民法总则立法的若干理论问题，本文主要内容关键词为：民法论文,总则论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2016)01-0019-22 民法典编纂的依据是2014年10月中共中央四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明文提到“编纂民法典”。今年，关于民法典编纂如何进行，法制工作委员会召开座谈会，征求专家的意见。王利明教授建议分三步：第一步制定民法总则；第二步制定人格权法；第三步编纂民法典。中国社会科学院的孙宪忠教授建议分两步：第一步制定民法总则；第二步编纂民法典。两位权威学者的意见有一个共同点，就是分步走，而且第一步都是制定民法总则，所以法制工作委员会就决定先制定民法总则。 2015年9月14-16日法工委召开民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)专家讨论会。全国人大机关办公楼第一会议室。参加者：梁慧星、孙宪忠、王利明、杨立新、张新宝、王轶、刘春田、尹田、常鹏翱、刘凯湘、崔建远、李永军、王卫国、赵旭东、郭明瑞、刘士国、徐国栋、张谷、张红。谢鸿飞代表社科院，李仕春、杜林代表中国法学会。法工委：贾东明、杜涛、段金莲、姚红、扈纪华。贾东明主持会议。 会上讨论的法律草案是《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》(以下简称“室内稿”)，是法工委民法室内部的草案，不能代表法工委的意见，还不是法工委的正式草案。分为九章：第一章一般规定；第二章自然人；第三章法人；第四章其他组织；第五章法律行为；第六章代理；第七章民事权利的行使与保护；第八章期间与时效；第九章附则。共九章，160条。 一、关于法律适用的原则 先介绍规定法律适用的立法例： 瑞士民法典第1条[法律的适用] (1)凡以本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。 (2)无法从本法得出相应的规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。 (3)在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。 韩国民法典第1条[法源] 关于民事，如无法律规定，从其习惯法；如无习惯法则依条理。 我国台湾地区民法典第1条 民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。 我国台湾地区民法典第2条 民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。 法律有成文法与习惯法之分。即使成文法国家有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活一切关系均有明确规定，更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新型案件，无法从现行法找到相应的规定。大陆法系民法典解决这一问题的方法，除广泛运用民法的基本原则外，靠扩大法律渊源，于一定条件下承认习惯、法理为法律渊源。 各国大抵承认习惯为民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复，其中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。这是承认习惯为民法法源的证明。特别值得注意的是，现行合同法对习惯设有多处规定，例如第六十条第二款明定，当事人应当履行交易习惯所要求的义务。 所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。因此，习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。一般人所遵循者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯。现行合同法所谓交易习惯，即属于特别习惯。习惯经法院承认并引为判决依据，即成为习惯法。 所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。按照现行法律，所谓法理并无拘束力，因此不构成民法的法源。但有解释权的机关在对民事法律进行解释，及法官裁判案件遇法律无明文规定时，又往往以法理作为解释和裁判的根据。法理通过解释或裁判获得了法律拘束力，解释或裁判引为根据的法理，因而成为民法之法源。法理，在日本民法和韩国民法称为“条理”。 室内稿参考前述立法例，采纳学者建议，设立第九条规定法律没有规定时，可以适用习惯，并在第十一条规定特别法优先适用原则。但未规定，在既无法律规定亦无习惯时，可否适用法理。其条文如下： 室内稿第九条：“处理民事纠纷，应当依照法律规定。法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。” 室内稿第十一条：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。” 建议将第九条与第十一条合并为一个条文。并增加规定：“既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”首先规定特别法优先适用原则；其次规定，于民法典和其他法律都没有对该事项作出规定的，可以适用习惯，并规定习惯须不违背公共秩序和善良风俗；最后规定，在既没有法律规定，也不存在习惯的情形，可以适用公认的法理。 建议修改为：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。” 二、关于国际条约的适用 现行民法通则第一百四十二条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。按照这一规定，我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是我国现行法之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。此项规则虽然规定在民法通则第八章，但其性质上不属于国际私法(冲突法)的内容，因此2010年制定的涉外民事关系法律适用法未作规定。显而易见，制定涉外民事关系法律适用法时，立法机关已经注意到民法通则第一百四十二条，不属于涉外民事关系法律适用法的内容，而应当在民法典编纂时规定在民法总则编。建议民法通则第一百四十二条内容不变，纳入民法总则，安排在关于法律适用原则的条文之后。 建议条文：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 附带论及国际条约的适用与排除国际条约的适用。以联合国国际货物销售合同公约(以下简称“公约”)为例。按照该公约第1条第1款的规定，下列两种情形，应当适用公约：其一，国际货物买卖合同的当事人的营业地位于不同的国家(即属于涉外合同)，并且两个国家均属于缔约国。其二，当事人的营业地位于不同的国家，根据国际私法(冲突法)规则导致应适用某个缔约国的法律。 公约第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约”。据此，即使国际货物买卖合同双方当事人的营业地位于不同的国家，且两个国家均属于缔约国，双方当事人仍然可以在合同中约定排除公约的适用。但须注意，如果合同约定“本合同适用中华人民共和国法律”，尚不足以排除公约的适用，因为，按照民法通则第一百四十二条规定，公约与民事法律有不同规定的，应当适用公约的规定。要排除公约的适用，双方当事人须在合同中有“排除公约适用”的“明示意思”，如明文规定“不适用中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。此项约定的法律依据是公约第6条，因此不违反民法通则第一百四十二条的规定。 三、关于民法基本原则的直接适用 室内稿第十条：“本法或者其他法律有具体规定的，不得仅仅依照基本原则作出裁判。” (另一方案：“本法或者其他法律有具体规定时，应当先适用具体规定，没有具体规定的可以适用基本原则”。) 按照民法原理，基本原则具有如下作用：(一)作为民事立法的指导方针。民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。(二)一切民事主体均应遵循的行为准则。民法基本原则，不仅是民事立法的指导方针，并且是一切民事主体应遵循的行为准则。民事主体在进行民事活动时，不仅应遵循具体的民法规范，并且应遵循民法基本原则。在现行法缺乏相应的具体规范时，应按照民法基本原则的要求行事。(三)解释民事法律法规的依据。法院审理民事案件，在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，则应采用其中符合于民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。(四)基本原则中的诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则，可以用来补充法律漏洞。法院于审理案件，从现行法找不到相应的具体规定时，法院可以直接适用属于授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则裁判案件。其他基本原则，如平等原则、公平原则、合同自由原则，不具有授权条款的性质，不得作为法院裁判的依据。 特别应注意的是，诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利滥用原则，属于不确定概念(其内涵和外延均不确定)，直接适用这三项基本原则，比适用一般法律条文要复杂得多。以诚实信用原则为例，法庭审理在现行法律上没有具体规定的案件，必须优先采用包括类推适用、目的性扩张或者目的性限缩等在内的各种漏洞补充方法，以填补法律漏洞；只在该法律漏洞不能依各种漏洞补充方法予以填补时，才有直接适用诚实信用原则的余地。并且，还必须正确处理适用诚实信用原则与适用指导性案例的关系：对于该待决案件，如果适用诚实信用原则，与适用指导性案例，将得出同一判决结果，则法庭应当适用指导性案例，而不能适用诚实信用原则；如果适用诚实信用原则，与适用指导性案例，得出相反的判决结果，则应当适用诚实信用原则，而不应适用指导性案例。 