论《马拉喀什条约》及对我国著作权立法的影响，本文主要内容关键词为：喀什论文,条约论文,马拉论文,著作权论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、《马拉喀什条约》的缔约背景
阅读书籍是人们接受教育和参与文化生活的主要方式。然而，由于先天残疾、后天疾病或事故，有相当一部分人无法正常阅读书籍。其中既包括盲人，也包括视力低下，虽经矫正也无法达到正常阅读书籍所需视力的人(其被统称为“视力障碍者”，简称“视障者”)，以及因其他障碍或身体残疾而无法正常阅读书籍者，如因有神经系统疾病而无法集中目光或移动目光者，因有“认知障碍”而难以阅读书籍或通过阅读理解书籍内容者，以及因失去双手而无法持书和翻书的人(其被统称为“其他阅读障碍者”)。
为了使视障者和其他阅读障碍者(为了叙述的简便，以下简称“视障者”，这也是世界知识产权组织在讨论该问题时所使用的简称)能够获得受教育和参与文化生活的机会，就需要将作品制作成盲文版、大字号版或有声读物等“无障碍格式版”向其提供。而这一过程涉及一系列受版权专有权利控制的行为，如将作品转换成无障碍格式版是复制行为，以销售或赠与方式向视障者提供无障碍格式版的复制件是发行行为，通过网络以交互式手段向视障者提供则是信息网络传播行为，分别涉及复制权、发行权和信息网络传播权。由于视障者的经济承受能力显著低于视力正常者，如果要求实施上述制作和提供无障碍格式版的行为经过权利人许可并支付许可费，则除非有大笔公共资金的支持，制作无障碍格式版的成本将导致许多视障者无力购买，无障碍格式版的数量也会非常有限。正因为如此，即使是在发达国家，也只有不到5%的已出版书籍被制作成无障碍格式版供视障者使用。①
针对这种情况，2006年通过的联合国《残疾人权利公约》第30条(参与文化生活、娱乐、休闲和体育活动)第1款规定：“缔约国确认残疾人有权在与其他人平等的基础上参与文化生活，并应当采取一切适当措施，确保残疾人：(一)获得以无障碍模式提供的文化材料……”；第3款规定：“缔约国应当采取一切适当步骤，依照国际法的规定，确保保护知识产权的法律不构成不合理或歧视性障碍，阻碍残疾人获得文化材料。”因此，使视障者能够与视力正常者一样使用作品，是保障视障者人权的要求。目前，一些国家已在版权法中规定了适用于视障者的限制与例外。②
但是，在没有国际条约要求缔约方版权法必须为视障者规定限制与例外的情况下，一个国家是否在版权法中为视障者规定限制与例外，以及如何规定，完全由其自己决定。同时，当一国版权法将限制与例外适用于外国作品时，还会产生是否符合国际版权条约的问题。据世界卫生组织统计，全世界有2.85亿视障者，90%以上在发展中国家。③其中相当一部分发展中国家是以英文、法文或西班牙文为官方语言的，这些发展中国家需要将发达国家作者以这些文字创作的作品制成无障碍格式版，并向本国视障者提供。由于现行国际版权条约并未明确允许这种行为，在发展中国家无障碍格式版的数量很少，从而产生了视障者的“书荒”问题。
同时，一国为满足本国视障者的需要而制作的无障碍格式版，也可被使用相同语言的其他国家视障者所用。但由于现行国际版权条约并没有要求各缔约方允许跨境提供无障碍格式版，④许多国家的国内法并不允许将根据版权限制与例外规则制作的无障碍格式版提供给其他国家的视障者使用。⑤这就可能导致数个国家均对相同作品制作相同语种的无障碍格式版，从而造成重复投入。而且，不同国家基于经济发展水平的差异，制作无障碍格式版的能力也不同。⑥例如，同为西班牙语国家，智利、哥伦比亚、墨西哥、尼加拉瓜和乌拉圭这5个国家一共才制作了八千余种无障碍格式版，而西班牙制作的无障碍格式版多达十万余种。⑦显然，这些发展中国家希望从发达国家无偿或以较低成本获得无障碍格式版，供本国视障者使用。
由此可见，各国虽然能够为本国视障者的利益，自行在国内版权法中规定针对本国作品的限制与例外，但如果没有一部适用于视障者的版权限制与例外国际条约，在直接使用外国作品制作无障碍格式版时会遇到法律风险，同时也无法建立起一个跨境提供无障碍格式版的机制。为了确保全世界范围内特别是发展中国家的视障者拥有平等地阅读、欣赏作品的权利，促进各国之间作品无障碍格式版的流动，并适应数字技术的发展，“国际盲人联盟”(简称“国际盲联”)等非政府组织要求世界知识产权组织推动缔结一部以版权限制与例外为内容的新条约，以便利视障者获得作品的无障碍格式版。该项提议得到了包括中国在内的广大发展中国家的支持。⑧
在讨论过程中，发达国家与发展中国家的利益诉求存在很大差异。由于条约的主要目的之一是促使作品的无障碍格式版在各国之间流动，发达国家是无障碍格式版的出口国，也拥有大量具有国际影响力的出版商，其希望严格控制版权限制与例外的范围，以防止作品被视力正常者免费获取，冲击商业出版市场；而拥有大量视障者的发展中国家是无障碍格式版的进口国，其要求尽量扩大版权限制与例外的范围，以减少获取无障碍格式版的障碍。经过连续的密集磋商，发达国家和发展中国家的分歧逐步缩小。2013年6月17日，世界知识产权组织在摩洛哥的马拉喀什召开“关于缔结一项为视力障碍者和印刷品阅读障碍者获取已出版的作品提供便利的条约的外交会议”，会议成功缔结了世界上第一部以对版权的限制与例外为内容的国际条约——《关于为盲人、视障者和其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(简称《马拉喀什条约》)。
