指名合同债权全部契约让与的比较研究，本文主要内容关键词为：让与论文,债权论文,契约论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提要 在市场经济体制下，指名合同债权让与成为投资流动化不可或缺的要件。故各国立法逐渐扩大让与的自由并确保让与安全。然而计划经济与商品经济相结合体制下制定的我国民法通则对指名合同债权让与限制颇多，显然背逆潮流。本文对世界各国指名合同债权全部契约让与的许否、性质、形式、限制源泉、对于债务人的生效要件、债务人对于让与人抗辩和抵销的援用范围诸问题进行了比较研究，并在扬弃的基础上提出完善我国民事立法的建议。
关键词 合同债权 契约让与 主义 建议
民法通则第91条所规定的“合同一方将合同的权利”“转让给第三人”在学说上即称为合同债权让与。合同债权有指名合同债权和证券化债权之分〔1〕，让与有一部让与和全部让与之分， 让与原因有法律规定和法律行为〔2〕之分〔3〕。对指名合同债权全部契约让与的许否、性质、形式、限制源泉、对于债务人的生效要件、债务人对于让与人抗辩和抵销的援用范围诸问题，各国立法和学说不尽一致。本文拟在比较研究的基础上予以扬弃，并提出完善我国民事立法的建议。
一、以指名合同债权全部契约让与的许否为标准可分为禁止主义和允许主义。
禁止主义即其不可让与。为罗马早期法〔4〕、英国普通法〔5〕所采用。罗马早期法的理论基础是债系“依国家的法律使他人为一定给付的法锁”，属特定人间关系，以特定人为必要，故债的当事人绝对不可变更，从而认定债权不得让与〔6〕。 英国普通法的理论基础是合同完全系双方之间的行为，不应允许第三者参与，第三者的参与势必引起经济上的诉讼〔7〕。
允许主义即原则上可以让与。为罗马后期法、德国古代法〔8〕、 近现代西方各主要资本主义国家和原苏联、东欧国家所采用〔9〕。 它克服罗马法债的更改制度的原债权的担保权如无特约即归消灭从而不利于保护受让人利益、程序繁琐的缺陷；克服罗马法及英国普通法诉讼代理制度的于让与人死亡、破产、受领清偿或者撤回授权情况下受让人权利缺乏保障、程序繁琐的缺陷，发展至让与人和受让人间合意即发生让与效力的让与合同制度。而且近代资本主义国家法律扩大了债权让与的自由，最显著的是债权受让人超过其所支付代价向债务人为请求的禁止及其让与限制的撤销〔10〕。其理论基础是：1、 合同债权同为财产权。合同债权基于交易关系而创设，承担着达成各种复杂交易关系媒介的使命。随着商品经济的发展，交易关系多以增加交换价值为目的，债权逐渐脱离其主体，成为客观的、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。即债权与物权同为财产权。“物权既可转让，债权何独不然，且为充分增加债权在财产上利用价值计，尤有使其流通之必要”〔11〕，“债权让与为投资流动化所不可缺之要件”〔12〕。2、 有利于债权的实现但又无害于债务人。债务人以自己对他人享有的债权作为债务的担保或者清偿方式，有利于债权顺利实现，对经济生活的稳定有颇多实益。而且因债权让与并不改变债的内容而仅由第三人取代原债权人的地位，通常对债务人并无不利〔13〕3、反对的诸学说不成立。 德国普通法时代，萨维尼等人以债权让与违反债权相对性、同一性、债权标的因让与应归于消灭、侵害债务人利益以及仅有诉权让与而非权利本身的让与而加以反对。它们均不成立。债权“为请求特定人为特定行为”、“权利人欲实现其利益须借助于他人的行为”〔14〕，并未要求限于债发生时的债权人为请求，于法律规定让与的情形下允许债权人的继承人、保证人等请求即为有力的例证，故并未违反相对性。