可见，法官必须掌握法律解释学(法学方法论)的一整套方法和理论，才可能正确适用基本原则(诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则)，而不至于滥用基本原则、损害法律的权威。迄今没有发现明文规定基本原则直接适用的立法例的理由，正在于此。建议删去本条。 四、关于民法地域效力规则 民法通则第八条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。 本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 室内稿第十二条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。” 个别国际私法学者的批评： 认为“此种旨在宣示国家属地主权的简单规定早已不合时宜，与国际私法规则相互矛盾”。“现今的规定源自特殊历史背景下不自觉师法苏俄民法的立法草案，界定民法地域效力是国际私法的根本使命。”“依据常理，民法通则既然有了对民法地域效力的专章规定，就不应再在第1章‘基本原则’中又作规定。对此有违常理的现象，可能的解释有二：一是民法通则的起草过于仓促。二是当时的起草者尤其是前期参加的主导者，普遍缺乏国际私法意识。”“从历史渊源来看，民法通则规定是‘左’倾思想和《苏俄民法典施行法》的历史遗迹。在我国实行改革开放政策近40年的今天，‘适用外国法律那叫丧权辱国’的观念早已不合时宜，与我国追求的成为世界文明大国和制定世界先进民法典的既定目标格格不入!” 关于地域效力规定的六种立法例： (一)法国模式：民法典序编规定民法地域效力。(二)葡萄牙模式：民法地域效力被规定在民法总则的第1编：“法律、法律之解释及适用”。(三)俄罗斯模式：将界定民法地域效力的规则作为民法典单独一编。(四)德国模式：将民法地域效力规则置于《德国民法典施行法》。(五)日本模式：将民法地域效力规则规定在《日本法例》，与《日本民法典》同日通过、同年施行。2006年，《日本法例》经重大修改后，改称《日本法律适用通则法》。(六)瑞士模式：将民法地域效力规则与解决涉外民事争议的程序法规则融为一体，制定《国际私法法典》。实质上突破了传统民法地域效力规则和程序法规则的立法界限，被认为“代表了国际私法立法的最新趋势”。 个别国际私法学者的评论和建议： 上述六种立法模式中，前三种模式虽形态各异，但均将民法地域效力规则置于民法典之中；后三种模式均将民法地域效力规则规定在民法典之外的法律中。“葡萄牙模式和德国模式显属不当”，“法国模式已显落伍”，“俄罗斯模式因受民法典其余部分的限制也不足取”，“晚近新的立法大多采用日本模式或瑞士模式，此即所谓国际私法法典化趋势。”“鉴于当前全球国际私法法典化趋势和各种立法模式的利弊，我国不宜将此类规则放进民法典之中，而应制定单行法。” 对个别国际私法学者批评的反批评： 任何法律均有其发挥效力的时间和空间，前者为时间效力规则，后者为地域效力规则。是规定在民法典上，或者规定在附属于民法典的单行法，属于立法技术问题，均不改变或者影响这类规则属于民法典不可或缺的效力规则的性质。就民法典地域效力规则而言，如民法典制定时间较早，鉴于当时历史条件，规定往往比较简略：如民法典制定时间较近，则反映时代的要求，规定往往比较复杂。规定内容简略，一两个法律条文，当然规定在民法典上；内容比较复杂，就可能被安排在民法典之外的附属法。个别国际私法学者断言，规定在民法典上就属于落后的立法，规定在民法典之外的附属法就属于先进的立法，与民法法理和常识不符。 民法通则第八条与民法通则第八章的关系：第八条属于民法地域效力规则的原则规定，第八章属于民法地域效力规则的特别法(即第八条“但书”所谓“法律另有规定”)。民法通则第八章，既属于第八条民法地域效力规则的特别法，二者之间不发生“提取公因式”问题，第八章当然不属于分则性规定。无论以民法通则第八章为基础加以扩充，作为将来民法典的一编称为“涉外民事关系法律适用法”，或者作为民法典之外的单行法即《国际私法法典》，均不改变其属于民法典地域效力规则之特别法的性质。国际私法学界，主张在民法典之外制定一部比较完善的《国际私法法典》，以顺应国际私法法典化之潮流，具有其合理性，我自1998年至今均是赞成的。个别国际私法学者，为了说服立法机关同意制定国际私法法典的主张，而不惜违背法理和常识，否定民法通则第八条、反对民法典总则编以民法通则第八条为基础规定民法地域效力规则的原则规定，不能令人信服! 2010年颁布涉外民事关系法律适用法，其第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与民法通则第八条的关系：民法通则第八条是关于民法地域效力的原则规定，涉外民事关系法律适用法是关于民法地域效力的特别规则。凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律(可能是外国法、中国法、国际公约)，涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。 五、关于人格权是否单独设编 立法例关于人格权的规定大致有五种模式：一是在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定，如1896年德国民法典、1896年日本民法典；二是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，不在侵权行为法中设保护人格权的特别规定，如1992年荷兰民法典、1994年修正后的法国民法典、1994年魁北克民法典；三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典、1959年的德国民法典修正草案；四是在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典；五是单独设人格权编，仅有2003年乌克兰民法典。本法采纳第三种模式，在总则编自然人一章设专节规定人格权，同时在侵权行为编设专节规定侵害人格权的侵权责任。 我认为民法典不应设立“人格权编”的理由：(一)基于人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。因此，人格权与人格相终始，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。(二)基于人格权与其他民事权利的本质区别。人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此，人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项，因此无所谓“人格权”关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，为债权关系之一种。这是人格权不能作为民法典的分则、不能设置“人格权编”，而与物权编、债权编、亲属编、继承编并立的法理根据。(三)基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分，而人格权因自然人的出生而当然取得，因权利人的死亡而当然消灭，其取得与人的意思、行为无关，原则上不能处分，不能转让、不能赠与、不能抵销、不能抛弃。因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度，对于其他民事权利均有适用余地，而唯独不能适用于人格权。如人格权单独设编而与物权、债权、亲属、继承并列，不仅割裂了人格权与人格的本质联系，混淆了人格权与其他民事权利的区别，而且破坏了民法典内部的逻辑关系，难以处理总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日期间等制度应否适用于人格权编的难题。 六、关于法人分类 关于法人的分类，究竟是沿袭民法通则的做法，分为企业法人与非企业法人，非企业法人再分为国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人，还是按照民法传统理论，分为社团法人与财团法人，以及是否先分为公法人、私法人。这是法人这一章最重要的争论。 传统民法理论将法人分为公法人与私法人。区别在法人设立的法律根据不同，其理论意义和实际价值，在于公法人之设立须经特别程序、国家对公法人的财产及其活动有特别措施、特别制度，这些特别措施、特别制度，由行政法加以规定。鉴于在民事活动中，无论公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等适用民法有关法人制度的基本规则。就民法立法角度言，明示公法人与私法人之区分，实际意义不大。因此，建议遵循民法通则的做法，不区分公法人与私法人。 民法理论将法人分为“公益法人”与“营利法人”，意在揭示法人设立之不同目的，并据此决定法人设立的不同方式和法律适用上的重大区别。此种分类的缺陷是，无法涵括一些既非公益、亦非营利的中间法人，从而留下法律漏洞。现行民法通则所规定的企业法人实际上就是营利法人，而所谓国家机关法人、事业单位法人以及社会团体法人，则应属于公益法人。考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用，建议沿袭民法通则关于区分企业法人与非企业法人的基本思路，借鉴德国和瑞士的立法例，采用“营利法人”与“非营利法人”的分类，且在营利法人中，不再按生产资料所有制区分为全民所有制法人、集体所有制法人。 传统民法理论采“社团法人”与“财团法人”的基本分类，意在揭示法人设立之组织基础为人的结合体抑或为财产之结合体，具有重要理论意义。我国立法迄未采用“社团”及“财团”的概念。登记实务中使用的“社会团体”概念，与民法所谓“社团”概念并不相同。20世纪后期出现的一人公司(现行公司法亦承认一人公司)，亦与“社团”为人的集合体的本质不符。“财团”概念也有难为一般人理解之虞。因此，建议不采用“社团法人”与“财团法人”这一分类。虽民法立法不采“社团法人”与“财团法人”的分类，但并不妨碍民法理论研究运用“社团法人”和“财团法人”概念作为分析工具，自不待言。 附带论及我国商事仲裁机构的法律地位？先看仲裁法草案关于商事仲裁机构的规定： 仲裁法草案试拟稿1994年1月28日第五条：“设区的市以上的商会或者其他行业协会根据需要可以设立仲裁机构。”注意：此系参考国外经验，在商会下设仲裁机构。商会是法人，仲裁机构是法人内设机构。 仲裁法草案征求意见稿1994年3月8日第十三条：“仲裁员协会可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立仲裁机构。”