论规避外国法的效力，本文主要内容关键词为：效力论文,外国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
涉外民事领域里的法律规避，是指当事人人为地变更冲突规范所规定的连接因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。有些学者又称这种行为是“诈欺规避”、“窃法作弊”或“钻法律的空子”，带有明显的贬意。
法律规避行为可以分为两大类：一类是国内普通民事案件中的法律规避行为。如我国婚姻法规定，夫妻双方如果无特别约定，婚后所得财产和收入双方共有。某男为了离婚时少分给其妻财产，故意把自己经营的商店登记在其父名下，由于这种规避行为所产生的效力问题有国内法调整，本文不述及。另一类是涉外民事案件中的法律规避行为，这种行为经常发生，涉及的领域比较广泛，表现方式多种多样。如：当事人为了规避原国籍国法或原住所地法中对于结婚、离婚、收养等有关禁止性规定时，有意改变国籍或住所地；当事人为了逃避成立遗嘱的繁琐手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人故意把一国法律规定不准买卖的物转移到无此种限制的国家；当事人将拾得物从返还时效较长的国家转移到返还时效较短的国家；当事人为了躲避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税赋到别国成立公司，然后再在其他国家从事经济活动；当事人通过改变宗教信仰规避宗教中某些禁止性规定，如当事人在国外依婚姻缔结地法举行婚姻仪式，而这种仪式在本国法中不被允许；目前世界上最常见的船舶悬挂“方便旗”的做法更是一种法律规避行为。
从这些法律规避的行为中，可以看到它具有以下特点：①趋利性。即当事人为了谋取一定的利益，或为了结婚或离婚，或为了使行为合法，或为了取得物的所有权，或为了减少纳税，等等。②避害性。即当事人逃避了对其不利的法律的适用，并且是本应对其适用的强行法或法律的禁止性规定。③作为性。即当事人通过制造或改变冲突规范规定的连接因素来达到目的，如改变国籍、住所地、行为地、法院地等。不作为不构成法律规避。④既遂性。即当事人客观上达到了目的，未遂行为不构成法律规避。
涉外民事案件当事人法律规避行为产生的条件主要是因为各国政治、经济、历史发展和社会制度不同，使各国法律存在着很大的差异，往往对同一个法律事实或法律行为有不同的甚至是相反的规定。在甲国被禁止的行为，在乙国则可能合法，而冲突规范在解决涉外民事案件时，只是机械地规定某类法律关系适用某类准据法。现代国际民事交往活动的频繁发生以及各国普遍对外国人实行“国民待遇”，使得从事涉外民事活动的当事人有条件利用这种国与国之间的法律差异改变冲突规范中的连接因素，选择对其有利的准据法，避免对己不利的法律的适用。
法律规避行为是否是违法行为？如何认定这种行为的效力，各国在理论与实践中对这一问题的认识不尽一致。
在理论上，多数学者认为法律规避是违法行为，应否定其效力（注：参见何适著：《国际私法释义》（台湾）第193—194页。）。法国的尼波叶（Nibogft）等人认为，法律如果被人以诈欺方法窃用， 应该予以惩罚，对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认，这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点是建立在“诈欺使一切归于无效”的原则基础上的。但是，也有一部分学者持相反意见（注：参见何适著：《国际私法释义》第194页及韩德培主编《国际私法》。） 。如法国的皮鲁（Pfrrroud）、德国的萨维尼（Savigny）等人，他们认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。他们甚至认为，若将法律规避行为视为违法行为，则使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。
在立法方面，很多国家没有规定法律规避问题。日本旧法例第10条但书曾规定法律规避无效，现行法例取消了这一规定，英、美法系对此问题持宽容态度，以至于美国在婚姻问题上的法律规避现象普遍流行。虽然1912年美国统一州法委员会全国委员会起草了禁止规避婚姻条例，但只为少数州采用。法律规避问题之所以未在立法上普遍反映出来，是因为各国可以借助公共秩序保留制度加以防范和解决。从司法实践看，对规避法院地国法律的行为是不能容许的，任何一个主权国家决不容许本国法律被当事人规避而成为虚设，各国普遍将规避本国法的行为视为违法，不发生法律效力。但是，相当一部分国家对规避外国法的问题采取回避态度。因为各国限制或禁止规避本国法是为了限制或禁止因规避本国法而造成适用外国法的后果，达到限制适用外国法的目的，而当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法，当事人的行为与立法者的本意不谋而合。所以，即使有些国家在立法上明确规定了法律规避问题，一般也只规定规避本国法无效，而对规避外国法的效力不作规定。