债权让与仅“债权之主体有变更，债权之内容及其原因并不变更”〔15〕，“债务人对谁履行义务来说性质一样”〔16〕，故并未违反同一性。“债之关系自始即以完全满足债权人给付利益为目的”、“债之关系可谓系在存在于时间过程上之一种程序，始自给付义务之发生，历经主体之更易，客体之变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，乃以充分实现债权人之给付为终极目标”〔17〕，债务无从因债权让与而消灭。债权让与通常无害于债务人利益，已如上述，以于某些情形下对债务人产生不利益而阻止债权让与无异于因噎废食，如因债权移转而使债务人履行费用增加的，多支出的费用由原债权人承担即可〔18〕。自德国学者文德赛创制请求权概念后请求权与诉权已截然分开〔19〕，故债权让与已非诉权让与。
允许主义显然为忧。因此民法通则第91条的允许债权让与的规定是科学的。但它仍有两个严重缺陷：1、 合同债权的让与“应取得另一方的同意”且债务人是否同意又无法定限制不妥。因其不能排除债务人不同意的随意性，“而如果法律赋予债务人任意不同意债权让与的权利，债权让与制度必将因此在实践中难以实现而丧失其功能”〔20〕，从而不利于商品经济的发展和债权的实现，更何况“债务人向谁清偿债务于他并无多大关系〔21〕。2、合同债权的让与“不得牟利”不妥。 因债权成为资本的体现和投资的客体，其愈循环，“其功能愈发挥，价值愈见增加”〔22〕。故建议予以删除。
二、以让与合同与其原因的关系为标准可分为要因的债权合同主义和无因的准物权合同主义〔23〕。
要因的债权合同主义是指债权的让与仅依当事人意思表示即生效力，是债权行为的当然结果，不认有独立的物权行为，原因行为无效，债权让与随之无效，而且，当事人双方意思表示一经一致，即使价金尚未交付、债权尚未交付，债权仍转归于受让人，让与人向受让人交付权利证书即认为已履行交付的义务。为大陆法系的法国支系所采用。英国法似与其类似〔24〕。其理论基础显然与所有权变动的一致。后者为所有权系属一种道德性权利，其变动不应受占有的影响，当事人得依其意思表示移转标的物的所有权〔25〕。
无因的准物权合同主义是指债权让与除了负应移转债权义务的债权合同外，尚需有债权让与合同，即使是债权的现实让与，一个合同则一方面有债权合同效力，另一方面有债权让与合同效力，债权合同无效时，让与人仅享有对于受让人利得返还债权请求权，而且，债权让与合同一经成立，新债权人立即取得了原债权人的地位，原债权人负有告知新债权人关于主张债权所必要的一切情况，将其所有的证明债权的文件交付于新债权人的从给付义务〔26〕。为大陆法系的德国支系所采用。其理论基础显然与所有权变动的一致。后者为承认物权行为独立性、无因性有助于法律适用、维护交易安全和抽象性的偏好〔27〕。
要因的债权合同主义的优点是程序简单、便利交易活动，无因的准物权合同主义的优点是有助于法律适用和交易安全。理想的制度是吸收两者优点的意思主义与交付原则的混合制度：基于买卖、互易、赠与等债权行为而生的债权让与无需另有一个独立的物权行为，债权让与的意思表示在观念上虽有独立存在的价值但可纳入债权行为中与成立债的关系的意思表示一并表示〔28〕。我国民法应予采纳。债权的让与也应有其外部表征即交付，以维护交易安全。就交付的立法技术而言，法国支系的更为科学，因其不仅未割裂债权证书和债权本身的形式与内容的辩证统一，而且便于识别和举证。我国民法应予借鉴。
三、以让与合同的形式为标准可分为要式主义和不要式主义。