注意：中国无商会，也不可能在各地新设商会，因此改为“仲裁员协会”。 仲裁法草案1994年6月6日第十三条同上。 仲裁法草案一审稿第十二条：“仲裁协会根据需要”可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立。注意：“仲裁员协会”改为“仲裁协会”。 仲裁法草案1994年8月1日修改稿第十二条：“仲裁机构”可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立。值得注意：删去“仲裁协会”。因为中国也没有仲裁协会，不可能新设仲裁协会，且一个全国性仲裁协会在各地设若干个仲裁机构亦于理不通。 仲裁法草案1994年8月13日修改稿第十二条：中国仲裁协会可以根据需要在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立仲裁机构。注意：恢复“仲裁协会”。写明“中国仲裁协会”，明示全国性中国仲裁协会。 仲裁法草案修改稿1994年8月25日法律委员会审议稿第十一条：仲裁委员会可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立。注意：最终删去“仲裁协会”。 可知中国商事仲裁，属于机构仲裁。仲裁机构作为公益性法人，是中国特色。(发达国家的仲裁机构隶属于公益社团法人，如斯德哥尔摩商会仲裁院)。机构法人，既不是社团，也不是财团，属于第三种组织体。民法总则关于法人主体立法，要么保留“事业单位法人”，要么明文规定：机构法人。可以涵括：公立学校、公立博物馆、图书馆、公立医院、科学院、证交所、证监会、银监会、仲裁委员会等。 七、关于对法定代表人代表权的限制 法人为社会组织体，法定代表人是法人的代表机关，是法人组织体之一部。法人必须通过法定代表人实施法律行为，法定代表人的行为也就是法人的行为。因此，法定代表人的代表权因法定代表人之地位而发生，无须股东大会或者董事会等特别授予代表权。 关于法人代表人的代表权是否可以限制以及此种限制的效力，有不同立法例。如瑞士民法，虽未有明文规定，但根据解释及判例，认为法人代表人有管理上之无限制的代表权，亦即认为代表权不受限制；德国民法规定，可以通过章程对董事会的代表权加以限制，且此种限制可以对抗第三人；意大利民法规定，此种对代表权的限制，如未经登记，不得对抗善意第三人；日本民法规定，对代表权所加的限制，不得对抗善意第三人。我国台湾地区民法规定，对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人，与日本民法相同。 现行民法通则关于法人可否对法定代表人的代表权进行限制，及法定代表人超越此种限制的行为是否有效，未有明文规定。合同法制定时，为弥补此项立法漏洞，参考日本民法和我国台湾地区民法的经验，于第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”建议以合同法第五十条为根据，明文规定对法定代表人代表权限制的规制。 建议条文：“营利法人的章程或者股东大会、社员大会决议，或者非营利法人的章程、组织规章或者成员大会决议对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。” 依本条规定，通过法人章程或者股东大会决议等对法定代表人代表权所加限制，属于内部限制，不发生对抗善意第三人的效力。在法定代表人超越代表权范围实施法律行为时，法人不得以法定代表人的行为超越代表权限为由，主张该行为无效。依反对解释，于第三人为恶意，即明知代表人的行为超越对其代表权的限制时，法人当然可以主张该行为无效，自不待言。另外，在法人内部，法定代表人超越代表权限的行为致法人遭受损失时，当然可以追究法定代表人的民事责任。 附带论及公司法第十六条第二款的性质 公司法第十六条第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”违反该条的担保合同效力如何认定？有关文章，观点完全相反，一种观点认为，是管理性规范，不导致合同无效；另外一种观点认为，是效力性规范，违反该条的担保合同应当无效。 公司法第十六条不应简单地认定为效力性规范或者管理性规范。该条的性质，是对法定代表人代表权的限制。只不过本条是法律规定的限制，上面讲的是公司章程的限制。因此不应仅因违反该条认定担保合同无效。但不应理解为担保合同必定有效。其是否有效的判断标准，是合同法第五十条表见代表规则。公司法第十六条第二款关于公司为股东、控制人担保，须经股东会决议的规定，必须与合同法第五十条关于越权代表的规定相联系，才能判断担保(保证)合同的效力。担保合同相对人明知被担保人(债务人)是担保人公司的股东、控制人的，有要求担保人提供股东会决议的形式审查义务，并以是否履行此项审查义务，作为判断相对人是否“知道或者应当知道其超越权限”的根据。如法庭据案件事实，认为相对人(债权人银行)不知债务人为担保人公司股东、控制人，或者虽知道但已履行形式审查义务(如担保人提供不真实的股东会决议)，则应当依据合同法第五十条，判决该担保合同有效。 八、法律行为概念之争 “法律行为”是德国民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德国民法典和民法学中的地位极为重要，被誉为“民法规则理论化之象征”、“大陆法系民法学辉煌的成就”。但从立法例看，不仅英美法系无法律行为概念，很多大陆法系民法典也未规定法律行为制度。大陆法系民法，属于法国法系的法国民法典、荷兰民法典、魁北克民法典及拉丁美洲国家的民法典，未规定法律行为。属于德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典亦未规定法律行为。这些民法典基本上采取以合同制度代替法律行为制度的立法技术。在民法立法上也一直存在法律行为制度存废的学术争论。 法律行为概念，是对社会生活中各种具体法律行为的抽象和概括。它代表了对人类社会全方位的私法自治的理想和实践。规定或不规定法律行为，对民法典立法影响极大。不规定法律行为制度，仅靠合同制度的准用规则，很难规避重复立法，因为基于身份关系的法律行为、单方法律行为，不可能准用合同规则。因为有了法律行为制度，才使得民法总则和一个抽象概括式的民法典成为可能。民法总则是一个人——物——行为的三位一体结构。民法总则的设置，在立法技术上，解决了民法典对各种具体法律行为的重复立法的问题。 室内稿采纳学者建议，用“法律行为”概念，代替民法通则所谓“民事法律行为”。第五章“法律行为”，下设四节：第一节“一般规定”；第二节“意思表示”；第三节“法律行为的效力”；第四节“法律行为附条件和附期限”。 是采用民法通则的“民事法律行为”概念，还是按照大陆法系民法叫“法律行为”？参加会议的学者对此有激烈的争论。有的学者认为民法通则发明“民事行为”、“民事法律行为”概念是正确的，而较多学者认为是不适当的。并且，这个争论也涉及民法学界之外其他法学专业的学者，他们认为，民事立法直接采用“法律行为”概念，那别的法律部门叫什么“行为”呢？按照他们的意见，民法上的行为就应当是“民事法律行为”，这样经济法叫“经济法律行为”，行政法叫“行政法律行为”，这样才合理？可见不仅是民法学界内部一个法律概念的争论，还涉及整个法学界。 中国自清末改制，继受德国民法已有一百余年，德国民法的这套概念体系已经成为中国法律文化传统的重要组成部分，成为中国民事立法、民事司法、民法教学和民法理论研究的基础。大清民律草案、民国民法草案和民国民法典(现在的台湾地区民法典)均采用法律行为概念、规定法律行为制度。1986年制定的民法通则，专设第四章规定法律行为制度。正是由于采用法律行为概念，决定了日本、韩国、中国及中国台湾属于大陆法系的德国法系。但民法通则的起草人，为与其他法律部门用语区别(例如经济法学界将经济法上的行为称为“经济法律行为”)，在“法律行为”概念前加上“民事”二字，改为“民事法律行为”。 考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的理论基础，采用法律行为概念将有助于国际间的交流，且法律行为是民事主体相互之间，以意思表示为要素，以发生私法上效果为目的的行为，属于民法特有概念。其他部门法上的行为，并不存在于平等主体之间，而是存在于不平等主体之间，属于公权力的行使行为。即使称为“某某法律行为”，也不至于与民法特有的“法律行为”概念发生混淆。因此，民法总则应当坚持采用“法律行为”概念。 九、是否规定法律行为一般有效要件 室内稿第一百零二条：“法律行为具备下列条件的有效： (一)行为人具有相应的民事行为能力； (二)意思表示真实； (三)不违反法律、行政法规的效力性强制规定，不违背公序良俗。” 本条以民法通则第五十五条为基础，文字稍有改动。讨论中一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明确规定了法律行为无效的条件，没有必要正面规定有效条件。的确多数立法例并不规定法律行为的生效要件。例如，德国民法典未规定法律行为的生效要件，仅规定各种瑕疵法律行为的种类及效力。考虑到社会生活的复杂性和变动性，即是立法者对立法当时社会生活中的各种案型均设有明确规定(基本上不可能)，随着社会生活的发展、变动仍然会出现一些新型案件在法律上没有具体规定，致法庭难于判断其合同是否有效。由于现行民法通则第五十五条明文规定法律行为的生效要件，在裁判实务中，遇到法律没有具体规定的新型案件，法庭可以直接引用第五十五条作为认定合同是否有效的裁判依据。例如90年代末所谓“婚姻关系上的违约金”案件。实践表明，明文规定法律行为的生效要件，使法庭可以据以裁判法律上没有具体规定的案件，增加了法律的灵活性，体现了民法对私法自治内容的控制，较好地处理了国家强制与私法自治的关系。建议保留本条。 十、违反禁止性规定的效果 违反法律禁止性规定的法律行为无效。此为各国立法和民法理论一致认可的规则。法律设立禁止性规定，目的在于禁止当事人为损害社会公共利益或他人权利的行为。本条规定违反法律禁止性规定的法律行为无效，将当事人的私法自治和法律行为限定在不损害社会公共利益和他人权利的范围内。 民法理论上将法律分为任意性规定与强制性规定。所谓任意性规定，不具有强制性，允许当事人作不同的约定。任意性规定的意义，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考，即当事人可以按照法律规定订立合同；二是起补充作用，对于当事人订立合同未约定某项内容，可按合同法关于该项内容的规定予以补充。