中国作为世界上视障者最多的国家之一，⑨积极参与了《马拉喀什条约》的谈判，中国代表团也在外交会议上签署了《马拉喀什条约》。《马拉喀什条约》为缔约方提出了较为详细的立法要求，缔约方必须根据条约在国内法中规定各项版权限制与例外，以便利视障者获得作品。《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》虽然已经规定了适用于盲人的版权限制与例外，但与《马拉喀什条约》的要求相比尚有一定差距。因此，为了批准加入《马拉喀什条约》，我国势必要对相关立法作出必要的调整。
二、条约对“受益人”和“无障碍格式版”的界定与我国著作权法的修改
在国际版权条约和国外版权立法中，经常会使用“受益人”(beneficiary)这一术语指代那些有资格利用版权限制与例外的人。⑩目前，我国著作权立法中涉及视障者的限制与例外均将受益人的范围限于“盲人”。根据我国《信息网络传播权保护条例》第6条规定，不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式通过信息网络向盲人提供已经发表的文字作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。显然，该条例明确将受益人限定为“盲人”。
《中华人民共和国著作权法》第22条规定，将已经发表的作品改成盲文出版，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。虽然该法没有直接定义受益人，但由于其使用了“盲文”一词，而需要阅读“盲文”的显然是“盲人”，因此该条所规定的“受益人”实际上也只限于“盲人”。而《马拉喀什条约》第3条则对版权限制与例外的受益人作了较为宽泛的定义，包括以下三类人：(1)盲人。(2)有视觉缺陷、知觉障碍或阅读障碍的人，无法改善到基本达到无此类缺陷或障碍者的视觉功能，因而无法像无缺陷或无障碍者一样以基本相同的程度阅读印刷作品。(3)在其他方面因身体伤残而不能持书或翻书，或者不能集中目光或移动目光进行正常阅读的人。
显然，条约中的受益人不仅包括盲人，还包括本文开篇所述的其他视障者和其他阅读障碍者，其范围远大于我国立法的规定。例如，一名视力正常但不幸失去双手的人并不属于《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的受益人，因此未经许可将纸质作品制成有声读物供其欣赏(用假肢按下录音机或CD机的播放键比一页页翻书要容易得多)，并不属于可以根据我国立法免责的行为，但由于此人无法持书并翻页读书，是“阅读障碍者”，显然在《马拉喀什条约》规定的受益人范围之内。
与对受益人范围的广义界定相适应，《马拉喀什条约》对允许为受益人制作和向其提供的“无障碍格式版”(accessible format copy)也作出了宽泛的定义。根据该条约第2条的规定，“无障碍格式版”是指采用替代方式或形式，便于受益人使用作品，包括让受益人可以与无视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者一样切实可行、舒适地使用作品的作品版本。
该定义采用的是“技术中立”的立法方式，即不限定“无障碍格式版”的具体表现形式，而是只说明其能够达到的实际效果。据此，任何能够使视障者感知作品内容的版本，均属于无障碍格式版。例如，根据小说制成的“大字版”纸质书、电子书和有声读物(11)均属于“无障碍格式版”，因为它是一种可以代替普通印刷品，让视障者能够与视力正常者一样使用的作品形式。
与之相比，《中华人民共和国著作权法》第22条只允许不经著作权人许可“将已经发表的作品改成盲文出版”。“盲文”仅指作品的文字形式，也即供盲人用触摸感知的，“由不同排列的凸出的点”表现的作品。(12)它并不包括“大字版”纸质书、电子书，也不包括有声读物，因此范围远小于《马拉喀什条约》规定的“无障碍格式版”。
我国《信息网络传播权保护条例》第6条第6项允许不以营利为目的，通过网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品。虽然该条并没有使用“盲文”一词，但“盲人能够感知的独特方式”显然是指只有盲人能够感知而视力正常者一般无法感知的方式。《信息网络传播权保护条例》的起草者对此也指出：“本条第(六)项所称‘独特方式’是指只有盲人能够感知的方式，如通过打印机打印出的凹凸形式的盲文等。”(13)这一限定语无异于排除了“大字版”纸质书、电子书和有声读物，因为这几种作品形式都可以被视力正常者所感知。因此，《信息网络传播权保护条例》所允许的行为，也仅是通过网络向盲人传播电子版盲文，供盲人打印后使用的行为。
由此可见，《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的“受益人”和“无障碍格式版”的范围，均未达到《马拉喀什条约》的要求。(14)而《马拉喀什条约》第4条第1款第1项规定：“缔约方应在其国内版权法中规定……例外或限制，以便于向本条约所界定的受益人提供作品的无障碍格式版。”可见，条约为缔约方设定了为条约所界定的“受益人”规定版权限制与例外，以向其提供条约所界定的“无障碍格式版”的义务。为了批准加入《马拉喀什条约》，应当扩大《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》界定的受益人和无障碍格式版的范围，与条约的要求保持一致。
三、条约对版权限制与例外适用的作品类型的界定和我国著作权法的修改