如前南斯拉夫法律冲突法第5 条规定：’如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”匈牙利国际私法第9 条规定：“当事人为了规避本应适用的法律规则，而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接，则不得适用外国法，而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”1891年瑞士关于民事关系的法律中规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法”。只有极少数国家规定规避本国法和规避外国法一律无效。如，阿根廷民法典第1207条、1208条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依契约缔结地法律是有效的”。“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的”。但这一规定只限于契约方面，对其他民事行为未作规定。
我国实行改革开放政策以来，由于国门打开，国际民事交往的机会增多，涉外民事案件大量产生，在这些案件中，当事人的法律规避行为也会不可避免地发生。如何认定这种行为的效力，便具有迫切的现实指导意义。我国最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194 条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。该规定明确规定当事人规避我国法的行为无效，这种态度与世界各国无论在理论上还是实践上都是一致的。对于当事人规避外国法时如何认定其行为的效力，我国尚无明文规定，目前我国理论界基本上持具体情况具体对待的态度，即对于当事人规避外国法的行为应视具体情况而定：若当事人规避了外国法中合理的正当的规定（如禁止近亲结婚、性病患者结婚等），则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定（如种族歧视），则这种行为有效（注：参见姚壮、任继圣著《国际私法基础》；张仲伯主编的高等政法院校规划教材《国际私法》；刘振江等主编的新编高等院校法学系列教材《国际私法教程》；李双元、金彭年著《中国国际私法》；钱骅主编的《国际私法》等。）。
笔者认为，对当事人规避外国法的效力具体情况具体对待，在理论上值得商榷。
（一）法院地国家无权判断外国法内容的合理与否。判断外国法合理与否的法律依据是什么？主张具体情况具体对待的学者们显然是根据我国法律的概念（或者说是受理涉外民事案件的法院地法）作为判断外国法合理与否的法律依据，而不是当事人所规避的法律作为标准。这种用法院地法的观念去判断识别外国实体法是否合理的做法在理论上有明显的缺陷。法院地国无权评判外国实体法的合理与否，只能根据外国实体法是否违背了本国的公共秩序决定是否适用该外国法，在今天已在世界上多数国家达到了共识，
（二）“外国法合理与否”这一说法本身模糊不清，很难掌握。对外国法中有些规定，如种族歧视，可以用全人类共同的道德观念和法律观念去判断评定，而且世界上多数国家普遍认为是不合理的规定，法院地国亦可用公共秩序保留原则拒绝适用本应适用的外国法。当事人规避这样的法律自然行为有效；而外国法中各国普遍认为合理的规定，如禁止直系血亲间的通婚，当事人无论在哪个国家都是不合法的，达不到法律规避的目的，也就谈不到规避的效力；外国法中还有相当一部分规定则因各国国情的不同而不同，有些国家禁止离婚，有些国家只承认举行宗教仪式的婚姻，有些国家税种较多、税赋较重，有些国家侵权概念较广，等等。对于这些外国法的内容，我们很难判断其合理与否（即使对禁止近亲结婚这样的规定，因为各国对“近亲”的范围规定不同，我们也无法认定禁止几代以内旁系血亲间的通婚的规定是合理的），而现实生活中，当事人规避的往往就是这类法律。
（三）具体情况具体对待的做法也难以准确指导实践活动。因为判断外国法合理与否的标准，往往因法官本身素质的不同，因某个特定的历史时期，因国与国关系的变化而不同，具体掌握和运用很不一致，这必将影响法律的公正性、严肃性和准确性。
笔者认为，当事人规避外国法的行为应视为有效行为：
（一）各国法律千差万别，当事人利用这种差别，选择对自己有利的法律，是依行为地法进行的，当事人本身并无过错。用各国普遍适用的“场所支配行为”的法则来衡量，只要这种行为在行为地合法就是合法的行为，当事人在任何国家以合法的方式取得权利，只要无损于国家主权与尊严，就应得到他国的尊重。虽然当事人的某种利益是以诈欺的方式取得的，但诈欺的是所规避的国家。诈欺规避的法律责任，只在被诈欺国家成立，而其他未被诈欺的国家并没有依被诈欺国法律代其裁判、惩罚当事人的义务。
（二）法院无法也无须判断当事人是否规避外国法。若法院在审理涉外民事案件时，都先用当事人的本国法去判断当事人有无法律规避行为，势必会扩大当事人本国法的适用范围，也增加了审判工作的复杂性。而且，有时法院也无法判断当事人是有规避法律的主观故意，如外国人在我国结婚、离婚，外国人在我国缔结合同，外国公司在中国成立分公司或开辟新的营业地，只要当事人没有规避我国法，我们无法判断、也无须判断当事人是否在规避外国法而故意选择适用我国法，即当事人规避外国法是有效的。日本法律规定，女方在离婚后的六个月内不得再婚。若一日本女子离婚后一个月来中国与一中国男子结婚，对该婚姻的效力，我们只须根据我国的冲突规范——外国人与中国人结婚适用举行地法，即中国法，而无须考虑该日本女子是否在规避其本国法。