因为任意性规定不具有强制性，允许当事人作不同的约定，当事人的约定与法律任意性规定不同时，当事人的约定有效。换言之，当事人的合同违反法律任意性规定，并不导致合同无效。而强制性规定则不同，法律强制性规定不允许当事人违反，如果合同违反法律强制性规定，将发生合同无效或者使当事人遭受其他不利益等后果。 民法通则第五十八条规定：下列民事行为无效：(五)“违反法律或者社会公共利益的”。所谓“违反法律”一语，未对法律的性质加以区分。民法通则刚刚实施的一段时间，实务界未注意到法律任意性规定与强制性规定的区别，审判合同纠纷案件，只要发现合同的约定与法律规定不一致，便一律认定合同无效。 民法通则对于法律规范未作任意性与强行性的区分，其第五十八条规定违反法律的民事行为无效，致民法通则施行后的一段时间，好些仅违反任意性规范的合同被法庭认定无效，损及交易安全和当事人合法权益。因此，合同法制定时，区分强制性规定与任意性规定，第五十二条规定违反法律“强制性规定的”合同无效，将任意性规定排除在外。 但所谓强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅其中违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。合同法第五十二条未区分禁止性规定与命令性规定，致违反命令性规定的行为被认定为无效，仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。 最高人民法院合同法解释二(法释[2009]5号)第十四条解释说，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)规定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。该项解释所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性(管理性)规定”相当于“命令性规定”。 附带论及所谓效力性规定与非效力性规定如何判断 《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，实务中需要有一个判断标准。通过对现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为判断标准如下： 什么是效力性规定？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指法律行为。有两种规定形式：(一)直接规定合同或行为的效力。例如：合同法第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。合同法第五十二条规定的是合同无效的情形，第五十三条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第五十一条规定的是无权处分他人财产经追认或事后取得处分权有效，反对解释，权利人不追认、事后未取得处分权便无效，规定的也是行为。即在效力性规定中，大部分规定、规范的对象是行为本身，直接规定合同无效、行为无效。 (二)未明文规定合同或者行为无效，但其条文采用“禁止”一词。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为“禁止”其行为，例如走私、设立赌场等。法律条文凡采用“禁止”一词，即应认定其行为无效。例如，合同法第二百七十二条是关于建设工程合同的规定，其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”，这是由于在合同法制定时，社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象，最终造成“豆腐渣工程”，关系到人民群众的人身安全，关系到社会公共利益，因此合同法制定时用了最严格的措辞——“禁止”。 对于上述法条分析可见，所谓效力性规定的特征是直接规范行为，要么直接规定它无效，要么用了“禁止”一词。 什么是非效力性规定？非效力性规定属于强制性规定中的另一类，即常说的管理性规定。非效力性规定，有三种类型： 第一类非效力性规定，规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质，借款合同中因为金融管制出借人必须是银行，招投标中招标公司需要特殊的资质等等。此时，法律规定的不是行为，而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。 第二类非效力性规定，规定的对象是行为，规定某种行为(合同)须履行特殊程序。例如，一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于《招标投标法》第三条规定的三种项目：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则必须经过特殊的程序即招标投标。 第三类非效力性规定，规定主体进行某些行为事先必须取得行政许可。如融资租赁合同司法解释第三条规定，“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”法律、行政法规规定某类合同的当事人预先需要得到行政许可，与非效力性规定中的第一种类型，即对主体附加一些特殊的资质、资格有区别，因为此时直接规定的是行为，即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。 我们可以看到，非效力性规定包含三类：第一类是对主体附加上特殊的资质、资格要求；第二类是某种行为(合同)需经过特殊的程序；第三类是某些合同要经过行政许可。 从现行法上的规定可看出，对于非效力性规定，大多数并未规定违反的后果。最高法在司法解释中就一些具体的规定做过表态：违反非效力性规定不影响合同效力。如融资租赁合同司法解释第三条中，“法院不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”。合同法解释一第九条，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。即最高法将登记手续分为了两类：一类是法律上规定以登记为生效要件的(如不动产所有权，物权法规定了登记生效主义)，另一类是虽然规定了要履行登记手续，但是未规定登记生效的，按照最高法的意见未登记不影响合同的效力。 合同法起草时曾参考日本的经验。日本的经验是，违反了效力性规定的无效，违反了非效力性规定的在合同尚未履行的情形下认定为无效，在合同已经履行的情形下认定为有效。例如，商业银行向关系人发放一笔贷款，合同签订后尚未履行，进入诉讼后根据《商业银行法》的精神，这一行为涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以认定合同无效。同样，建设工程合同中应招标投标而未采取招投标的，进入仲裁或诉讼后首先应考虑合同是否已经履行，若尚未履行则可认定其无效，因为《招标投标法》规定的是责令纠正，可以采取重新招标的方式纠正；若合同已经履行，如桥梁、隧道已建成或者修建一半，则不宜认定合同无效，而应采取对违反方予以行政制裁等。 室内稿第一百一十四条：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的法律行为无效。” 本条以合同法第五十二条及最高人民法院上述司法解释为根据，明文规定“违反法律、行政法规的效力性强制规定”的法律行为无效。我认为本条规定是正确的，但其中“效力性强制规定”非民法固定概念，建议用“禁止性规定”取而代之。因为，实务中所谓“效力性强制规定”，即是“禁止性规定”。 建议修改为：“违反法律、行政法规的禁止性规定或者违背公序良俗的法律行为无效。” 十一、是否规定虚伪表示与隐藏行为 虚伪表示，是指表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。依据本条，虚伪表示在虚伪表示的当事人即表意人与相对人之间，发生无效的法律后果；在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应分为两种情形：一是第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则该虚伪表示的无效可以对抗该恶意第三人。二是第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则该虚伪表示的无效不能对抗该善意第三人。 虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念。虚伪表示，亦称虚伪的意思表示、假装行为，指表意人与相对人都知道表示的意思非自己真意，而双方串通而为与真意不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，当事人之间欠缺效果意思，都不想使其行为真正发生法律上的效力。如以逃避债务为目的假装的财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。民法通则未规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。因此，建议根据民法原理及发达国家和地区立法经验，明文规定虚伪表示、隐藏行为。 所谓“隐藏行为”，是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示而买卖合同是隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例如为逃避债务、规避执行而订立虚假的赠与合同、买卖合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。 关于隐藏行为的法律规则是，虚伪表示无效，隐藏行为之是否有效，取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即为无效。 建议条文：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。” 建议条文：“虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的有效。” 十二、关于欺诈与胁迫的效果 按照民法原理及发达国家和地区立法例，欺诈为法律行为撤销的原因，因欺诈手段成立的法律行为，属于可撤销行为。