《马拉喀什条约》中规定的版权限制与例外应当适用于何种类型的作品？换言之，可以将哪些类型的作品在不经权利人许可的情况下制成无障碍格式版向视障者提供？这是一个在条约谈判过程中争议极大的问题。
(一)对版权限制与例外应适用的作品类型的争议
美国和欧盟要求将版权限制与例外适用的作品类型限定于“印刷品”，(15)或者是“形式为文字、符号和/或图示”的作品。(16)美国和欧盟的这一主张，主要是为了将影视作品排除出版权限制与例外的适用范围，以免使电影权利人利益受损。(17)美国认为，视障者也可以和视力正常者一样“听”影视剧，因此无需对影视作品适用版权限制与例外。但包括中国在内的许多发展中国家并不赞成对版权限制与例外的适用范围作如此狭窄的限定，(18)担心这样的限定会将以数字形式存在的作品排除在外，因为随着技术的发展，越来越多的作品(包括文字作品)不是首先以印刷品形式，而是以数字形式传播的。中国代表团建议删除“形式为文字、符号和/或图示”的限定，而将适用的作品范围设定为《伯尔尼公约》列举的所有作品类型，(19)即主张可对影视作品适用版权限制与例外。
中国代表团之所以提出这样的主张，是因为对于影视作品，视障者虽然也可以通过听觉感知，但听视听作品的原声往往并不足以使视障者理解影视作品的内容，如视听作品中人物的动作、表情、各种特效镜头等影视画面所反映出的特定含义，是无法通过影视作品中的声音表达的。要使视障者较为全面地欣赏影视作品，就需要将影视作品制作成“解说版”有声读物，也即在影视作品的原声之外，加入对画面内容的解说。而制作和提供影视作品的“解说版”有声读物，会涉及影视作品的复制权、改编权和发行权。在专供视障者使用的影院播放该“解说版”，还会涉及“放映权”(广义的“表演权”)，如将版权限制与例外适用的作品范围限于“形式为文字、符号和/或图示”，就剥夺了视障者全面欣赏影视作品的能力。特别需要指出的是，在我国，已有专供盲人使用的电影院向盲人放映解说版的外文电影。(20)如果上述行为不能被纳入条约允许的范围，未经许可实施这些行为将可能被认定为侵权。
由于中国等发展中国家反对对版权限制与例外的适用范围作出过于狭窄的限定，美国提出了妥协方案，即在将版权限制与例外适用的作品范围限于“文字、符号和/或图示”的同时，在条约中增加一条“发展条款”(development provision)，允许缔约方在条约规定的版权限制与例外范围之外，自行规定新的限制与例外。(21)
“发展条款”对包括中国在内的发展中国家具有重要意义，其给予各缔约方以较大的立法灵活性，包括将版权限制与例外的范围在国内立法中扩大至影视作品。这对参与条约谈判的美国代表团而言，此种方法也有好处。因为美国现行《版权法》第121条只将为视障者规定的版权限制与例外的适用范围限于“文字作品”。(22)如果在条约中明确将影视作品列入版权限制与例外的适用范围，或者是不限定作品范围，美国一旦批准加入条约，就意味着其《版权法》必须因此而修改，将影视作品也纳入版权限制与例外的适用范围。在好莱坞集团的强大影响下，美国国会很难批准加入条约。而条约本身将版权限制与例外的适用范围限于“文字、符号和/或图示”，就不会给美国带来修改其《版权法》第121条、将版权限制与例外的适用范围扩大至影视作品的条约义务。
在马拉喀什外交会议上，由于“发展条款”在条约中得以落实，为了促使条约顺利通过，中国和其他发展中国家也不再反对将版权限制与例外的适用范围限于“文字、符号和/或图示”，关于该问题的争议得以顺利解决。
(二)对我国著作权法修改的影响
《马拉喀什条约》对适用作品范围的规定与我国著作权法之间并不存在实质差异，但其相关条文对我国著作权法的修改具有积极影响。《马拉喀什条约》第2条规定：“‘作品’是指《伯尔尼公约》第二条第一款所指的文学和艺术作品，形式为文字、符号和/或相关图示，不论是已出版的作品，还是以其他方式通过任何媒介公开提供的作品。”
《中华人民共和国著作权法》第22条规定，行为人可以“将已经发表的作品改成盲文出版”，无需经过许可和支付报酬。此处虽然没有明确界定“已发表的作品”的类型，但从“改成盲文”的用语来看，就是指文字、符号和相关图示，因为只有其才可以被“改成盲文”。《信息网络传播权保护条例》第6条第6项允许不以营利为目的，通过网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，明确了该条例适用的作品范围就是文字作品。因此，我国现行立法为盲人规定的版权限制与例外适用的作品范围，与《马拉喀什条约》第2条的规定是基本相同的。(23)
但是，《马拉喀什条约》为缔约方扩大版权限制与例外适用的作品范围提供了充分的灵活性。条约第12条(该条原被称为“发展条款”，后被称为“其他限制与例外”)规定：“缔约各方承认，缔约方可以依据该缔约方的国际权利和义务，根据该缔约方的经济条件与社会和文化需求，在其国内法中实施本条约未为受益人规定的其他版权限制与例外。”
该条是中国等发展中国家尽力争取而来的，我国应当充分利用，在相关立法中为我国视障者规定更多的版权限制与例外，其中最需要规定的即是对影视作品的版权限制与例外。如上文所述，视障者往往需要“解说版”的影视有声读物。而且对视障者而言，与经过培训才能学习阅读盲文相比，欣赏“解说版”的影视有声读物是一种更为简便和高效的满足其精神文化需求的方式。因此，在修改《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》时，有必要扩大版权限制与例外适用的作品范围，不再将其局限于文字作品，而应当将影视作品也纳入其中。