要式主义是指债权的让与必须采取法定形式。英国1925年财产法规定必须采取书面形式〔29〕，美国现行成文法也特别强调采用书面形式〔30〕，法国法规定请求权的让与应当具有转移请求权的法律行为（买卖、赠与）所应当具有的那种形式，瑞士法规定债权让与为防止无效应当具有书面形式〔31〕。
不要式主义是指债权的让与依让与人受让人合意而成立，无须何种方式。为德、台湾等民法所采用。
要式主义为优。因其权利义务记载清楚、便于履行，发生纠纷时也容易举证和分清责任〔32〕。我国民法应予借鉴，而且即使是现实让与也应如此，因其至少涉及到让与人、受让人、债务人三方主体，远较现实买卖等即时清结合同为复杂。当然，如果原合同经国家机关批准的于债权让与时仍须原批准机关批准，以维护社会公共利益〔33〕。
四、以对指名合同债权让与的限制源泉为标准可分为计划、管理决定主义和债权本质决定主义。
计划、管理决定主义是指社会主义组织之间的指名合同债权的让与原则上不予准许，只有在法律直接允许或必须根据上级主管机关直接命令或者与国家计划不相矛盾时方可转让。为原苏联和部分东欧国家所采用。其理论基础是由于许多重要的合同关系都被纳入国家的计划和行政管理轨道，法律强调合同的实际履行，当事人自由转让债权的余地很小〔34〕。
债权本质决定主义是指原则上债权让与与计划和行政管理无关，是否可以让与取决于债权本身的性质。为西方各主要资本主义国家和部分原东欧国家所采用。各国有同。大陆法系各国原则上认为，因债权人更迭全然变更给付内容绝对禁止让与，对于特定人给付有重大意义的非得债务人承诺不得让与。权威学说认为它包括以特定身分为基础的、以特定债权人为基础的、仅对于特定人提供劳务为标准的、基于债权人与债务人间特殊信任关系的、仅向特定关系人为给付而不在基础关系内的、不作为债权〔35〕。英、美两国规定政府官员薪金、养老金、赡养费请求权、一方因确信对方技能或判断力而与之订立合同并愿意履行合同义务的合同不能让与〔36〕。美国法还规定如合同权利转让将实质性地改变债务人的义务、实质性地增加债务人依其合同承担的责任或风险、或实质性地阻碍债务人获得对应履行的机会或实质性地减少该对应履行的价值时不可转让〔37〕。其理论基础恰如美国联邦哥伦比亚地区地方法院于1977年在晚间新闻社团诉彼得森一案的判决中所述：每当一个合同被说成是不可转让的因为它是个人性质的时候，所涉及的情况几乎都是其所意味的并非该合同当事人权利不可转让，而是他对其义务的履行是一种个人的履行，企图由替代的人履行该义务不能解除该当事人的义务〔38〕。各国也有异。对于有禁止让与特约的债权能否让与有三种立法主义：一是法国民法所采的无效主义。其理论基础是一切属于商业范围内的物品，除特别法律禁止让与者均为买卖的标的，禁止让与的特约无效〔39〕。二是德国民法所采的有效主义。其理论基础似是契约自由。学说有分歧：相对说认为禁止让与的效力为相对的，仅债务人可主张无效；绝对说认为禁止让与的效力为绝对的，可由任何人主张，但依债务人同意可以治愈。美与德类似〔40〕。三是日本、台湾民法所采的有效但不能对抗善意第三人主义。日本学说也有分歧：债权效力说认为仅在当事人间发生有不得让与的不作为债务，但对于已知此事实的第三人可因恶意抗辩主张无效；物权效力说认为依让与禁止债权当然失其让与性，让与行为无效，但对于不知此事实的第三人不能以其让与性欠缺对抗〔41〕。对于禁止扣押的债权能否让与有两种立法主义：一是日本民法所采的允许主义，以保护债务人利益〔42〕。二是德、瑞、台湾民法所采的禁止主义，以维护公共利益〔43〕。所谓扣押是指诉讼法上司法机关对可作为犯罪证据或可没收物品的暂行留置。