但现行民法通则第五十八条规定欺诈的法律效果为无效。合同法制定时，关于如何规定欺诈的法律效果发生分歧，一种意见主张规定为可撤销，一种意见主张仍依民法通则规定为无效。最终采取折中办法，分设为两个条文：第五十二条第(一)项规定，一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第五十四条第二款规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。 合同法上述条文，依欺诈之是否损害国家利益而规定不同的法律效果，与民法理论及各国立法例不符，且在裁判实务中增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明，对于以欺诈手段订立的合同，人民法院、仲裁机构往往适用合同法第五十四条第二款的规定，而不适用第五十二条第(一)项的规定。因此本条依民法理论和多数立法例，统一规定欺诈的法律效果为可撤销。如法律行为的目的或者内容损害国家利益，因国家利益属于“公共秩序”的核心内容，人民法院或者仲裁机构当然可依据公序良俗原则认定其无效，自不待言。 所谓胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。按照民法原理及发达国家和地区立法例，胁迫与欺诈相同，均为意思表示得撤销的原因。鉴于胁迫之违法性较欺诈更为严重，因此不论胁迫人是否为对方当事人，表意人均得撤销其意思表示，并且此撤销得对抗善意第三人。 现行民法通则第五十八条规定，因胁迫所为的民事行为无效，系着重于胁迫行为的违法性。在法理上并非毫无理由。但考虑到民事生活之复杂性及民法之私法性，因胁迫成立的法律行为，如受胁迫一方当事人不主张其无效，法院不可能依职权确认其无效。因此，现行合同法，依是否损害国家利益为标准区分胁迫的效果，第五十二条规定一方以胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的，该合同无效；第五十四条第二款对此外的胁迫，规定为可撤销。这种依是否损害国家利益而规定不同法律后果的做法，与民法理论及多数立法例不合，且在裁判实务中增加操作困难。 值得注意的是，室内稿在总结裁判实践基础上，采纳学者建议，统一规定欺诈、胁迫的法律效果为可撤销，并将最高人民法院司法解释中的判断标准上升为法律条文。我认为是正确的。 室内稿第一百零七条：“一方以欺诈手段，使对方违背真实意思的情况下实施的法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。 一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出违背真实意思的意思表示的，构成欺诈。” 室内稿第一百零八条：“一方以胁迫手段，使对方违背真实意思的情况下实施的法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。 以给对方及其亲友的人身、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的意思表示的，构成胁迫。” 室内稿第一百零九条：“第三人实施欺诈或者胁迫行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈或者胁迫行为的，受欺诈方或者受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。” 十三、显失公平与乘人之危 室内稿第一百一十一条：“显失公平的法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。 一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平原则的，可以构成显失公平。” 室内稿第一百一十二条：“乘人之危的法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。 一方乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思的意思表示，严重损害对方利益的，可以构成乘人之危。” 所谓显失公平的法律行为，又称为“暴利行为”。民法对显失公平的法律行为予以调控，目的在保护居于弱势地位的当事人的利益。显失公平的法律行为的构成要件是：(一)须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。(二)须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。显失公平的法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。 现行民法通则将传统民法上的显失公平行为(暴利行为)一分为二，一称“乘人之危”，一称“显失公平”。所谓“乘人之危”，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示而成立的法律行为。乘人之危的法律效果为无效。所谓“显失公平”，并不要求有主观要件，凡合同双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平，受重大损害的一方有权请求法院予以变更或撤销。 考虑到，现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于，前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件，且在法律效果上，前者属于无效，后者属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定并非毫无道理。但从裁判实务言之，则乘人之危的适用条件过严，而显失公平的适用条件过宽。如乘人之危案件的受害人不主张无效，法院和仲裁庭也不可能认定其无效，且受害人不依关于乘人之危的规定主张其无效，转而依关于显失公平的规定主张其撤销，也完全可以达到法律保护受害人利益，维护市场交易公正性之目的。 因此，建议将室内稿上述乘人之危和显失公平两个条文加以合并，仍称显失公平，参考德国民法第138条第2款和我国台湾地区民法第74条，并结合最高人民法院的有关解释，设为一个条文。 建议条文：“显失公平，是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显失均衡的法律行为。 受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。” 十四、关于重大误解 室内稿第一百零六条：“基于重大误解实施的法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。 行为人因对行为的性质、对方当事人，以及标的物的种类、质量、规格或者数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，已经或者可能造成较大损失的，可以构成重大误解。” 传统民法理论，严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖而为承诺。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为无效或可撤销。至于误解，因关于意思表示之生效采到达主义，不以相对人之了解为必要，则不允许因误解而主张无效或撤销。 我国民法之立法思想，在保护双方当事人利益上务求公平，民法通则第五十九条规定“行为人对行为有重大误解”属于可撤销。合同法第五十四条第一款规定，“因重大误解订立的”合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示内容之了解错误。所谓重大误解，当然指误解之情节重大者。最高人民法院关于民法通则的司法解释(试行)第七十一条解释说：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” 考虑到，民法通则自创“重大误解”概念，体现民法维护交易双方利益平衡的法律思想，经法院的解释适用，已为广大法官、律师和当事人所掌握，在裁判实务中并未发生混淆和不当，应当维持。我认为，个别学者认为民法通则规定“重大误解”是出于翻译错误、建议改为“错误”的意见，难于令人信服。因此，民法总则应当维持“重大误解”概念不变。 十五、不承认物权行为独立性与无因性 有的学者主张把买卖合同与交付行为区分开来，买卖合同(属于负担行为)仅使当事人负担交货、付款的债权债务，交付行为(属于处分行为、物权行为)才发生物权变动的效果。这是德国民法的物权行为理论。按照这一理论，像买卖一幅画这样的交易，被设计为三个法律行为：双方订立的买卖合同是债权行为，使双方负担交付标的物和付款的债权债务；双方还须就这幅画的所有权移转订立一个物权合同，据以发生该画所有权变动；双方还须就那笔价款(货币)所有权的移转也订立一个物权合同，据以发生该价款所有权变动。在买卖合同之外，存在两个物权合同，称为物权行为的独立性，且物权行为的效力，不受买卖合同无效的影响，称为物权行为的无因性。这套理论的全称，叫物权行为独立性和无因性理论。要在民法课堂上讲清楚，让学生理解，颇不容易。 物权行为独立性和无因性理论，是萨维尼发明的，为德国民法典所采用，据说有好多优点。但是，世界上仅德国民法和我国台湾地区民法采用此项理论。德国民法学者起主导作用的欧洲民法典草案(DCFR)及欧洲合同法通则(PECL)，均不采用此项理论。我国台湾著名学者王泽鉴先生有一篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文，其中详细介绍了物权行为理论的来龙去脉、理论依据、所谓优点、现状和问题，然后进行批驳。特别要注意，王泽鉴先生是德国慕尼黑大学的法学博士，导师是德国民法权威拉伦茨教授。王泽鉴先生把德国民法的很多制度、理论、学说、判例和方法，介绍到我国台湾，最后传播到我国大陆，但他唯独不赞成物权行为独立性和无因性理论，认为这套理论违背社会生活经验，不宜照搬。王泽鉴先生否定物权行为独立性和无因性理论的主张，对中国大陆民事立法产生了重大影响。 话说回来，物权行为独立性无因性理论，难道一点道理都没有？德国人搞了100多年，难道就没有一点优点？我们一些有名的教授极力主张，肯定也有他的道理。但法律生活中的道理，没有绝对真理可言，往往是公说公有理，婆说婆有理。解决社会生活中的同一问题，往往有不同的方案，各个方案有各自的优点，也可能有各自的缺点。