四、条约对版权限制与例外针对的专有权利的规定和我国著作权法的修改
版权法是以复制权、发行权等专有权利为核心的。因为权利人可以凭借专有权利阻止他人未经许可实施利用作品的特定行为。因此，在任何有关版权限制与例外的规定中，其针对的专有权利都是核心问题。
发达国家和发展中国家均赞同对复制权、发行权和《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条所规定的“向公众传播权”中的子权利——“向公众提供权”(也即《中华人民共和国著作权法》中的“信息网络传播权”)(24)规定限制与例外。(25)这是因为将作品制成无障碍格式版必然涉及复制权；向不特定的视障者提供以纸质书籍、光盘等实物为载体的无障碍格式版必然涉及发行权。这是在传统技术条件下为视障者规定版权限制与例外时必须针对的两种专有权利。而将数字形式的无障碍格式版置于网络中供视障者在线欣赏或下载，则涉及信息网络传播权。人类早已进入数字时代，不让视障者享受数字传输技术带来的便捷和高效，显然是不合理的。因此，发达国家也不反对适当限制“信息网络传播权”，以使视障者通过网络获得无障碍格式版。但是，对于是否应当针对公开表演权、翻译权、改编权(及与之相关的保护完整权)，以及邻接权规定限制与例外，发达国家和发展中国家之间存在极大的意见分歧。
(一)对版权限制与例外应适用的专有权利的争议
发展中国家要求对表演权等专有权利规定限制与例外。(26)印度等多民族及多语言的国家还提出，其国内有大量人群并不使用英语等官方语言，而是使用其本民族的语言接受教育，为了让其中的视障者能够获得受教育的机会，应当允许将作品翻译成其民族语言供视障者使用。(27)尼日利亚、墨西哥和中国提出，由于视障者的平均受教育水平显著低于视力正常者，其往往需要阅读缩写版的作品，因此需要对改编权规定限制与例外。(28)巴西和厄瓜多尔等国认为，当作品以多媒体形式(如“有声书”)出现时，为制作无障碍格式版而进行的复制除了涉及作者的权利，往往还涉及表演者和录制者的权利，因此应当对邻接权规定限制与例外。(29)
发达国家反对对上述权利规定限制与例外，(30)其提出的理由是，制订条约的目的是保障视障者与视力正常者有使用作品的相同机会。对上述权利规定限制与例外，违反了条约的这一目的。对于翻译权，发达国家认为，如果条约专门为视障者规定对翻译权的限制与例外，就意味着在使用翻译作品方面，视障者获得的待遇比视力正常者更好——为了满足视障者阅读外国作品的需求，可以不经外国作者许可将其作品翻译成本族语言，并制成无障碍格式版向视障者提供。而要满足视力正常者阅读外国作品的需求，则必须首先获得外国作品作者对翻译权的许可，再将其翻译成本族语言出版发行。这就导致了视力正常者与视障者之间的“不平等”，(31)从而违反了“相同机会”原则。(32)对于现场表演、机械表演和广播等公开表演行为，以及复制“有声书”的行为，发达国家同样认为不应允许未经许可加以实施，因为视障者本来就可以用听觉欣赏以有声表演的形式传播的作品，(33)针对这些行为规定限制与例外仍然有违条约目的。
对此争议，笔者认为关键在于条约的制订应遵循何种理念。如果认为条约仅仅是为了保障视障者能够在与视力正常者平等的基础上使用作品，则发达国家的理由是成立的。但是，视障者在生理和受教育程度、经济承受力、社会生活能力方面均处于劣势，其与视力正常者在使用作品机会上的差距是明显的。无论国际条约和国内法规定何种版权限制与例外，都只能缩小而不可能消除这种差距。因此，在某些方面给予视障者比视力正常者更好的待遇，不仅符合人道主义理念，而且也能切实增加视障者使用作品的机会。事实上，适当给予弱势群体更好的待遇是具有正当性的，而且早已付诸实践。
美国哲学家罗尔斯的名著《正义论》曾提出了两个正义原则：一是基本的权利和义务必须平等地分配(“平等原则”)；二是社会和经济的不平等只有在其结果能够给那些最少受惠者带来补偿利益时才是正义的(“差别原则”)。(34)“差别原则”在很大程度上正是针对由先天因素引起的社会不平等。罗尔斯指出，资源的最初分配总是受到自然和社会偶然因素的强烈影响，而由自然抓阄的结果决定分配的份额从道德上看是任意的，没有理由让天资来确定这种分配。(35)“差别原则”正是解决方案。罗尔斯以教育资源的分配为例指出教育应当改善最不利者的长远期望。(36)
正是基于“差别原则”，许多西方国家有以增加社会弱势群体受教育和就业等机会为目的的“反向歧视”制度(reverse discrimination)。根据这一制度，学校、雇主等应在一定条件下优先为属于弱势群体的妇女、少数民族和残疾人等提供受教育、就业和升迁的机会。(37)在美国，许多大学在录取学生时都给予少数民族一定的优惠，使他们的人数在学生中保持一定的比例，而那些成绩较好却因此未被录取的白人并不被认为受到了“不公平的歧视”。(38)中国代表团在磋商中也举例指出，在上海举办世博会时，许多热门场馆都为坐轮椅的残疾人设置了快速通道。虽然残疾人坐轮椅排队的能力与无残疾的人是相同的，但他们不用排队就能通过快速通道入馆参观。残疾人受到更好的待遇显然不会被认为是违反了“相同机会”原则。
当然，条约的谈判是各方利益博弈和相互妥协的过程，并不以单一的理论或理念为唯一依据。经过艰苦的磋商，发达国家和发展中国家都作出了让步。
首先，发达国家不再反对规定对公开表演权的限制与例外，只是强调缔约方应自由选择是否作出规定。《马拉喀什条约》第4条据此规定：“缔约各方为便于受益人获得作品，还可以规定对公开表演权的限制或例外。”
