论对涉外侵权行为冲突规范的软化处理——兼评我国的有关立法，本文主要内容关键词为：侵权行为论文,冲突论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、对传统侵权行为冲突规范进行软化处理的原因
侵权行为冲突规范是在处理含有涉外因素的侵权行为时指明应适用何国法律的规范，在传统国际私法中，它主要包括“侵权行为适用侵权行为地法”和“侵权行为适用法院地法”两种。这两种传统的侵权行为冲突规范以确定的连接点为标志，具体地说以行为地或法院地为标志，将一定法律关系与一定地域的法律联系起来，反映了该法律关系与该地域间的真实联系，具有稳定性、明确性，因而得到广泛承认与适用，但二战后，这种情形发生了很大的变化。
二战后，先进的科学技术广泛应用于商品生产、交通运输和新闻出版，受此影响，在法律领域除了传统侵权行为以外，又出现了许多新的特殊的涉外侵权行为方式，如交通运输侵权行为，产品责任侵权行为，以及其他因诽谤、不正当竞争、高空作业事故等引起的侵权行为等。此外，在传统的侵权行为法领域，因无过错责任原则适用和侵权行为当事人的突破，侵权行为构成要件松驰化，侵权行为更易于成立。（注：周海荣：《国际侵权行为法》，广东高等教育出版社，1991年版，第12-13页。）侵权行为的复杂化和扩大化，使传统的侵权行为冲突规范日益暴露其局限性而受到凯弗斯、柯里、莫里斯、里弗拉尔等许多国际私法学家的尖锐批判。对于“侵权行为适用侵权行为地法”批评的主要集中于：（一）侵权行为具有很大的偶然性，根据它指引的准据法判定行为人的责任，缺乏针对性。（二）当侵权行为地与损害结果发生地不一致时，因各国法律规定不一致，难以确定侵权行为地。（三）当侵权行为发生于公海公空时，适用侵权行为地法成为不可能。简言之，侵权行为适用侵权行为地法，是墨守14世纪巴托鲁斯法则区别说的成规，是侵权法落后的表现。而对于侵权行为适用法院地法的批评主要是：（一）适用法院地法过分扩大了法院地公共秩序。（二）导致原告选择法院，出现判决结果的不一致和缺乏可预见性。（三）适用法院地法的基石“侵权责任与刑事责任近似”已不存在等。
法律思想的新动向对于传统侵权行为冲突规范的批判起了推波助澜的作用。传统国际私法深受规范法学派的影响，注重法律的形式，强调规范的简单、明确和判决结果的一致，随着新自然法学派的兴起，人们更注意法律的内在效力和法律所体现的公平、正义的要求，受其影响，现代国际私法突出规范的灵活性、分析性和个案的公正解决。而传统的侵权行为冲突规范以法院地或侵权行为地为单一连接点，缺乏可选择性，不能保证个案公正解决因而成为众矢之的。
“冲突规范不再满足于根据19世纪的条件所设计的解决方法了”。（注：莫里斯：《法律冲突法》，1984年英文版，第301页。）针对此情况，许多国际私法学者纷纷提出了自己的主张，凯弗斯提出“优先选择原则”(Principle of Preference)，柯里主张“政府利益分析说”(Govenmental Interests Alaysis Theoty)，贝克斯特赞成“比较损害说”(Comparative Impair Theoty)，这些理论突出了法律选择的灵活性与个别正义，对国际私法产生了极大的冲击力，但是他们采取冲突规范虚无主义态度，主张完全取消连接点指引方式，实践证明是行不通的。因为取消连接点的指引，将会缺乏法律选择标准，减损法律的效力。而且如果在案件中完全由法官凭借自己的理智、经验去选择法律，会因法官个性和主观分析的不同，导致法律中安全、效率受到损害。更重要的是因为连接点指引准据法的冲突规范反映了一定法律关系与一定地域的法律间的真实联系，在一定情况下，能够指引正确处理案件。因此“只要存在着法律冲突，就会存在着冲突规范”。（注：李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，1993年版，第129页。）我们需要的不是完全取消冲突规范，而是对其呆板性、机械性的改进。六十年代出现的软化处理高潮反映了这种要求。所谓“软化处理(SoftingPr-ocess)指坚持冲突规范连接点指引的基本模式，改变传统的单一、固定、刚性的连接点，代之以多层次、开放、软性连接因素，给法院提供一个选择法律的空间，使其能比较相关法律，选择出最合适的准据法，求得个案的公正解决。
二、对传统侵权行为冲突规范进行软化处理的方式
（一）“最密切联系原则”的运用是对传统侵权行为冲突规范进行软化处理最显著的特征。最密切联系原则的实质是萨维尼法律关系本座说的发展。根据该原则，适用于某一涉外民事法律关系的准据法应该是该法律关系与之有最密切联系的国家的法律。最早将最密切联系原则引入侵权法领域的是英国的莫里斯教授。他在1951年发表的《论侵权行为的自体法》一文中，首次提出子侵权行为自体法理论。主张侵权行为适用与侵权案件有密切联系的法律，因为“尽管在大多数情况下，仍然有适用侵权行为地法的必要，但是应该有一个足够广泛而且足够灵活的冲突规范，以使其能顾及种种例外情况”。（注：莫里斯：《法律冲突法》，1984年英文版，第310页。）
