基于典型案例分析的企业劳务派遣用工模式研究，本文主要内容关键词为：劳务论文,案例分析论文,典型论文,模式论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪70年代末，我国劳务派遣发端于按照国家政策规定向一些驻华机构派遣相关服务人员。随后，劳务派遣在广州、深圳、江苏、广西、青岛、沈阳等地迅速推广，劳务派遣的范围逐渐涉及到了金融、电信、运输、物流等20多个专业和门类。虽然我国的劳务派遣业务起步较晚，但表现出了较强的生命力，目前已日益呈现出多样化和多层次化的特征。同时，由于劳务派遣作为一种非标准劳动关系以及立法上的缺失，其运作过程中侵害被派遣劳动者权益的现象层出不穷。
一、100起劳务派遣争议案例基本情况及分类分析
笔者从期刊、报纸、网站共搜集遴选到有关劳务派遣的典型争议案例100起，这些案例基本囊括了劳务派遣运作过程中可能出现的各种争议情况。
（一）案例基本情况
从案例的发生时间来看，搜集的案例中在2008年1月1日之前已经结案的占51%（51起），这些案件的仲裁或审判结果是在我国立法缺位的情况下做出的。在《劳动合同法》颁布之前，这些案件主要依据2006年10月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条作出仲裁或审理结果。该条对劳务派遣产生争议时诉讼主体问题做出规定，但该规定也仅仅局限在诉讼程序上且非常笼统。在司法实践中，法官或仲裁员对于劳动关系的认定只能适用《劳动法》的有关规定，但由于劳务派遣的“非标准化”形态，使其无法与劳动法中的标准劳动关系对号入座，尤其在认定被派遣劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系上无所适从，其结果是相同或相似的案子在不同的地区、不同的审级会得出截然不同的结果。在地方性法规层面，各地已经进行了很多有益的尝试，为劳务派遣的国家立法提供了宝贵的经验。在《劳动合同法》实施之后，相当一部分案例已经有法可依，一些争议的焦点问题在立法中给出了明确的规定。
从案例的内容来看，劳务派遣争议的发生主要集中于四个方面：雇主责任认定引发的争议、逆向派遣问题、退回或解雇被派遣劳动者的合法性和赔偿金问题、差别待遇问题（详见表1），此外还有关于工作年限计算、异地派遣、派遣单位克扣工资、自派遣和转派遣、涉外派遣以及约定竞业限制和试用期等方面的案例。有些复杂的案例可能涉及到多个方面，特别是大部分案例在最后都会有一个雇主责任认定的问题。雇主责任认定引发的争议主要集中于工伤、社会保险、工资、加班费等方面，其中发生工伤时的雇主责任案例占全部雇主责任认定案例的一半以上。
表1 案件类型统计结果
从案件结果来看，在有仲裁或审理结果的案件中（71起），劳动者胜诉或部分胜诉的案件比例为72.9%，远高于败诉的比例27.1%。值得注意的是，败诉案件都是发生在《劳动合同法》颁布之前，且绝大部分是由于劳动者将用工单位作为被告，仲裁机构或法院以劳动者与用工单位不存在劳动关系而驳回其请求，如在2006年引起轩然大波的“徐延格状告肯德基案”。这反映出劳动者对劳务派遣这一用工关系认识不清，误将用工单位当作自己的雇主，难以维护自己的合法权益。
从涉案人数来看，涉及10人以上的集体劳动争议仅有10起，其余皆为个别劳动争议。但案例中很多个别劳动争议的背后实际上有相当多相同遭遇的被派遣劳动者，特别是在事业单位和国有企业用工改革中大批的劳动者其正当权益得不到保障。如2010年8月1日清华西门发生的湖南永州4名工人断指事件警示我们如果不对劳务派遣进行规制，引导使其良性发展，劳动者的合法权益不能得到保障，就有可能“小事拖大，大事拖炸”，严重危害社会的稳定和发展。
从案例的解决途径来看，经过法律程序并有审理结果的共有71起案例。由于我国劳动争议处理实行仲裁前置，所以大部分案件都到仲裁委员会申请过仲裁。在败诉的案件中，仲裁委员会主要是依据不存在劳动关系或举证不足驳回或部分驳回劳动者的请求。在被驳回的19起案例中，有16起继续向法院上诉，并且其中12起胜诉。仲裁和诉讼的重复使用以及结果的不一致也在一定程度上反映出我国劳动争议处理程序中裁审不畅的问题比较突出。
（二）劳务派遣案例分类分析
通过上面简单的统计分析可以看出，劳务派遣争议案例主要集中于四个方面，《劳动合同法》关于劳务派遣的相关条款对这些方面的问题进行了规制，但也存在不足之处。
1.雇主责任认定