其次，发达国家同意以“议定声明”的方式规定，条约中版权限制与例外适用的“作品”范围包括“有声书”(audio books)等以声音形式表现的作品，(39)同时允许在复制和提供以声音形式表现的作品时，对有关邻接权适用限制与例外。这一点对于增加视障者获得作品的机会具有重大意义。许多出版商已开始商业性出版或提供“有声书”的有偿下载，虽然视障者也可以与视力正常者一样用听觉去欣赏“有声书”，但视障者的经济承受能力远低于视力正常者，让他们以通常价格购买“有声书”欣赏是不现实的。如果条约规定的版权限制与例外范围仅包括以声音形式表现的作品，而不延及表演和录音制品，就意味着要将该作品以无障碍格式版提供给视障者，不能直接复制载有“有声书”的CD，而必须另行聘人重新朗读并录制成新的CD，这会大大提高制作无障碍格式版的成本。而将与“有声书”有关的邻接权也纳入限制与例外适用的范围，就意味着在适当条件下，可以不经“有声书”中作品的作者、朗读者(表演者)和录音制作者许可复制“有声书”录音制品，并向视障者提供，这就可以使视障者以较低的成本欣赏“有声书”。
最后，发达国家不再反对在将作品制成无障碍格式版时进行修改，但以这种修改为“制成替代性无障碍格式版所需要”为限。严格地说，这并非允许对作品进行缩写等改编行为，而只是允许为适应无障碍格式版的特点作出必要的修改，如将作品制成盲文版时，对一些难以通过触摸理解的图形就可以以文字解说的方式加以表达。
发展中国家同样也作出了妥协，不再坚持要求条约规定对翻译权的限制与例外，而是同意在条约中作出一条无关痛痒的议定声明——“对于与视力障碍或其他印刷品阅读障碍有关的翻译权而言，既不缩小也不扩大《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的适用范围。”(40)同时，虽然条约所允许的修改作品的程度没有达到发展中国家的要求，发展中国家也予以接受。当然，这并不意味着发展中国家在实施《马拉喀什条约》时，不能在本国立法中规定对翻译权和改编权的限制与例外。如上文所述，根据《马拉喀什条约》第12条(“其他限制与例外”)，缔约方可以根据其经济条件与社会文化需要，为受益人规定《马拉喀什条约》未作规定的其他版权限制与例外。
(二)对我国著作权法修改的影响
《中华人民共和国著作权法》第22条允许不经许可，“将已经发表的作品改成盲文出版”，实际上规定了对复制权和发行权的限制。《信息网络传播权保护条例》第6条亦允许不经许可，“以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”，也即规定了对信息网络传播权的限制。这符合条约提出的缔约方应当规定对复制权、发行权和信息网络传播权的限制与例外的要求。但是，如前文所述，由于我国上述立法中“受益人”和“无障碍格式版”的范围远小于条约的规定，导致对复制权、发行权和信息网络传播权规定的限制并未达到条约预期实现的效果，包括无法使未经许可复制“有声书”并向视障者提供的行为(同时涉及著作权、表演者权和录制者权)免责。
我国在修改著作权法时，除应当扩大受益人和无障碍格式版的范围，并允许对“有声书”的复制和提供之外，还应利用条约规定的灵活性作以下两项修改。
一是为视障者增加对公开表演权的限制。应当承认，视障者用听觉欣赏作品表演的能力与视力正常者是相同的。条约允许缔约方对公开表演权规定例外，并不是为了保障视障者与视力正常者有欣赏作品的“相同机会”，而是给予这一弱势群体优惠待遇。我国作为世界上视障者人数最多的国家之一，完全应当将这一人道主义精神贯彻在国内立法中。我国著作权法可以规定，在视障者聚集的场所，如视障者学校、疗养场所和文化场所，可以不经权利人许可对作品进行公开表演。
需要指出的是，《中华人民共和国著作权法》第22条规定，在公开表演行为未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬的情况下，可以不经权利人许可进行这种免费表演。根据“未向表演者支付报酬”的用语，该条所针对的表演显然是由人进行的公开表演，也即“现场表演”，而不包括“机械表演”。由于在视障者聚集的场所进行的此种免费表演已经可以根据现行立法免责，修法时无需再为视障者规定针对“现场表演”的限制与例外。如果在视障者聚集的场所进行“现场表演”时，向视障者收取了费用或向表演者支付了报酬，则此种表演就失去了为视障者提供公益服务的性质，《中华人民共和国著作权法》也无需为其规定免责。因此，修法时只应当为视障者规定针对“机械表演”的限制与例外，如允许在视障者聚集的场所播放有声小说的CD等。(41)
二是为少数民族视障者规定对翻译权的限制。根据《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的规定，可以不经许可，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，或通过信息网络向中国境内少数民族提供，(42)但是，现行立法并不允许不经许可，将外国人的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行或通过信息网络向中国境内少数民族提供。这是因为在《伯尔尼公约》等国际版权条约中，并不存在对其他缔约国国民作品设置此种版权限制与例外的依据。在《马拉喀什条约》之前，如果要将外国作品直接翻译成少数民族语言文字，或者将已经经过许可译成汉语言文字的外国作品翻译成少数民族语言文字，再将其制作成盲文等无障碍格式版向该少数民族中的视障者提供，必须经过外国著作权人的许可，由此产生的许可成本对于少数民族视障者获取无障碍格式版而言显然是不利的。