不同国家、不同民族、不同时代的立法，采纳不同的立法理论和立法方案，是由各自的国情、民族性、法律传统和历史条件等因素决定的。 现行物权法关于物权变动，采纳债权合同加登记(交付)的立法模式，不采纳德国的物权行为独立性和无因性理论模式，是在什么时候决定的呢？不是在物权法制定的时候，而是在合同法制定的时候。先说买卖合同定义，如果采纳德国模式，就应该这样规定：买卖合同是一方交货、对方付款的债权债务的协议，而绝对不能涉及标的物所有权移转问题。请看现行合同法第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。依此定义，买卖合同直接发生物权变动(所有权移转)。这是我国民法不采纳德国物权行为理论的关键性标志。再看第一百三十五条的规定，出卖人应当履行“向买受人交付标的物”，“并转移标的物所有权的义务”。再看第一百三十三条的规定，“标的物的所有权自交付时起转移，法律另有规定、当事人另有约定除外”。所谓“法律另有规定”，是指房屋所有权必须办理所有权过户登记；所谓“当事人另有约定”，是指所有权保留约款。最后看第一百三十二条的规定，“出卖人应当有所有权或者处分权”。上述条文，都是严格按照债权合同加登记(交付)的物权变动立法模式设计和制定的。 按照债权合同加登记(交付)的物权变动立法模式，合同法第五十一条规定，无权处分他人财产合同，如权利人不追认、处分人事后也没有取得处分权的，“该合同无效”。千万不要看到现行法使用了“处分”、“无权处分”这样的字眼，就误认为现行法采用了负担行为与处分行为、债权行为与物权行为这样的立法思路和模式。现行法所谓“处分”，是指所有权定义中所包含的“处分”权能。请注意民法通则第七十一条：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此，所有权人所为的“处分”及依据所有权人的授权所为的“处分”，即属于“有权处分”；反之，既没有所有权也没有获得所有权人的授权的人所为的“处分”，即构成“无权处分”。合同法第五十一条规定无权处分他人财产合同的效力。有的学者总想解释为“合同有效、处分行为无效”，但无法绕过法律条文的文义。合同法设计人、起草人，为准确体现立法意旨，避免发生解释歧义，经仔细斟酌后明确规定：如经权利人追认，则“该合同有效”，如权利人不予追认，则“该合同无效”。没有给所谓“买卖合同有效、仅处分行为无效”的主张留下任何解释余地。 为什么合同法不采纳德国物权行为理论模式？归根到底，是因为当时设计立法方案的六位教授、两位法官，受王泽鉴先生那篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文的影响，都不赞成德国物权行为理论模式。1998年1月八届人大常委会副委员长王汉斌委托九位学者专家成立民法起草工作小组，负责起草物权法草案和民法典草案。同年3月，民法起草工作小组召开第一次会议，讨论我预先起草的物权法立法方案。该立法方案，关于物权变动，建议不采德国物权行为模式，而采取债权合同加登记(交付)的立法模式。讨论中没有任何人对此表示不赞成。会议最后决定，委托我按照该立法方案起草物权法草案。我主持的物权法立法研究课题组原有八位成员，全都不赞成德国物权行为理论立法模式。物权法立法方案，是在课题组八位成员充分讨论的基础上由我执笔完成的。无论是提交立法机关的物权法草案，还是经立法机关最终通过的物权法，均严格贯彻了立法方案所确定的物权变动模式，未给所谓物权行为留下任何解释余地。 值得注意的是，民法总则立法提上日程，有的学者建议改变现行合同法和物权法物权变动模式，在民法总则法律行为部分区分规定债权行为与物权行为，但多数民法学者均不赞同。室内稿关于法律行为一章坚持现行合同法和物权法不承认物权行为独立性、无因性的立法思想，不仅未规定所谓物权行为概念，也未规定所谓“无权处分行为”，而将现行合同法第五十一条“无权处分(他人财产)合同”规则，留待民法典合同编规定。这样处理是值得赞同的。 十六、关于是否规定间接代理 是否规定间接代理？这是一个特别重要的问题。合同法制定的时候，发生过激烈的争论，最后在合同法上规定了间接代理。现在是不是要再倒退回去，严格按照大陆法民法理论，只承认直接代理？现在民法总则的草案只规定直接代理，让将来制定的合同法编保留间接代理，这样行不行？ 在立法例上，关于代理概念，有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理，指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。 大陆法系传统民法理论所谓代理，是指直接代理。所谓间接代理，被视为类似代理之制度，而非真正代理。大陆法系的德国民法、日本民法及我国台湾地区民法所规定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。现行民法通则关于代理的规定，坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为，与德国、日本及我国台湾地区民法的规定相同，仅指直接代理。现行合同法制定时，关于是否规定间接代理曾发生激烈争论。最终立法机关采纳多数学者专家的意见，参考英美法代理及欧洲合同法原则，在直接代理之外，规定了间接代理(第四百零二条、第四百零三条)。可见我国现行法上的代理，已突破大陆法系传统民法理论，采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。 现行合同法突破狭义代理概念，规定间接代理，符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易及与国际公约和惯例接轨的要求，编纂民法典当然应坚持现行合同法成功的立法经验，以现行民法通则和合同法有关代理的规定为基础，广泛参考借鉴大陆法系和英美法系的代理立法和理论，规定广义概念的统一的代理法。 建议第六章代理，参考欧洲合同法原则代理章的结构，分设三节：第一节规定代理的一般规则，采用广义代理概念，涵盖直接代理与间接代理；第二节规定直接代理；第三节规定间接代理。下面介绍间接代理的重要条文。 (一)间接代理的定义 建议条文：“代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为的，为间接代理。” 大陆法系民法所谓“间接代理”，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被代理人。类似制度在英美法称为“被代理人身份不公开的代理”。在被代理人身份不公开的代理关系中，代理人事实上得到了被代理人的授权、拥有代理权，但他在订立合同时不向第三人(相对人)披露代理关系存在的事实，既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义作出或接受意思表示，因此第三人并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是交易的对方当事人。二者的差别在于：按照大陆法，间接代理关系中的被代理人不能直接介入代理人与第三人订立的合同关系，第三人也不能直接对被代理人行使权利；而按照英美法，未公开身份的被代理人可以行使合同介入权，直接对第三人主张权利，第三人一经发现被代理人的存在，也可以直接对被代理人主张权利。本条规定的间接代理，是参考英美法被代理人身份不公开的代理。 (二)间接代理的效力 建议条文：“间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。” 间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系，与直接代理无异，目的也是为了被代理人的利益。其最终法律后果还是归属被代理人，只不过先由代理人承担法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。在发生纠纷时，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后代理人再对被代理人行使代位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。 按照合同关系的相对性原则，合同关系只能约束合同双方当事人。间接代理人虽然为了被代理人的利益，但是以自己的名义与第三人订立合同，因代理人没有明示自己的代理人身份，在第三人看来，合同的对方当事人就是代理人。在这种情况下，当然应由代理人先承担合同关系的法律后果，然后代理人再依其与被代理人之间的内部关系，将法律后果移转于被代理人。 须说明的是，本条规定是关于间接代理法律效力的一般原则，于被代理人行使介入权、第三人行使选择权时，被代理人与第三人(合同对方当事人)相互可以直接行使合同关系上的权利义务，是本条原则之例外。 (三)代理人的披露义务 条文：“代理人丧失清偿能力，或者代理人对被代理人有根本违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名或者名称和地址。 代理人丧失清偿能力，或者代理人对第三人有根本违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名或者名称和地址。” 本条第一款规定，如代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名(名称)和地址。第二款规定，如代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名(名称)和地址。 在间接代理中，被代理人行使介入权、第三人(相对人)行使选择权，均须以代理人履行披露义务为条件。现行合同法第四百零三条已规定被代理人的介入权、第三人的选择权，及代理人的披露义务。但该条规定的被代理人行使介入权的条件较为苛刻，不利于被代理人利益的保护。因此，以合同法第四百零三条的规定为基础，参考联合国国际货物销售代理公约第13条第2项、欧洲合同法原则第3：302条的规定及英美代理法，设立本条。 (四)被代理人的介入权 建议条文：“代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利，但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如行使介入权将与代理人和第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。 