（三）对于和法律规避行为人发生涉外民事关系的另一方当事人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避的行为，如果由此要他承担对方当事人由于法律规避无效行为的后果，这是不公平的。如1861年法国最高法院审理的“李查蒂”（Lizardi）一案（注： 参见韩德培主编的高等学校法学教材《国际私法》（修订本）第118页。），若法院认定李查蒂规避墨西哥关于成年年龄的法律（对法国来说是外国法），故行为无效，合同也无效，就会使李查蒂的违约成为合法，使“缔结合同时正直而审慎的”，并遵守合同的法国当事人的合法权益受侵犯，使商业合同的安全得不到保障。
（四）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国不具社会危害性。通过分析法律规避的特点和其产生的原因，我们可以看到当事人的行为是在逃避本国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国家或法院地国家的法律尊严和社会秩序不具危害性。我们应把法律规避行为同这样几种行为区别开来（注：参见何适著《国际私法释义》第191—192页。）：（1）法律规避不同于虚伪表示或隐匿行为。 虚伪表示者的表示与真意不符，隐匿行为是为伪装行为掩蔽另一真实行为，故这两者的行为均无效，而法律规避是一种真实的、趋利避害的行为；（2）法律规避不同于民事欺诈行为。因为民事欺诈行为是以欺诈方式故意损害他人利益，而法律规避行为只是以诈欺方式取得与己有利的利益，并非损害他人利益；（3）法律规避也不同于违法舞弊。 因为违法舞弊是公务员或国家企事业工作人员的犯法行为，而法律规避行为仅仅是个人以取巧方法逃避法律的限制。
（五）各国法院认定当事人规避外国法无效的审判实践极少。在现实生活里，在大量发生的涉外民事案件中，当事人的行为不乏有利用冲突规范变更连接因素，逃避本应适用的法律，从而达到适用对己有利的国家法律的目的，而法院地国家在审理这些案件时，只要当事人不规避法院地法，法院并不判裁其规避外国法的行为。“资本主义各国法院，对于规避外国法律所订立的契约，加以认可的事实特别多”（注：参见隆茨著《苏联国际私法教程》中文版，第114页。）。 各国法院对涉外民事案件当事人规避外国法的行为，往往根据“最密切联系原则”和“场所支配行为原则”判决有效，如1878年法国最高法院审理的“鲍富莱蒙案（Bauffrtmont' scase ）”，1922 年法国最高法院审理的“佛莱案（Ferr ai）”，1907年英国法院审理的“
奥格登诉奥格登案（Ogdenv.Ogden）”，1931年美国威斯康辛州法院审理的“奥曼格遗产案（Rc Ommang's Estatc）”，1953年美国纽约州上诉法院审理的 “梅氏遗产案（Re Mag's Estate）”，等等。而类似1929 年英国法院认定规避美国禁止输入酒类的法律的契约无效的案件，判决当事人规避外国法的行为无效的情况则少之又少。（注：以上案例均引自黄惠康、黄进编著《国际公法、国际私法成案选》。）
承认涉外民事案件当事人规避外国法的行为有效，在实践中有一定的积极意义，它可以防止外国当事人利用自己法律规避行为的无效在我国进行投机诈骗活动，保护我国公民、法人的正当权益不受侵犯；可以使我国法院在审理涉外民事案件时减少不必要的麻烦，提高审判工作效率；还可以在一定程度上扩大我国法院的管辖权，使一些自愿受我国法院管辖的国际民事案件由我国法院管起来，同时扩大我国法律的适用范围，使在我国境内的一切外国人自觉自愿地遵守我国法律，使自愿选择我国法律的当事人适用我国法律（包括冲突规范）。
当然，本国承认涉外民事案件当事人规避外国法的行为有效，会在一定程度上影响国家之间的正常关系，产生某些负面的消极的作用。也许这正是相当一些国家在本国的法律规范中对规避外国法行为的效力不作规定，而实践上却承认规避外国法行为有效的原因。同样，我们也不鼓励当事人规避外国法， 为了进一步消除它的消极作用， 我们可以借鉴1979年美洲国家组织订立的《关于国际私法一般规定的公约》中的有关规定，“成员国的法律不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时作为外国法而适用”，通过缔结或者参加双边、多边国际条约的方式对涉外民事案件当事人的法律规避行为加以限制。
综上所述，笔者认为对我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”这一规定，可以作这样理解：
涉外民事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效；
涉外民事案件当事人规避外国法律的，若该当事人本国没有和中国签订或共同参加有关的国际条约，则行为有效。