虽然《马拉喀什条约》没有明确允许缔约方规定对翻译权的限制与例外，但缔约方可以根据条约第12条(“其他限制与例外”)自行作出这种规定。由于我国有大量少数民族视障者，为了满足其使用本民族语言欣赏作品、接受教育的需求，有必要在修法时为其规定对翻译权的例外，允许不经许可，将外国作品翻译成少数民族语言后制成无障碍格式版向其提供。
需要研究的是，是否应当同时允许不经许可，将外国作品翻译成汉语言文字作品，并制成无障碍格式版向汉语视障者提供呢？笔者对此持否定的观点。上文曾指出《马拉喀什条约》的理念并不仅仅是为了保障视障者与视力正常者有欣赏作品的“相同机会”，而是同时给予弱势群体以优惠待遇。条约允许缔约方规定对“公开表演权”的限制与例外正是这一理念的典型反映。汉语视障者当然也有获取外国作品的需求，但现实情况是，经过许可将外国作品翻译成汉语作品的数量，较经过许可翻译成少数民族语言作品的数量要大得多。而且对于已经经过许可翻译成汉语言文字的外国作品而言，再将其制作成盲文等无障碍格式版，并非翻译行为，而是复制行为，是《马拉喀什条约》要求缔约方必须规定版权限制与例外加以允许的行为。因此，汉语视障者获取无障碍格式版的实际机会比少数民族视障者要大得多。换言之，在以本民族文字获取外国作品的无障碍格式版方面，少数民族视障者比汉语视障者更为弱势，理应享受优惠待遇。
实际上，这一思路也反映在现行立法中。《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》仅允许不经许可，将以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品向少数民族提供，却并不允许将以少数民族语言文字创作的作品翻译成汉语言文字作品向汉族提供。这一规定正是基于少数民族获取作品的实际机会远不及汉族的现实。因此，为少数民族视障者规定对翻译权的限制，是值得考虑的立法选择。
五、条约对技术措施的规制和我国著作权法的修改
“技术措施”(technological measure)或“技术保护措施”(technological protection measure)(43)是权利人在数字时代保护自己利益的技术性手段，包括序列号、密码、内容扰乱技术和防复制技术等。例如，在电子书光盘中采取防止复制的技术措施后，用户只能浏览光盘中的作品，而不能翻刻光盘。在数字时代，只有对技术措施提供有效保护，防止各种破解、避开技术措施或以其他方式使技术措施失效的行为(这些行为被统称为“规避”行为)，才能真正保障权利人的利益。WCT第11条“关于技术措施的义务”即要求缔约方“规定适当的法律保护和有效的法律救济办法”，制止规避受保护的技术措施。包括我国在内的许多国家都已在著作权立法中规定了对技术措施的保护。
然而，技术措施也有副作用，其虽然可以加强权利人对作品的控制，却不能自动识别他人对作品的获取或利用行为是否属于版权限制与例外所允许的范围，而是对未经许可的行为一概加以阻止。这就导致技术措施在阻止侵权行为和其他损害权利人正当利益行为的同时，也可能阻止版权限制与例外的受益人对作品的合法获取或利用。例如，《马拉喀什条约》允许利用有声书制作无障碍格式版供视障者使用，但如果该有声书的出版商在光盘中加入了禁止复制的技术措施，那么在不规避该技术措施的情况下，就无法复制电子书。而著作权法对技术措施的保护，也即禁止规避技术措施的规定，则可能加深这一矛盾。
(一)对规避技术措施前提条件的争议
在《马拉喀什条约》的谈判过程中，主要作为作品进口方的发展中国家普遍要求对技术措施进行规制，即允许为实现版权限制与例外而规避技术措施，以防止技术措施阻碍条约规定的各项版权限制与例外发挥作用。(44)而主要作为作品出口方的发达国家和地区，特别是美国和欧盟，则担心削弱对技术措施的保护，会导致盗版的泛滥，因此提出只有在符合特定、严格的前提条件时，才能允许规避技术措施。美国和欧盟要求基本照搬《视听表演北京条约》有关技术措施的议定声明，(45)即只有在受益人有权合法获取作品的前提下，(46)因权利人未能自愿提供解密手段等原因，导致受益人无法享受版权限制与例外时，才能允许规避技术措施。(47)
包括中国在内的发展中国家反对美国和欧盟的方案，因其为规避技术措施设置了过于严格的条件。其中“有权合法获取作品”的条件意味着只有首先经过权利人许可获取作品，如购买了网络小说数据库的用户名和密码，有权“合法地进入”数据库浏览作品，才能规避数据库中禁止下载作品的技术措施，以制作无障碍格式版。如果没有购买数据库的使用权，就不能先规避数据库的用户名和密码，或借用他人的用户名和密码“非法”进入数据库，再规避其中禁止下载作品的技术措施。同时，美国和欧盟的方案将权利人自愿提供解密手段作为解决问题的首选，(48)这就为规避技术措施增加了一个程序性步骤，即需要先联系权利人以使其自愿提供解密手段。这些规定显然会对无障碍格式版的制作带来较高的成本。