劳务派遣中的雇主责任认定如何做到既合情又合理在法学界和实务界始终是一大难题。劳动者在主张权利时，最重要的是确认和谁具有劳动关系，这是劳动争议案件的基础。《劳动合同法》明确规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。但完全免除用工单位责任，显然也是不公平的，二者的责任必须有合理的划分。案例集中于三个方面的责任认定：
(1)工伤赔偿
工伤赔偿案件是雇主责任认定中争议最多的案件。用工单位对派遣工保护措施不到位、被派遣劳动者本身缺乏归属感等因素使得工伤事件时有发生。又因工伤赔偿涉及金额较大，派遣单位和用工单位相互推诿的现象尤为严重。从工伤赔偿案例处理来看，有三种结果：一是派遣单位作为用人单位承担全部赔偿责任；二是由于被派遣者从事劳务的实际受益人为用工单位，二者形成劳务关系，故由劳务关系的实际相对人——用工单位承担全部民事赔偿责任；三是派遣单位作为用人单位要承担赔偿责任，同时要求用工单位承担连带赔偿责任，这主要是出于用工单位未尽劳动保护义务造成工伤的考虑。《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条规定了无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，另一方都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。但这样的规定仍然十分模糊，实践中责任认定并不容易，容易出现拖沓的反复审理情况，使受工伤的劳动者得不到及时的赔偿。
(2)加班费、社会保险费
在《劳动合同法》颁布之前，关于加班费、社会保险费应该由谁负责的争议案件裁决结果并不一致，仲裁部门会根据实际情况如派遣协议中的规定作出裁决，也有向用工单位请求加班费但因不存在劳动关系而败诉的情况。《劳动合同法》第59条明确规定派遣协议中应当约定社会保险费的数额与支付方式、违约责任，这样既让劳动者应该享有的社会保险得到落实，又能提早厘清用工单位和派遣单位的责权关系，避免争议。第62条明确将支付加班费列为用工单位的义务。所以，在社会保险费和加班费方面，《劳动合同法》的规定是比较清晰和明确的。
(3)被派遣劳动者职务侵权时的雇主责任
被派遣劳动者职务侵权，给第三方造成损失时，派遣单位和用工单位应该如何承担赔偿责任？《劳动合同法》虽然对派遣劳动者的雇主义务在派遣单位和用工单位之间进行了基本的划分，但是对于派遣劳动者职务侵权时的雇主责任认定仍是空白。
2.逆向派遣
所谓的逆向劳务派遣是指公司将本单位的劳动者转为劳务派遣工，由派遣单位与劳动者签订劳动合同，再由派遣单位派遣至本单位工作的做法。用人单位利用逆向派遣可以规避“连续工作满十年”和“连续订立两次固定期限合同”后必须同劳动者订立无固定期限劳动合同的规定，同时轻松地从劳动关系负担的责任义务中脱身。而逆向派遣对于劳动者百害而无一益。逆向派遣后劳动者过去的工龄被抹杀，差别待遇问题往往随之而来。逆向派遣的派遣机构资质差或者位于异地，使得劳动者维权难上加难。
逆向派遣是对劳务派遣的滥用，显然违背了立法的初衷。《劳动合同法》虽对逆向劳务派遣未作明确禁止，但从其相关规定也可以否定逆向劳务派遣的合法性。该法第66条规定劳务派遣只适用于“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。对于逆向劳务派遣来说，劳动者一般已经在相关工作岗位长期工作，这样的工作岗位显然不符合三性原则，因此是不合法的。但是由于这“三性”原则采用的是概括式的原则性规定，导致其在实施过程中缺乏统一的标准，弹性太大。
而在有审理结果的7起逆向派遣争议案例中，均以劳动者的胜诉告终。这从侧面反映出对于用人单位而言，逆向派遣也有很大风险。一旦劳动者申请仲裁胜诉，用人单位就要同劳动者订立无固定期限合同或者支付违反解除合同的赔偿金，反而事与愿违。虽然这种争议劳动者的胜算较高，但在实际中劳动者往往由于不了解劳务派遣用工的性质或迫于保住工作的压力而同意用人单位逆向派遣。
3.退回或解雇被派遣劳动者
劳务派遣用工中劳动合同的解除可以拆分为两步：用工单位将劳动者退回派遣单位，派遣单位同劳动者解除合同。从案例的情况来看，这两步都存在争议。用工单位退回劳动者时争议主要集中于经济补偿金的问题。“该不该支付”和“由谁来支付”是争议的焦点问题。在这个问题的处理上，首先要明确劳务派遣单位和用工单位的派遣协议中对于退回劳动者支付经济补偿金的主体的约定。有约定的，从其约定；没有约定的，依据《劳动合同法》，劳务派遣人员是和劳务派遣单位建立的劳动合同关系，用工单位不必支付经济补偿金。