被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。” 本条第一款规定，代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利。但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。所谓被代理人的介入权，指身份不公开的被代理人有权以自己的名义直接介入代理人与第三人所订立的合同关系，并直接对第三人行使权利，在必要时还有权对第三人起诉或者提起仲裁。被代理人一旦行使介入权，就必须取代代理人对第三人承担合同债务与责任。本条第二款规定被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务，只能向被代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第一款的规定为基础，参考联合国销售合同公约和欧洲合同法原则的经验及英美代理法，设立本条。 (五)第三人的选择权 建议条文：“代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。” 所谓第三人的选择权，指代理人因被代理人的原因或者其他原因对第三人不履行义务时，第三人不仅可以要求代理人履行合同债务、向代理人提起诉讼或者仲裁，也可以要求被代理人履行合同债务、向被代理人提起诉讼或者仲裁。本条第一款规定，第三人一旦选定其中一人，就不能再对另外一人主张权利。第三人对其中一人提起诉讼或者仲裁程序本身，就是他作出选择的关键证据。即使其对判决或者裁决不服，也无权再对另外一人提起诉讼或者仲裁。本条第二款规定，第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第二款的规定为基础，参考联合国国际货物销售合同公约、欧洲合同法原则及英美代理法，制定本条。 十七、关于时效 讨论会上一个重要争论是，要不要规定取得时效？如果要规定取得时效，则规定在民法总则，还是规定在物权编？诉讼时效的普通时效期间，现行民法通则是两年，学界和实务界一致认为两年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间(两年)太短，就使银行、金融机构损失3000多亿人民币，现在的问题是，改为三年或者五年？诉讼时效当中是否明文规定哪些请求权适用诉讼时效、哪些请求权不适用诉讼时效？是否规定人身伤害请求权适用长期时效期间，例如规定为十年或者二十年。关于侵害未成年人人格权益的请求权，特别是未成年少女遭受性侵害的请求权，要不要特别规定其时效期间的起算时点，例如规定为自受害人成年并脱离家庭关系之时起算。 民法时效，分为取得时效与诉讼时效。取得时效以占有之事实状态为要件，诉讼时效以权利不行使之事实状态为要件；取得时效为权利取得之根据，诉讼时效为权利消灭之原因。现行民法通则仅规定诉讼时效，未规定取得时效。 关于诉讼时效的效力，有三种立法例：(一)实体权消灭主义。诉讼时效的效力为直接消灭实体权。日本民法采取此种立法主义。(二)诉权消灭主义。诉讼时效完成后，其实体权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭。因诉权消灭，其实体权利不能请求法院强制执行。苏俄1922年民法典及匈牙利旧民法典采此种立法主义。(三)抗辩权发生主义。诉讼时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。德国民法、我国台湾地区民法、葡萄牙民法、国际商事合同通则(PICC)、欧洲民法典草案(DCFR)，均采取此种立法主义。现行民法通则关于诉讼时效的效力究竟属于何种主义，未有明文规定，学者多解释为诉权消灭主义。而2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释(法释[2008]11号)第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”显而易见，是采抗辩权发生主义。近年关于编纂民法典的讨论中，多数学者亦主张采抗辩权发生主义。 关于诉讼时效的客体，也有不同立法例。多数立法例，如德国民法典、我国台湾地区民法、俄罗斯联邦民法典、我国澳门地区民法典和土库曼斯坦民法典等，以请求权为诉讼时效的客体。少数立法例，如日本民法典，以债权或所有权以外的财产权为诉讼时效的客体。但日本的判例学说却认请求权为诉讼时效的客体。现行民法通则关于诉讼时效的客体未有明确规定，但依学者通说，诉讼时效的客体，限于以债权请求权为主的请求权。 考虑到诉讼时效是法律对债权的限制，取得时效是法定的物权取得方法，二者显有差别，因此建议民法总则编规定诉讼时效制度，另在物权编规定取得时效制度。 (一)明文规定诉讼时效的客体 建议条文：“请求权适用诉讼时效，但下列请求权除外： (一)基于身份关系的抚养费、扶养费和赡养费的请求权； (二)基于财产共有关系的分割请求权； (三)基于所有权及其他物权的排除妨害请求权、消除危险请求权、确认权利请求权、已登记不动产所有人的返还请求权； (四)基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权； (五)基于投资关系的收益分配请求权； (六)基于存款关系的支付存款本金和利息的请求权； (七)基于债券关系的还本付息请求权。” 本条规定诉讼时效的客体为请求权，但列举规定以下七种请求权不适用诉讼时效：(一)规定抚养费、扶养费、赡养费请求权不适用诉讼时效。理由是，受抚养、扶养或受赡养者一般是年幼、年老或其他缺乏劳动能力的人，抚养费、扶养费、赡养费是这些人生活的来源，若无此等费用，将严重影响他们的生活，甚至生存。(二)基于财产共有关系的分割请求权不适用诉讼时效。理由是，共有财产分割请求权，性质上属于形成权，不是真正的请求权。(三)排除妨害请求权和消除危险请求权，为所有权及其他物权的消极功能和重要内容，基于物权的性质和效力，不应适用诉讼时效。确认权利的请求权，目的在解决权利纷争，其目的和性质决定，不应适用诉讼时效。不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效，将与不动产登记制度相抵触，因此已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效。(四)基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权，不适用诉讼时效，理由亦在于权利的目的，即这类权利的目的在解决权利纷争，及发挥物权的效用。(五)所谓投资，是指自然人、法人或其他法律主体将一定货币或实物投入企业、公司，以取得股权并获取收益的行为。依据本法关于原物与孳息关系的规则，股息、红利属于股东权的孳息，因此不应适用诉讼时效。(六)存款人可以随时要求金融机构支付其存款本金及利息，是存款合同的性质决定的，也是世界金融业的通行做法。因此本条规定，存款人要求金融机构支付其存款本金及利息的权利不适用诉讼时效。(七)基于债券关系的还本付息请求权，不适用诉讼时效。理由是：债券是一种需要遵循严格程序在证券市场上公开发行的有价证券，其性质和功能决定，其还本付息请求权不应适用诉讼时效。 (二)普通时效期间 室内稿第一百四十六条：“诉讼时效期间为五年(另一方案：三年)，法律另有规定的除外。” 建议修改为：“普通诉讼时效期间为三年。” 现行民法通则规定的普通时效期间为2年，特别时效期间为1年，另有最长时效期间为20年。在关于起草民法典的讨论中，民法学者一致认为民法通则规定的普通时效期间过短，对保护当事人的合法权益不利，有必要予以适当延长。但考虑到现代化市场经济的发展要求加快经济流转，通讯手段的现代化使行使权利更加方便，导致普通时效期间缩短的趋势。因此在总结民法通则实施以来的司法实践基础上，着重参考德国民法典、俄罗斯民法典等的经验，在增设十年长期时效期间的同时，将普通时效期间改为三年为宜。 (三)增加规定长期时效期间 建议条文：“下列请求权的诉讼时效期间为十年： (一)人身伤害的损害赔偿请求权，从加害行为发生时、义务违反时或者损害被发现时开始计算； (二)基于所有权及其他物权的返还请求权，从权利发生时开始计算； (三)基于借款合同的返还本金和利息的请求权，从权利可以行使时开始计算； (四)基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权，从合同终止时开始计算； (五)基于建筑物买卖合同的所有权和基地使用权的移转请求权，及对待给付请求权，从买卖合同生效时开始计算； (六)基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权，及对待给付请求权，从合同生效时起开始计算； (七)基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权，从抵押合同生效时开始计算； (八)基于生效判决和裁决的给付请求权，从判决或者裁决确定时开始计算； (九)基于可执行的调解书和公证证书的给付请求权，从权利确定时开始计算； (十)基于继承关系的损害赔偿请求权，从继承权或者受遗赠权受侵害时开始计算； (十一)经破产程序所确定的可执行的请求权，从破产程序终结时开始计算。” 本条着重参考德国民法典和俄罗斯民法典的经验，在三年普通时效期间之外，设十年长期时效期间，并明文规定适用长期时效期间的十一种请求权。这里稍作说明。 侵害人身的侵权损害赔偿请求权适用长期时效，主要理由是：自然人的生命、健康、身体受到的伤害，带给受害者或其亲友的痛苦更为深重，对其生活的影响更为巨大。在致人死亡的情形，人死不能复生，该伤害绝无弥补的可能，不仅给其亲友造成最深重的痛苦，并且使那些依赖受害人抚养和供养的人的生活限于困境。在致人残疾的情形，轻的致受害人丧失劳动能力，重则致受害人自身生活不能自理，必然使受害人自己的生活及受其抚养和供养的人的生活遭受重大困难。可见人身伤害的损害赔偿请求权，相对于其他损害赔偿请求权，有适用长期时效期间的理由。此所谓人身伤害的损害赔偿，包括精神损害赔偿在内。 不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效，将与不动产登记制度相抵触，本章关于诉讼时效客体的条文，已经明文规定“已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效”。因此，本条规定适用长期时效期间的基于所有权及其他物权的返还请求权，仅指未经登记的所有权及其他物权的返还请求权。 