笔者认为，虽然美国和欧盟的提案基本照搬了《视听表演北京条约》有关技术措施的议定声明，但《视听表演北京条约》的立法目的与《马拉喀什条约》完全不同。前者旨在加强对表演者的邻接权保护，其中规定了一项全新的国际义务，即缔约方应禁止规避表演者为保护其视听表演而使用的合法技术措施，(49)在此基础之上再以议定声明的方式规定保护技术措施的例外，也即在何种条件下可以规避技术措施，此时设置较严格的条件是与条约的主旨相吻合的。而《马拉喀什条约》则是一部旨在保护视障者的人权、对权利进行限制的条约，体现了给予视障者这一弱势群体以特殊优惠待遇的人道主义精神。其对技术措施的规制，是为了使视障者能够以较低的成本尽快获取作品的无障碍格式版，因此照搬《视听表演北京条约》的议定声明并不恰当。(50)
在发展中国家的坚持下，发达国家作出了较大让步。最终通过的该条约第7条“关于技术措施的义务”条款规定：“缔约各方应在必要时采取适当措施，确保在其为制止规避有效的技术措施而规定法律保护和有效的法律救济时，这种法律保护不妨碍受益人享受本条约规定的限制与例外。”
与美国的提案相比，《马拉喀什条约》不仅不再要求以“有权合法获取作品”为允许规避技术措施的条件，也不再将权利人自愿提供解密手段置于优先地位。更为重要的是，条约为缔约方设定了防止技术措施妨碍受益人享受版权限制与例外的义务，从而确保了条约规定的版权限制与例外能够实现其预期的效果。
(二)对我国著作权法修改的影响
《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》都规定了对技术措施的保护，也即禁止规避技术措施，并禁止提供相应的规避设备或服务。(51)与此同时，《信息网络传播权保护条例》第12条规定了允许规避技术措施的情形：“属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：……(二)不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取。”
除了该条涉及的受益人与无障碍格式版的范围远小于《马拉喀什条约》的规定之外，其内容与条约的要求也存在一定的差距。首先，该条只允许为“通过信息网络”向盲人提供作品而规避技术措施，而条约并无此项限制，只要是为了实现条约规定的版权限制与例外而利用作品，缔约方均应在必要时允许规避技术措施。例如，要将电子版文字作品制成供视障者收听的CD并赠送给视障者，就可能需要规避其中的技术措施。该规避的目的并非是为“通过信息网络”传播作品，而是向视障者“发行”作品(以赠与的方式向公众提供作品的复制件)。此种规避技术措施的行为，无法根据该条获得免责。其次，该条将“该作品只能通过信息网络获取”作为允许规避技术措施的前提条件，这就意味着只要对一部作品存在网络之外的获取途径，就不能规避技术措施。但在现实中，采用技术措施的数字化作品往往并非只通过网络向公众提供，而是同时以光盘、电子阅读器为载体发行，或者是在广播电台、电视台播出。在这种情况下，因不符合规避技术措施的前提条件，无法将受技术措施保护的作品制作成无障碍格式版向视障者提供。
上述严格的条件限制，很难符合《马拉喀什条约》的精神，特别是考虑到条约有关规避技术措施条件的宽松规定，是经过包括中国在内的发展中国家尽力争取而得来的，我国现行立法与条约之间的反差就显得格外明显。而这一问题产生的部分原因在于《信息网络传播权保护条例》作为授权立法，(52)只能涉及与信息网络传播有关的问题，因此其为合法规避技术措施设置的条件，也与信息网络传播有关。考虑到制作无障碍格式版时，作品的来源并不一定是网络，向视障者提供无障碍格式版，也并非必须通过网络，因此需要在修法时另行规定为制作和提供无障碍格式版而合法规避技术措施的合理条件。
六、条约对“被授权实体”的规定和我国著作权法的修改
在《马拉喀什条约》中，“被授权实体”是一个极为重要的概念。根据条约第2条，被授权实体“是指得到政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供教育、指导培训、适应性阅读或信息渠道的实体，也包括其主要活动或机构义务之一是向受益人提供相同服务的政府机构或非营利组织。”由此可见，“被授权实体”是被一国政府授权或承认的向视障者提供服务的非营利组织。“被授权实体”在条约的实施中具有极为重要的地位。
首先，视障者的经济收入显著低于视力正常者，因此制作无障碍格式版并向视障者提供，往往无需视障者支付费用或只需支付很低的费用，基于其社会公益性质，必须由一个非营利组织加以经营管理。
其次，条约在为视障者规定版权限制与例外的同时，也以三步检验标准作为防止滥用的保障。(53)以往的无障碍格式版主要是指盲文版，而视力正常者除非从事盲文的教学研究，极少需要阅读盲文版。因此盲文版的传播天然被限定在视障者之中。而条约对无障碍格式版的定义非常宽泛，其包括以数字形式存在的作品。同时条约又明确将与有声书相关的版权和邻接权都列入版权限制与例外的范围，还允许以较宽松的条件规避技术措施。这引起了作者和出版商的担忧，因为在利用作品的数字文件制作无障碍格式版的过程中，一旦将失去技术措施保护的数字文件置于网络中传播，短期内就会被视力正常者大量下载和再传播。特别是视力正常者可以与视障者一样收听对有声书的播放，而且有同样强烈的需求。如果根据版权限制与例外制作的有声书能够被视力正常者获得，则版权限制与例外的目的就完全无法实现，反而会严重损害作者和出版商的利益。
虽然条约并没有规定只能通过被授权实体制作无障碍格式版并向受益人提供，但对于我国而言，为了同时实现保障视障者获取作品的权利和保护版权的目标，应当借助管理制度健全的被授权实体来制作和提供无障碍格式版。目前已有一些国家在立法中明确规定，无障碍格式版只能由被授权实体制作和提供，(54)或盲文版之外的无障碍格式版只能由被授权实体制作和提供。(55)其做法可以为我国立法提供参考。