债权本质决定主义较优。因为计划、管理决定主义实质上是否认国有企业的自主经营、自负盈亏的主体地位，与我国企业改革和建立市场经济体制的目标背道而驰。故我国修改后的经济合同法第26条扩大了债权让与权利的规定是科学的。对各国原则相同的规定应予借鉴，因为合同自由原则要求债的内容变更应征得原债权人和债务人双方同意，不应允许以变更主体为名达变更内容之实。当然在立法技术上应吸收更优的大陆法系的制度，因其避免将增加债务人风险、阻碍债务人获得对应履行、减少对应履行价值等属于债权保全问题和一时性抗辩权问题与债权本身能否让与问题混淆，更全面、精确，而且照顾到了契约自由原则。对于有禁止特约的债权能否让与应借鉴日本、台湾的有效但不能对抗善意第三人主义，因其在债权允许主义的思想指导下能兼顾契约自由原则和债权让与的安全。当然对于债务人因债权让与而生的法定解除权应予剥夺否则将使债权让与毫无意义。物权效力说因避免了债务人举证困难更为可取。对于禁止扣押的债权能否让与原则上应借鉴禁止主义，以维护交易安全，但如受让人明知为禁止扣押的债权仍愿受让时应予除外，以兼顾合同自由。
五、以让与合同对债务人生效要件为标准可分为无须通知主义、必须通知主义和折衷主义。
无须通知主义是指债权让与合同不但在当事人间发生效力，而且对于债务人也发生效力，但受让人须承受债务人于让与后对让与人所为的善意清偿或其它行为。于债权双重让与时受让人须承受债务人对第二受让人所为的善意清偿或其他行为。为德、瑞、美、原匈牙利等国所采用〔44〕。其理论基础恰如德国民法典第398条第2款所规定的债权让与契约订立后新债权人即取得原债权人的地位。
必须通知主义是指债权让与合同仅在当事人间发生效力。但各国立法又可分为两种主义：一是日本等国所采取的通知对抗要件主义。以通知为对抗债务人及第三人的要件，于双重让与时如后受让人为让与通知则取得债权，前受让人仅能向让与人请求不当得利的返还或损害赔偿，于通知前债务人可因善意清偿而免责。二是法、意、英成文法所采的通知生效要件主义。以通知为对于债务人或第三人的生效要件，一旦受通知即应对受让人为清偿，未通知前受让人对债务人尚不能主张权利且无论债务人善意抑或恶意。
折衷主义是指债权让与对于债务人以外的第三人仅因让与契约即生效力，但对于债务人以通知为生效要件。受让人于受让后应即行通知债务人以保全其权利，第三人由原债权人受让债权时应探询债务人是否已受债权让与通知以免蒙受不利。其理论基础是保护一般债权受让人较债务人以外的第三人为优以增进债权的流通性，不以债务人意之善恶为对于第三人生效与否的标准以减轻举证责任〔45〕。
在后两种主义中，通知人为谁的立法有法、意的受让人通知主义、日本的让与人通知主义、德、瑞的让与人或受让人通知主义。
无须通知主义的缺点是令受让人承担颇为困难的债务人意之善恶的举证责任未免过酷，且同一债权为双重让与时必有一人蒙受不利。必须通知主义的缺点是即使受让人明知债务人已知债权让与仍向其通知未免迂腐，而且在采通知生效要件主义时受让人取得债权后即使债务人已明知于通知前仍无权请求清偿未免过苛，在采通知对抗要件时未及时通知的受让人未免蒙受不利。折衷主义虽有可避免使双重让与一方受让人蒙受不利、通知仅为观念通知对受让人又不苛刻的优点，但仍有必须通知主义中通知生效要件主义的缺陷。理想的制度应是：对于债务人以通知为生效要件，但通知前如债务人确属恶意则与让与人所为的清偿或其它法律行为归于无效，但此举证责任应由受让人承担。在通知人为谁三种主义中，受让人也可通知难免所生的弊端以其提出足够证据、否则债务人以自己危险为给付而得到纠正，可予借鉴，而且为保护债务人利益，让与人一经通知即使未为让与或让与无效则构成表见让与，为保护受让人利益让与通知的撤销应征得受让人同意；对于其他第三人不以通知为生效要件或对抗要件。我国民法应予采纳。