《劳动合同法实施条例》第31条明确规定劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，要依照劳动合同法第48条规定执行，即劳动者可以要求继续履行合同或要求支付赔偿金。用工单位不能直接辞退劳动者，只能退回至派遣单位。但是对于用工单位违法退回劳动者该如何处理，《劳动合同法》并未给出明确的答案。
4.差别待遇
劳务派遣中的差别待遇问题使得这种用工模式广受诟病，差别待遇问题中最典型的就是同工不同酬现象。案例中真正因为同工不同酬而走上仲裁或诉讼道路的被派遣劳动者并不多，这说明被派遣劳动者对差别待遇的容忍度很高。相当一部分被派遣劳动者就业能力较低或流动性较大，对工作的要求不高。而在电信、建筑等行业中的一些工种几乎都是劳务派遣工，同工同酬在一定意义上失去了原始的比较依据。劳务派遣定位于三性岗位，从事的一般为短期工作，对企业的贡献相对要小，企业从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解的。此外，在我国由于大量派遣工素质不高，他们的竞争优势主要体现为低成本，追求同工同酬必然会导致企业对派遣工需求的萎缩，这明显不利于缓解就业压力。所以，虽然《劳动合同法》第63条明确规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，这也仅仅是一个倡议和愿景。被派遣劳动者平等权利的实现不仅是一个法律问题，也是一个社会公平问题，但是现阶段我国显然难以实现同工同酬。
此外，差别待遇问题还体现在被派遣劳动者的工资调整、绩效奖金及其它福利待遇等方面，《劳动合同法》通过对用工单位义务的规定从法律上解决了这些问题，但具体的实行情况还有待考察。
5.其它类型的争议
除了上述四大类的劳务派遣争议外，还有一些案例反映出的问题也非常值得我们关注。
(1)派遣机构资质问题
案例中反映出的派遣机构资质问题主要有三种：一是由于准入门槛太低，一些“皮包公司”并不具备相应的从业资格，没有为劳动者提供相应权利保障实力。二是劳动行政部门设立机构，从事劳务派遣业务。三是自派遣和再派遣问题。自派遣显然是用人单位规避责任的手段。而派遣公司之间的转派遣、再派遣，常常形成三方、四方甚至更多牵连的复杂的层层代理关系，使得劳动关系复杂化，侵权严重，维权困难。
《劳动合同法》部分解决了这些问题。第57条规定劳务派遣单位注册资本不少于50万元，使派遣单位具有一定的承担民事责任的能力。此外，还明确禁止用工单位的再派遣和用人单位的自派遣，但是并未禁止劳务派遣公司之间的转派遣、再派遣。
(2)竞业限制、服务期、试用期的约定
在2005年上海西门子培训生案中，西门子因不是劳务派遣中的用人单位，被认定不具备约定服务期和违约金的资格而败诉。从情理上讲，如果是用工单位出资给劳动者提供了培训，也是应该有权利约定服务期和违约金，但《劳动合同法》中规定的是用人单位有权同劳动者约定服务期，而非用工单位。这样的判决似乎合法不合理。同样，在约定竞业限制和试用期时也会出现这种情况，《劳动合同法》并未给予解决。但退一步讲，约定竞业限制、服务期的工作必然不是临时性、辅助性、替代性的工作，这些岗位本不应该实行劳务派遣，也就不会产生这样的问题。但以我国目前的情况来看，在需要约定服务期和竞业限制的工作岗位上实行劳务派遣的情况并不鲜见，特别是一些涉外劳务派遣，所以还是应该给出一个合情合法的解决办法。
二、《劳动合同法》相关条款对劳务派遣的规制与不足
（一）《劳动合同法》相关条款体现出对被派遣劳动者保护力度的加大
案例中大部分劳务派遣争议是以劳动者胜诉为结果。在《劳动合同法》颁布之后，劳务派遣用工方式的许多法律问题已经得到了制度上的解决，更是增加了劳动者的胜算。譬如明确了派遣机构的资质和用人单位的性质，解决了劳动者总是告错人的问题；用工单位或派遣机构盘剥劳动者应得的劳动报酬，通过执行用工地工资标准、不得克扣劳动者工资、不得向劳动者收费的规定来加以克服；用工单位和劳务派遣机构对于应当承担的法律义务和责任的推诿，就有连带责任制度来进行规制；再如用工单位自行成立劳务派遣机构来将自己的正式员工大量转化为派遣工，使得用工单位与劳务派遣单位相互制约和监督的机制形同虚设，这一问题也通过禁止自设派遣的方式来加以规制，等等。可以看出， 《劳动合同法》的出台对于有效规制劳务派遣来说是一个重大进步，劳务派遣相关条款体现出《劳动合同法》对被派遣劳动者保护力度的加大。