自从莫里斯提出侵权行为自体法理论以来，该理论逐渐获得了相当程度的国际承认。1963年贝科克诉杰克逊一案标志着“侵权行为自体法在美国发展的转折点”。（注：戴西和莫里斯：《法律的冲突》，1980年英文版，第946页。）在此案中，法院拒绝采用行之已久的行为地法，而适用了与双方当事人具有最密切联系的州的法律。1971年美国《第二次冲突法重述》正式确认了这个原则，其第145节规定：“侵权行为争端中双方的权利和义务由对争端的产生和当事人双方具有最密切关系的国家（州）的法律确定”。英国是采用“双重可诉标准”作为侵权行为冲突规范一般原则的，1971年“查普斯诉博伊斯”一案首次肯定了在特殊情况下，可适用与事件的发生和当事人具有最紧密关系的法律。1984年，英国两法委员的报告制定了两个的侵权行为准据法的模式，都大胆采用了最密切联系原则，扩大了该原则在英国的适用。此外，大陆法系许多国家的立法，如1978年《奥地利联邦国际私法》和1982年《土尔其国际私法和国际程序法规》都是以最密切联系原则作为“侵权行为适用侵权行为地法”原则的补充。
最密切联系原则的广泛应用是建立于它勿容置疑的优点之上的。首先，它是吸收了它在合同领域适用的成功经验而被引入侵权法领域，是合同领域成功的继续。其次，它改变了对侵权行为地的思考角度，从具有决定力量的地理因素到不具有绝对支配力的综合环境的一部分，有利于法院选择法律，实现个案的个别解决，实现个别公平。最后，它保持了连接点指引准据法的基本模式，稳定而明确。但是，最密切联系原则适用有给予法官过大的自由裁量权之嫌，因而需要有一套完善而精确的钳制机制来发展该原则。
（二）采用多种连接因素指引侵权行为准据法是另一种软化处理方式。传统的侵权行为冲突规范连接单一，法院缺少选择的余地，只能机械适用法律的规定，不可能保证特殊案件的合理解决，为克服此弊端，越来越多的国家的法律规定了两个或两个以上连接因素，一般来说，规定多种连接因素的方式有侵权行为地法与法院地法的选择适用、侵权行为地法与共同属人法或共同住所地法的选择适用和侵权行为地法、法院地法及其同属人法或共同住所地法的选择适用等。日本、俄国、德国、法国和瑞士都采用了这种软化处理方式，其中最具有代表性的是1988年《瑞士联邦国际私法》，该法第133条规定：“当事人可以在引起损害的事件发生后的任何时候共同选择法院地法。”若当事人未作出选择，可有条件的选择适用当事人共同的惯常住所地法、侵权行为发生地法、损害发生地法、被侵犯的法律关系的准据法，此外“在某些特殊情况下，如果从全部案情来看，案件与本法所规定的法律只有非常有限的联系，而与另外的法律具有更密切的联系，则不适用本法规所指定的法律。”从该法的规定来看，可以找出7个连接因素，“如此丰富的联接因素给法官挑选一个真正合适的准据法创造了一个良好的条件，这就如同在超级市场的货架上摆满了琳琅满目的商品，人们可以从中选择出最心满意足的东西”。（注：周海荣：《国际侵权行为法》，广东高等教育出版社，1991年版，第231页。）可以肯定地说，增加连接点数量软化侵权行为冲突规范不失为一种有效而较简单的作法，在国际私法领域，它将有较好的发展前景。
（三）区分不同种类的侵权行为分别规定不同的冲突规范。与科学技术交通不发达情况下侵权行为简单化相适应，传统的侵权行为冲突规范几乎适用于所有侵权行为。随着高新技术的应用，侵权行为的分化和特殊侵权方式的发生，这种作法日益捉襟见肘，力不从心。侵权行为的特殊性，如交通案件的偶然性，国际诽谤的发散性，愈来愈要求根据侵权行为性质与种类的不同，规定不同冲突规范，实行区别对待。许多国家的立法都反映了此种要求，如美国《第二次冲突法重述》不仅规定了侵权行为之债的一般原则，而且对于人身损害、诽谤、隐私权等10种特殊侵权行为分别规定了准据法。1988年《瑞士联邦国际私法》也将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为，而特殊侵权行为又细分为交通事故、产品责任、不正当竞争等6种情况，分别适用不同的冲突规范。