六、以债务人对于让与人抗辩和抵销的援用范围为标准可分为广泛主义、狭隘主义和折衷主义。
广泛主义是指债务人可以无限制地援用对于让与人的实体法和程序法的抗辩权以对抗受让人，且抗辩事由不需以受通知时或转让时即已发生为必要，有抗辩原因存在为已足，而且，只要让与时或债务人受通知时对于让与人的债权的清偿期先于所让与的债权或同时届至，即可对受让人主张抵销。受让人所受让的债权如因债务人援用对让与人的抗辩或抵销而失去存在，则以其所为让与债权的原因请求救济。为德、瑞、台民法所采用。其理论基础是债权让与为原债权的移转，故其债权所伴随的利益和瑕疵一同移转于受让人〔46〕。
狭隘主义是指债务人对于让与人的抗辩事由只能有限地对抗受让人。英国衡平法规定，债务人在接到转让通知前所享有的对让与人的抗辩事由可以对抗受让人，但在接到转让通知后所产生的对于让与人的抗辩事由则不能对抗新债权人〔47〕。日本民法规定，对指名债权让与，如经债务人不保留异议而承诺，虽有可对抗让与人的事由也不能对抗受让人。债务人为消灭债务已向让与人支付的，不妨索回，对于让与人负担债务的，不妨视为不成立。如仅发出让与通知，债务人可以接受通知时对抗让与人产生的事由对抗受让人。
折衷主义是指在广泛主义和狭隘主义间予以折衷。美国统一商法典第9—318条第1款规定， 受让人的权利将受该帐债债务人与让与人之间的合同的所有条款和产生于该合同的任何抗辩或权利主张的约束，无论发生于通知前后；而且，还受该帐债债务人所拥有的对抗该让与人的任何其他抗辩或权利主张的约束，但以该抗辩或权利主张产生在该帐债债务人收到有关的通知前为限。受让人因受到抗辩而蒙受的损失有权向让与人追偿，但受让人没有义务对让与人的违约行为等承担责任。其理论基础是让与人不能将一种比自己拥有的权利更大的权利转让给他人〔48〕。
广泛主义的缺陷是：1.危害交易安全。因让与人负责请求权的有效性受让人于遭到抗辩时可请求追偿，但对其已支付的代价仅能依不当得利名义请求返还，对代物清偿的债权可能已超过诉讼时效。受让人为预防此不测的损害，必然详细调查债权的情况，于确定权利真象后才开始为交易行为。这样一来，受让人为确定权利关系的真象而裹足不前，对于现代活泼迅速的交易行为，自然会产生严重的影响〔49〕。在债权辗转让与经历数人时尤甚。2.允许援用永久抗辩权对抗让与人不利于债务人为必要注意。罗马法以来确定的原则是债权的存续由债权人举证证明，债务的消灭由债务人举证证明。如债权因清偿、抵充、提存等原因而消灭，而因债务人懈怠致使债权证书仍然存在并移转于受让人，却可以债权消灭对抗受让人未免不公正。在债关系不成立、无效或可撤销时也是如此。3.允许援用一时的抗辩权未免不公。原则上让与人因让与债权取得对价积极增加了财产或因代物清偿而未消极减少财产。责任财产的增加对债务人的对待给付请求权提供了更多的安全可能。债务人可通过债的保全制度加以实现。于其因债权平等性而发生的和其他债权人在让与人不能全部清偿债务时按比例清偿而生的不利益可通过于受让人交付的对价上设定法定抵押权、于代物清偿的债权上设定法定权利质权而避免。4.违反抵销原理。抵销的要件之一是双方互负债务，而于债权让与情形下受让人无债务时仍允许对其主张未免与此相悖。而且，于单一让与或辗转让与时债务人便得到了更多的抵销权未免不公。