《劳动合同法》在基本的制度层面解决了案例反映出的劳务派遣四类主要争议。首先， 《劳动合同法》明确规定了用人单位和用工单位及各自的义务，同时规定在劳动者权益受到侵害时，二者承担连带赔偿责任。其次，界定了劳务派遣的范围，使逆向派遣不具有合法性。再次，明确规定了退回解雇机制。最后，对于差别待遇问题也在同工同酬等条款中得到体现。
（二）法律尚有很大的完善空间
通过对案例的分析我们可以看出还有一些问题并没有得到制度上的解决，同时法律在实践中的可操作性也有待考察。
1.劳务派遣单位和用工单位的连带责任
《劳动合同法》对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任划分过于笼统。二者在劳动关系中的权利义务并不相同，不同的环节对劳动者的控制能力也大相径庭，笼统地规定二者的连带赔偿责任，必然会造成新的问题。有学者提出借鉴美国的“共同雇主责任”，并倾斜性的保护被派遣劳动者，笔者认为这一意见比较适合现在的情况。在用工单位与劳务派遣单位共同控制被派遣劳动者的情形下，用工单位应与劳务派遣单位对被派遣劳动者承担连带责任。但依据美国法“排他性和替代责任”的规定，劳务派遣公司和用工单位不为对方的行为或疏忽负责。即派遣单位自然应承担传统劳动关系中的用人单位的所有义务和责任，用工单位应承担与劳动合同的签订、变更、解除相关的责任之外的所有责任，劳务派遣单位与用工单位责任重合的部分应承担连带责任，承担责任后，承担责任的一方按照双方责任分担的比例可以向有责任的另一方追偿。
2.劳务派遣的范围
《劳动合同法》对劳务派遣用工的岗位进行了限制，将其主要限制在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。立法者想通过法律的规制来防止劳动力派遣的扩大化和滥用，使劳务派遣只能成为劳动力市场的一种补充。但由于立法采用的是原则性规定，具体内容并不明确，导致在实施过程中缺乏统一的标准，以至现实中滥用劳务派遣的行为仍然频繁发生。由于现阶段我国劳务派遣用工一般是在低端的岗位上实施，而《劳动合同法》又把劳务派遣定性为灵活就业的一种渠道，如果强制硬性规定“三性”原则，将严重阻碍劳务派遣业的发展。法律可以考虑分阶段实施“三性”原则，慢慢调整。
3.派遣机构的资质
《劳动合同法》对劳务派遣单位的资格进行了限制，希望从源头上规范劳务派遣。但其中仅仅规定了最低注册资本的条件，对于确认劳务派遣单位的经营资质和经营业务范围并没有相关的法律配套措施，还有劳务派遣单位的登记注册、收入核算以及税法方面也无详细规定。这导致了我国目前劳务派遣业务实际运行中，混业经营现象严重，不足以达到限制滥设劳务派遣单位的目的。为了促进我国劳务派遣市场的健康有序发展，必须建立一套完备的劳动派遣市场准入制度。劳动保障部门、工商和税务部门设置一套对劳务派遣机构的审批备案制度，严格控制劳务派遣市场进入门槛，淘汰不合要求的劳务派遣单位，从而保证劳动者的合法权益。
三、《劳动合同法》背景下劳务派遣用工特点及与其他用工模式的区别
（一）劳务派遣用工特点
劳务派遣涉及了三方，即劳务派遣单位、接受派遣劳动者的单位和被派遣劳动者。其中，劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，接受派遣的单位是具体的用工单位。这三方建立起了一种新型的劳动关系，最显著特征就是劳动力的雇佣和使用分离：劳务派遣组织与被派遣劳动者签订劳动合同；用工单位可以与被派遣劳动者签订岗位协议，双方之间只有使用关系，没有劳动合同关系。
劳务派遣单位在劳务派遣中应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位能够雇佣、管理、指挥派遣工，决定具体的派遣事务，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间体现出管理和服从的劳动关系的本质特征。劳务派遣单位拥有上述权利的同时也应承担相应的责任和义务，最主要的义务显然是向被派遣劳动者支付报酬（包括工资、奖金、津贴等），这不仅落实在劳动者被派遣出的实际工作期间内，在被派遣劳动者未被派遣的等待期间，派遣单位也同样要履行支付报酬的义务。此外，派遣单位还要负责被派遣劳动者的雇佣、岗前培训、工资支付、社会保险、人事档案等非生产性的管理。法律法规还强调了劳务派遣单位应当注意的义务和责任：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；不得向被派遣劳动者收取费用；跨地区派遣劳动者的情况中，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行。基于《劳务派遣协议》，派遣单位对被派遣劳动者还应承担一些附随义务，主要是照顾义务和保护义务等。