（四）对侵权行为冲突规范进行软化处理另一种方式是采用“分而治之规则”。所谓分而治之规则(Dpssage)指对涉外民商事法律关系进行分割，不同方面适用不同准据法的规则。该规则在法则区别说时期已初步形成，此后受到萨维尼、库克、柯里等许多学者的赞同。美、日、德等国立法也肯定了该原则在侵权领域的适用。美国《第二次冲突重述》第185条评论指出：“法院长期以来承认，他们并不一定要以一个国家本地法律来解决所有问题。”德国、日本法律也规定将侵权行为损害赔偿的成立与损害赔偿的数额区别对待，反映了适用分而治之规则的一种趋势。分而治之规则的适用，反映了国际私法的发展趋势——规则的日益精确化和适用范围的日益狭窄；而且该规则的适用有利于消灭法律冲突，正如莫里斯所言：“通过分而治之的办法使几个问题分别属于不同的法律体系，这样多个法律名规其所，所以尽管有不同的规定，也不会产生实际冲突。”（注：莫里斯：《法律冲突法》，1984年英文版，第526-530页。）
（五）采用意思自治原则于侵权法领域。意思自治原则即支配法律关系的准据法应该是当事人自己选定的法律。它最早由杜摩兰提出，在合同法领域得到广泛应用，1988年被《瑞士联邦国际私法》引入侵权法领域，该法第132条规定：“当事人可在侵权行为出现后的任何时候协议选择法院地法。”其他各国立法和司法实践对瑞士联邦协议选择法院地法的有限制意思自治原则的创举表示沉默。笔者认为，侵权法领域不同于合同法领域，不应适用意思自治原则。合同之债是协约之债，可由双方当事人自由确定其权利义务和适用的法律，而侵权行为之债是因侵权行为而引起的法定之债，是为补偿受害人和惩罚侵权行为人维护民事主体合法权利而规定的，具有强制性和惩罚功能，尤其对于故意和具有严重过失的侵权行为，它的这种功能更为突出。（注：王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第32页。）一般而言，故意和严重过失的侵权行为，主观恶性大，行为性质恶劣，常会损及行为地公共秩序，打破该地利益平衡，应受侵权行为地法约束，而根据这种有限意思自治原则，排除本应适用法律而采纳法院地法，违背了侵权行为地法的强制性。过分扩大法院地法，不利于国际民商事法律关系平等互利的发展。
三、评析我国侵权行为冲突规范
我国的侵权行为冲突规范体系是由《中华人民共和国民法通则》第146条和最高人民法院的司法解释构成，其具体规定为“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理”。“如果侵权行为地与损害结果发生地不一致，由法院选择适用的法律”。分析上述规定，可以发现我国是以“侵权行为适用侵权行为地法”为一般原则，同大多数国家的侵权立法一致；兼采法院地法，以限制在国外发生的以我国自然人或法人为被告的对我国不利的侵权行为的成立；同时以共同属人法或共同住所地法为补充，体现了规范的相对灵活性、可选择性。总体上来说，我国的侵权行为冲突规范比较合理与科学，但相对世界范围的侵权行为冲突规范软化处理高潮，还是比较落后。首先，我国侵权行为冲突规范虽规定了四个连接因素，但法院断案时选择余地还是不大，而且没有采纳获得国际社会广泛承认的最密切联系原则，与软化处理侵权行为冲突规范的最新趋势不合拍。其次，立法不周严。根据我国司法解释，如果侵权行为地与损害结果发生地不一致时，可选择适用侵权行为地法或损害结果发生地法，但法院应该依何种标准选择适用的法律缺乏具体标准和明确指导原则。再次，有过分强调我国法院适用之嫌。根据我国《民法通则》第146条的规定，对于发生于国外的侵权行为由我国法律加以识别。由立法者的原意来看，法律之所以如此规定，是为了保护我国和我国公民的利益。但是，如果受害人是我国公民，外国法律承认对我国公民的不法行为是侵权行为而我国法律不承认是侵权行为的情况下，适用此项规则不利于保护我国公民的利益。可见，“这条规定似乎过于绝对而在许多案件中似乎没有多大意义”。（注：李双元：《中国国际私法进一步发展和完善的若干问题：谨以此文纪念海牙国际私法会议100周年》，《法学评论》1993年第4期。）
对于上述侵权行为冲突规范的弊端，我国的立法应该如何加以改进呢？笔者认为应该贯彻下列原则：一般侵权行为与特殊侵权行为区别对待。对一般侵权行为，以“侵权行为适用侵权行为地法”为一般原则，将最密切联系原则作为该原则的补充，同时增加连接点的数量和增强法律的周严性。特殊侵权行为应单独立法。具体规定笔者认为应该如下：
（一）侵权行为适用侵权行为地法，当侵权行为地与损害结果发生地不一致时，主要依据哪个法律更有利于保护受害人的权利，同时也合理兼顾行为人利益的原则来选择适用的准据法。
（二）如果侵权行为人与受害人具有共同国籍或共同住所，则可适用共同国籍国法或共同住所地法。
（三）如果涉外侵权行为明显与上述规定的法律只有微弱联系，而与其他国家法律具有更紧密的联系，应适用最密切联系的国家的法律。适用最密切联系原则时要考虑到侵权行为地、损害结果发生地、当事人共同国籍或当事人共同的住所和当事人有联系时其最强联系所在地这些因素。
（四）对于中国人（自然人和法人）在外国的侵权行为，不得为大于中国法律所承认的赔偿的请求。
（五）对于海上侵权、交通事故、产品责任和国际诽谤应该另行立法决定他们应适用的冲突规范。