院进行了调查，在此也感谢广州市中级人民法院对于数据共事的帮助。笔者共发出问卷72份，收回有效问卷68份。 ⑥否则不但难以保障被告人的权利，而且也不利于平衡控辩双方的地位。更重要的是，一旦庭前会议异化为“小庭审”，没有解决问题却增加了整个诉讼程序的负担，就有可能导致被弃用的情况。 ⑦从上述的调查问卷来看，大多数法官认同律师阅卷相当于证据展示，而这种认识以及长期以来习惯的做法也是导致证据没有充分展示的原因之一。 ⑧在个别案例中甚至还存在承办人阅卷后“发现”案件争点，然后再召集控辩双方予以讨论的情形，这就完全背离了法院中立的立场。参见《旌阳区法院召开庭前会议，积极学习贯彻新刑诉法》，http://www.newssc.org，访问日期：2015年3月18日。 ⑨笔者曾亲身参与的一起合同诈骗罪的庭前会议开了近4个小时。而在另一起案件中，公诉人念完自己的示证目录后，法官就宣告会议结束，被告人坐在那里不知何事，全程只有不到10分钟。 ⑩这项工作应当在庭前会议召开之前完成，参与人只是发表对哪些证据有意见，而不是聚齐各方参与人一起看书证。 (11)一般在书证较多的案件中，比如合同诈骗罪涉及书证动辄上百本，如果不让被告人在开庭前查阅书证材料，如果让被告人当庭再看书证，一方面会导致开庭效率低下；另一方面被告人在极短的时间内也无法充分查阅证据、发表意见，不利于被告人权利的保障。 (12)相关报道并不少见，典型的参见梁娟：《马龙县法院刑事案件审判首次召开庭前会议》，http://qjzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4174，访问日期：2014年6月5日。 (13)黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1985年版，第383页。 (14)林科：《试论刑事证据的采信标准》，载《当代经理人》2006年第2期。 (15)值得注意的是，证据的可采信是一个英美法上的概念，我国立法中并没有明确的表述。但是立法没有表述并不代表现实中不存在，更不能因此就否定其价值。参加何家弘：《两大法系证据制度比较论》，载《比较法研究》2003年第4期。 (16)在我国，控方所掌握的资源更是明显强于辩方，证据开示具有更为重要的意义。具体的实践内容可参见陈卫东、石献智、李奋飞：《中国式的刑事庭前会议制度探索——关于山东省寿光市人民法院刑事庭前程序改革的调研报》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/02/id/39770.shtml，访问日期：2015年1月5日。 (17)姚彩蔚：《庭前会议程序四个问题待明确》，载《检察日报》2012年7月16日第3版。 (18)贾慧平：《刑事庭审庭前会议程序的研究》，http://lawyer.ruc.edu.cn/htmi/lswy/6245.html，访问日期：2015年3月15日。在笔者的调查中，持这种意见的审判人员不在少数，他们普遍认为如果法律没有明文规定庭前会议的效力，那么做出实质性的处理意见是于法无据的，既经不起控辩双方的质疑，也将面临被二审法院发回重审的可能。因此从“功利”的角度计算，他们宁可将庭前会议作为一种没有效力的程序。 (19)参见王新清、李蓉：《论刑事诉讼中的合意问题——以公诉案件为视野的分析》，载《法学家》2003年第3期。 (20)有人不认同在庭前会议中进行非法证据排除，认为“被告人及其辩护人在开庭前提出非法证据排除申请的，人民法院不能在庭前会议中对此作出处理。”参见戴长林：《庭前会议程序若干疑难问题》，载《人民司法(应用)》2013年第21期。 (21)笔者要强调的是，庭前会议中进行的应当是对非法证据排除申请的审查，而不是接受非法证据排除的申请。有些观点虽然认为“非法证据问题最好在法庭正式审理之前得到解决”，但是要“明确规定要求被告人及其辩护人在庭前会议中及时提出排除非法证据的申请。”参见杨宇冠等：《非法证据排除与庭前会议实践调研》，载《国家检察官学院学报》2014年第5期。这里存在矛盾之处，如果在庭前会议中提出申请，那么要给检察院一定的准备时间，这必然造成二次庭前会议或者只能在开庭的时候再审查申请，怎么可能达到开庭之前就解决了非法证据排除的问题呢？因此，在发起诉环节或者律师阅卷环节，就要告知辩方非法证据排除申请的权利，如有申请要求其准备证据，同时通知检察院准备相关证据，这样召开庭前会议的时候就能直接解决这个问题，而不是等到庭前会议召开的时候才受理这一申请。 (22)需要说明的是，以上的证据展示机制的设置，是充分考虑了我国特色的刑事诉讼程序。规则一全面展示原则主要针对的是检察院。与美国等英美法系国家不同，我国的检察院不仅仅是一个公诉部门，所谓查明犯罪事实，不仅包括了被告人有罪的事实，还包括了被告人无罪或者罪轻的事实，要不偏不倚，而且还承担着法律监督的功能。因此对于检察院来说，就必须要全面展示证据，而不能仅仅从控诉犯罪的立场出发，只挑选对被告人不利的证据开示。规则二不对等展示主要针对的是辩方。如果不属于《中华人民共和国律师法》第38条规定的例外情况，结合该法第31条等条文的精神，辩护人完全可以为其委托人保密，不出示对被告人不利的证据，职能和角色的不同导致控辩双发在证据出示选择上的不对等。但是一定要正确认识不对等出示原则，律师证据出示的不对等绝不意味着律师可以搞“证据突袭”，事实上检察院对此颇有微词，“检察机关作为刑事诉讼程序的控方，其所掌握的对被告人有利和不利的证据均能通过审查起诉阶段及法院审判阶段的律师完全阅卷权被辩方知晓，而辩方却没有同等的证据开示义务，这种案件证据及信息的沟通方式可谓是‘单向的证据开示’……使检察机关自身容易在实际的庭审过程中对于辩方证据无从得知，而落入辩方的证据突袭，以致措手不及。”参见李智、许斯文：《对检察机关适用庭前会议程序问题的思考——以新修订刑事诉讼法为分析视角》，载《天津法学》2014年第1期。结合笔者在上文为律师所设的“证据规则”，庭前会议中控辩双方开示证据正确的做法应当是：控方在取证方面占有优势，因此要全面出示所有的证据，辩方在证据的选择上有很大的灵活性，可以不出示对被告人不利的证据，但是一定要全面出示支持其辩护意见的证据。这样才能在最大程度上平衡控辩双方的地位，充分开示证据，提高正式庭审的效率。 (23)有学者从功能的角度对这个问题进行了论述，笔者非常认同。其认为庭前会议“程序审查和庭审准备的程序定位，不涉及实体形成的功能限制必然要求程序性问题尽可能在庭前程序得到解决，以保证庭审不被中断和不影响庭审效率；而影响实体形成的证据部分则尽可能充分发挥庭审中的两造抗辩，发挥庭审的功能”。参见王一辉、蒋红萍：《庭前会议程序的实施》，载《人民司法(应用)》2013年第21期。
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