用工单位在劳务派遣中对被派遣劳动者的主要权利便是要求其依法履行劳动义务，其他权利还有保守用工单位商业秘密的权利、依法解除劳务派遣合同的权利等。《劳动合同法实施条例》规定了用工单位应承担的义务包括执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位；用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
被派遣劳动者在劳务派遣中与派遣单位签订劳动合同，在实际用工单位提供劳动，虽然其中的关系比较复杂，但是被派遣劳动者仍然可以享受劳动者所应有的权利，也同样承担相应的义务。劳动合同法中强调了被派遣劳动者所享受的权利，一是享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；二是有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益；三是被派遣劳动者也有享受带薪休假的权利；四是被派遣劳动者享受无固定期限劳动合同带来的稳定感。
（二）劳务派遣与其他用工模式的区别
劳务派遣与人事代理、业务承包等灵活用工方式相混淆，实际上它们之间存在着很多本质的区别。
劳务派遣与人事代理的区别表现在：(1)劳动者与人事代理中介机构或者劳务派遣单位的关系不同。在劳务派遣过程中，劳动者与派遣单位之间的关系是劳动关系，双方订立劳动合同。而在人事代理过程中，劳动者与人事代理中介机构之间的关系则要具体情况具体分析，在劳动者委托进行人事代理的情况下，劳动者与人事代理机构或公司是委托代理关系，不存在劳动关系；在单位委托进行人事代理的情况下，劳动者与人事代理中介机构之间不存在法律关系和劳动关系。(2)劳动者与实际用工单位的关系不同。在劳务派遣中，劳动者与实际用工单位之间没有合同关系，并不存在劳动法意义上的劳动关系，实际用工单位对劳动者的管理和使用是基于其与劳务派遣单位的合同；在人事代理关系中，劳动者与实际用人单位之间是劳动法和劳动合同法规定的劳动关系，用人单位负有劳动法和劳动合同法规定的义务。(3)规范和调整劳务派遣与人事代理的法律规范不同。劳务派遣受劳动法、劳动合同法以及相关劳动法律的规范和调整；而人事代理则是受民法以及民事法律的规范和调整。(4)劳务派遣与人事代理的内容完全不同。劳务派遣是以派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同为基础，其内容是劳动法及劳动合同法上规定的权利和义务；人事代理的内容则是委托方与受托方在地方政府的相关规章、规定下由劳动者与代理机构协商确定。(5)在劳务派遣和人事代理中，实际用人单位所承担的义务和责任也不完全相同。在劳务派遣关系下，劳动法及劳动合同法上规定的用人单位的义务是由派遣单位来承担的，实际用工单位所承担的义务是基于其与派遣单位之间的合同来确定的，只是对劳动者实际管理使用；而在人事代理关系下，用人单位是劳动关系的主体之一，不仅负有对劳动者的管理使用权，而且负有劳动法及劳动合同法规定的义务和责任。
劳务派遣与业务外包的区别表现在：(1)劳务派遣是企业为了满足其用工需求而采用的用工方式，业务外包是企业为了完成经营战略，最大化内部资源选择的经营战略；(2)劳务派遣合同属于劳动合同的一种，而业务外包合同属于民事承包合同的一种；(3)员工管理关系不同，劳务派遣中，被派遣劳动者与用工单位虽然不存在劳动关系，但由用工单位管理，要遵守用工单位的规章制度，而在业务外包中，劳动者由承包公司自行管理，各项工作制度和用人制度也由承包公司自行制定。(4)法律关系不同，业务外包适用于民法中的合同法，主要是发包方和承包方的法律关系，而劳务派遣适用于劳动法和劳动合同法，是劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者三方之间的法律关系。
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