基于借款合同的返还本金和利息的请求权，适用长期时效期间，主要理由是：如借款合同适用短期时效期间，仅因三年普通时效期间经过即可拒绝还款，将完全摧毁市场信用。 基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权适用长期时效期间，主要是基于弱者保护的考虑。因劳动者是经济生活中的弱者，靠出卖劳动力换取微薄的工资、报酬，维持自己和家庭成员的生活，其社会地位卑微，掌握信息有限，很难及时向雇主主张权利。 基于建筑物买卖合同的所有权、基地使用权的移转请求权及对待给付请求权，基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权及对待给付请求权，以及基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权，均适用长期时效期间。主要理由是，这些请求权均产生于不动产物权。因不动产物权往往具有较大经济价值和社会效用，且对当事人的生产、生活影响巨大，为维护社会秩序的稳定，有必要适用长期时效期间。 基于生效判决和裁决的给付请求权、基于可执行的调解书的给付请求权、经破产程序所确定的可执行的请求权，适用长期时效，主要理由是：以上请求权均产生于国家公权力的行使，具有很强的公示效果和证据力，事关裁判权和人民法院的权威，规定适用长期时效也体现了对国家公权力的尊重。改革开放以来所谓“执行难”的社会问题之愈演愈烈，即证明了确保这类请求权实现的重大意义。这一规定借鉴了我国台湾地区民法、我国澳门地区民法典、德国民法典、意大利民法典、日本民法典等的立法经验。 基于继承权或受遗赠权所产生的损害赔偿请求权适用长期时效，主要理由是，继承权和受遗赠权往往与不动产相关，且关系到家庭关系的稳定，加强对继承权人和受遗赠权的保护，实际上是对家庭秩序和整个社会秩序的保护。 (四)关于时效的主张 室内稿第一百四十七条第二款：“人民法院不得依职权适用诉讼时效。” 建议修改为：“时效应当由其受益人或者受益人的代理人通过诉讼或者仲裁主张，才能适用。 法院或者仲裁庭不得依职权适用时效，也不得就时效问题进行释明。” 按照民法原理及发达国家和地区立法例，时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。例如法国民法典第2223条规定：法官不得自动援用时效的方法。日本民法典第145条规定：除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。但苏联东欧社会主义国家民法，出于计划经济和单一公有制的要求，允许法庭依职权适用时效。例如1964年的苏俄民法典第82条规定：不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。 现行民法通则，关于法院可否主动适用诉讼时效无明文规定。在民法通则施行后的一段时间，民法理论和裁判实务因受苏联东欧社会主义民法理论的影响，曾经认为法庭和仲裁庭可依职权适用诉讼时效，而无须当事人主张。20世纪90年代以来，民法理论和实务界已经注意到，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，加之民法通则规定的诉讼时效期间过短，更加严重不利于人民和企业合法权益的保护。2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释(法释[2008]11号)第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”迄今，法院和仲裁机构已经纠正不待当事人主张而主动适用时效的做法。 (五)规定时效完成的效力 室内稿第一百四十七条第一款：“诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，不受诉讼时效限制；义务人同意履行或者为履行提供担保的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。” 建议修改为：“诉讼时效期间届满后，义务人可以拒绝履行。 时效期间届满后，义务人向权利人作出同意履行义务的意思表示、自愿履行义务、承认债务或者提出担保的，不得以诉讼时效期间届满或者不知道时效为由进行抗辩或者请求返还。” 立法例关于诉讼时效的效力，有不同立法主义，即所谓诉权消灭主义或请求权消灭主义、实体权消灭主义和抗辩权发生主义。三种立法主义，各有其理由。但经分析和考察各国民法的具体规定及裁判实践后发现，三种立法主义未必有实质上的差别。无论民法典采何种立法主义，关于诉讼时效效力的内容都是一致的： (一)诉讼时效完成后，债务人可以拒绝履行债务。我国澳门地区民法典第297条、我国台湾地区民法第144条、德国民法典第214条、土库曼斯坦民法典第163条，都有明文规定。法国民法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯民法典及越南民法典等虽无明文规定，因采实体权消灭主义，债权既已消灭，则债务人当然有权拒绝履行债务。在采请求权或诉权消灭主义的民法典，请求权或诉权既然消灭，权利人已不能通过法院强制义务人履行义务，则义务人之有权拒绝履行，当是题中应有之义。(二)对时效完成的债务的给付，不得要求返还。现行民法通则第138条、我国台湾地区民法第144条、我国澳门地区民法典第297条、德国民法典第214条、意大利民法典第2940条、俄罗斯联邦民法典第206条、土库曼斯坦民法典第163条、越南民法典第389条，均有明文规定。日本民法典虽无规定，但判例学说亦采此立场。法国民法典虽无明文规定，但依其第2221条的规定，对时效完成的债务仍为履行的，构成默示抛弃时效利益，当然不得再要求返还。(三)时效的完成，不影响时效完成前已经适于抵销的债务的相抵。我国台湾地区“民法”第337条、我国澳门地区民法典第841条、德国民法典第215条、意大利民法典第1242条、日本民法典第508条、土库曼斯坦民法典第453条，均有明文规定。法国民法典虽无明文规定，但依其第1290条的规定，“债的抵销得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦然。”则时效完成前适于抵销的债务，自两债务并存时起，已当然发生抵销的法律效力，自然不受此后完成时效的影响。第(三)项内容，规定在民法典的债权总则编。 德国民法典、我国台湾地区民法典等规定“对时效完成后的债务表示承认或为其提供担保”的，准用“债务人就时效完成的债务为履行”的规则。按最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复(法复[1997]4号)、关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复(法释[1999]7号)，义务人与债权人达成还款协议，或者在债权人的催款通知单上签名或盖章，被视为对时效完成的债务的承认。根据最高人民法院上述解释并参考德国民法典、我国台湾地区民法典的经验，设立本条第二款。 (六)时效规定的强行性 建议条文：“当事人不得变更时效期间的长短及其计算方法。变更时效期间及其计算方法的合意无效。 预先抛弃时效的意思表示无效。” 关于法律规定的时效期间，当事人是否可以合意变更，有三种立法主义：(一)时效规定属于强行性规定，不得由当事人依自由意思予以排除，时效期间不得由当事人协议予以加长或缩短，时效利益不得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。瑞士、意大利、葡萄牙、希腊、俄罗斯、魁北克、巴西、中国台湾地区等民法采此规定。日本民法虽无明文规定，但民法学者作同样解释。(二)允许当事人约定减轻时效，尤其是缩短时效期间，但不允许约定加重时效，尤其是延长时效期间。奥地利、荷兰、丹麦等国民法采此规定。法国民法典2008年修正前、德国民法典2001年修正前原第225条亦同。(三)允许当事人约定减轻或加重时效，但设有一定限制。法国民法典(2008年修正)、德国民法典(2001年修正)、匈牙利民法典、西班牙民法典、爱沙尼亚民法典等，均属此列。国际统一私法协会国际商事合同通则(PICC)(2004年新版)、欧洲合同法通则(PECL)、欧洲民法典草案(DCFR)亦规定：当事人可协议变更时效的规定，特别是缩短或者延长时效期间。 现行民法通则对此未有明文规定，但学者意见及裁判实践，多认为诉讼时效期间的规定属于强行性规定，绝对不得变更。考虑到诉讼时效制度的本质是对民事权利的法定限制，关乎社会公共利益和法律秩序的统一，允许改变时效的立法例，其实行效果如何，尚待观察研究。且我国从计划经济向市场经济转轨不久，实行诉讼时效的时间不长，一旦允许当事人约定变更时效期间，难免为居于优势地位当事人滥用，导致法律秩序混乱。建议本法维持第一种立法主义。 (七)增加关于未成年人受性侵害的请求权的特别规定 鉴于对未成年人的性侵害行为的特殊性，损害后果往往极为严重且受害人很难获得法律保护。因此，发达国家和地区的民法典对这类请求权的诉讼时效设有特别规定。例如，《德国债法现代化法》修订后的德国民法典第208条(基于性的自主决定权受侵害的请求权的时效中止)：“基于性的自主决定权(the right to sexual self-determination)受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人存在共同生活关系的，于共同生活关系解除前，诉讼时效停止进行。”建议参考上述立法例，增设关于未成年人受性侵害请求权的特别规定。 建议条文：“基于性的自主决定权受侵害的请求权，于受害人满十八周岁前，诉讼时效不开始进行。 基于性的自主决定权受侵害的请求权，受害人与加害人处在家庭共同生活关系中的，于受害人满十八周岁并且脱离家庭共同生活关系之前，诉讼时效不开始进行。” 所谓性的自主决定权，是指性不受他人支配的权利。本条立法目的，是未成年人的性不受侵害的权利。所谓家庭共同生活关系，是指家庭成员基于婚姻关系或者亲属关系长期共同生活在一个家庭之中。第一款适用于家庭关系之外的人对未成年人的性侵害案件；第二款适用于家庭共同生活关系中的人对未成年人的性侵害案件。 *本文由梁慧星老师于2015年11月11日深圳国际仲裁院演讲稿整理而成。 [收稿日期]2015-11-11标签：法律论文; 人格权论文; 民法基本原则论文; 民法总则论文; 立法原则论文; 民法论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 法人股东论文; 国际私法论文; 诚实信用原则论文;