狭隘主义、折衷主义虽有为债权人自由处分债权提供尽可能多的权利和保护的良好动机，但因其不彻底也具有上述全部或部分缺陷。而且立法技术也不精湛。英国法以通知时间的前后决定援用的抗辩权的大小未免轻浮、草率。日本法将债务人承诺视为弃权未免过苛，而且将至少涉及让与人、受让人、债务人三方主体的债权更改契约与涉及让与人、受让人两方主体的债权让与契约混淆。美国法以是否与合同有关确定抗辩权大小未免忽视债权平等性，且于前后合同有牵连关系时又难以判断。理想的制度是：债权让与不仅不受债权成立、存续及内容上瑕疵的影响，而且不受流通中瑕疵的影响，仅能对于受让人债权主张抵销，但于无偿受让时除外，以保护债务人利益。我国民法应予采纳。
注释：
〔1〕、〔11〕、〔22 〕郑玉波主编《民法物权论文选辑》（中）第883页、第888页，五南图书出版公司。
〔2〕法律行为是否包括单方法律行为有肯定和否定两种学说。 见胡长清著《中国民法债编总论》第485页。
〔3〕、〔13〕、〔14〕、〔32〕、〔33 〕王家福主编《中国民法学·民法债权》第69页和第71—72页、第70—71页、第7页、第306页、第307页，法律出版社。
〔4〕、〔6〕陈朝璧著《罗马法原理》（上）第203页、第203页，台商务印书馆。
〔5〕、〔7〕、〔30〕、〔36〕高尔森著《英美合同法纲要》第107页、第107页、第109页、第109—110页，南开大学出版社。
〔8〕覃有土、王亘著《债权法》第186页，光明日报出版社。
〔9〕、〔34〕、〔39〕、〔40〕、〔47 〕周林彬主编《比较合同法》第280页、第282—283页、第291页、第293页、第294页，兰州大学出版社。
〔10〕〔12〕〔35〕〔41〕〔45〕〔46〕史尚宽著《债法总论》第674页、第674页、第679—680页、第681—682页、第689页、第684页。
〔15〕欧阳经宇著《民法债编通则实用》第331页。
〔16〕《中国大百科全书》（法学）第726页， 中国大百科全书出版社。
〔17〕〔26 〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（第四册）第122—123页、第92页。
〔18〕〔21〕王利明等著《民法新论》（下）第299—300页、 第299—300页，中国政法大学出版社。
〔19〕李宜琛著《民法总论》第50页。
〔20〕张说《债的移转及其要件》一文，载《法学研究》第96页，1990年第3期。
〔23〕胡长清著《中国民法债编总论》第486页； 周林彬主编《比较合同法》第284页，兰州大学出版社。
〔24〕沈宗灵著《比较法总论》第209页，北京大学出版社。
〔25〕〔27 〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（第一册）第289页、第284页。
〔28〕此为类推适用王泽鉴先生物权变动观点而产生的。见王泽鉴著《民法学说与判例研究》（第一册）第291页。
〔29〕董安生等编译《英国商法》第177页，法律出版社。
〔31〕董安生等编译《资本主义国家民商法》（下）第71页，法律出版社。
〔37〕〔38〕王军编著《美国合同法判例选评》第302页、第301页，中国政法大学出版社。
〔42〕胡长清著《中国民法债编总论》第492页。
〔43〕〔48〕沈达明、 梁仁洁编著《德意志法上的法律行为》第200页、第312页，对外贸易教育出版社。
〔44〕胡长清著《中国民法债编总论》第494页； 高尔森著《英美合同法纲要》第111页，南开大学出版社。
〔49〕刘得宽著《民法诸问题与新展望》第248页。