在我国，已有“中国盲文出版社”(56)和“中国盲文图书馆”(57)等机构向盲人提供盲文版等无障碍格式版，其属于《马拉喀什条约》定义的“被授权实体”。《马拉喀什条约》对被授权实体的管理机制和行为准则都提出了具体的要求。(58)而我国对被授权实体缺乏有关成立条件、管理机制和行为方式的规定，不仅导致在我国被授权实体的数量极少，难以满足我国众多视障者的需求，而且在利用数字化作品制作和提供包括有声读物在内的无障碍格式版时，还可能出现与条约要求相违背的风险。
从立法技术的角度看，依照《马拉喀什条约》调整我国立法对版权限制与例外的规定并不困难。而根据条约的要求为被授权实体制订一整套严密、精细和具有可操作性的管理制度和行为规范才是真正的挑战，也是我国为批准加入《马拉喀什条约》所必须完成的立法准备。
七、结论：我国需要为视障者制定有关版权限制与例外的单行法
从上文对我国著作权法与《马拉喀什条约》差距的分析可以发现，《中华人民共和国著作权法》涉及视障者的版权限制与例外的规定只有一条，远不足以满足条约的要求。我国《信息网络传播权保护条例》受自身授权立法性质的限制，也仅对与网络传播有关的限制与例外，以及相应技术措施的规避作出了规定，而且也与条约的规定存在差距。同时，《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均未对被授权实体的定义、管理制度和行为规范作出任何规定。
由于《马拉喀什条约》对于涉及视障者的版权限制与例外作出了较为全面和细致的规定，有12条实质性条款和13条议定声明。要全面履行条约规定的立法义务，仅靠在《中华人民共和国著作权法》中作出较为原则的规定是不够的。我国《信息网络传播权保护条例》作为保护信息网络传播权的授权立法，也不可能对涉及视障者的版权限制与例外作出全面规定。《中华人民共和国著作权法实施条例》虽然是全面涉及著作权问题的行政法规，但该条例一共只有38条。基于协调各部分内容比例关系的考虑，也不宜由该条例承担履行条约义务的使命。笔者认为，应仿效《信息网络传播权保护条例》的立法模式，在修改《中华人民共和国著作权法》时，在对涉及视障者的版权限制与例外作出原则性规定的同时，授权国务院规定具体办法，如将该法第22条修改为：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……(十二)将已经发表的作品改成无障碍格式版，以公开表演、放映、发行和信息网络传播等方式非营利性地向视障者和其他阅读障碍者提供。具体办法由国务院另行规定。”国务院可以据此制订授权立法，如《便利视障者和其他阅读障碍者使用作品条例》，以对涉及视障者的版权限制与例外作出全面和细致的规定，为我国批准加入《马拉喀什条约》并切实履行条约义务，保障我国视障者的权利做好充分的准备。
作者作为中国代表团成员，参加了为缔结《马拉喀什条约》而举行的前期磋商。2012年和2013年在瑞士日内瓦召开的外交会议筹备会议和2013年在摩洛哥马拉喀什召开的外交会议，并在外交会议上任“起草委员会”委员。
①See WIPO,Doc.SCCR/19/13 Corr.,Background Paper by Brazil,Ecuador and Paraguay on a WIPO Treaty for Improved Access for Blind,Visually Impaired and Other Reading Disabled Persons,p.1,para.1.2.
②据“国际盲人联盟”(简称“国际盲联”)和“国际文学艺术家联合会”(ALAI)等组织提供的数据，有57个国家在立法中为视障者规定了版权限制与例外。See WIPO,Doc.SCCR/19/15,Report,para.135,para.137.
③需要指出的是，世界卫生组织该统计数据中的“视障者”仅指盲人、严重视力受损者和中度视力受损者，不包括“具有其他阅读障碍者”。See WHO,Fact Sheet N°282,Visual Impairment and Blindness,June 2012,http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs282/en/，2013年7月21日访问；Magnitude of Blindness and Visual Impairment,http://www.who.int/blindness/causes/magnitude/en/，2013年7月21日访问。
④See WIPO,Doc.SCCR/19/15,Report,para.121.
⑤See WIPO,Doc.SCCR/20/13,Report,para.178; WIPO,Doc.SCCR/21/12,Report,para.202,para.211.
⑥See WIPO,Doc.SCCR/19/15,Report,paras.79-82,para.87.
⑦同前注①，第2页，第1.3段。
⑧See WIPO,Doc.SCCR/18/5,Proposal by Brazil,Ecuador and Paraguay,Relating to Limitations and Exceptions:Treaty Proposed by the World Blind Union(WBU).
⑨参见全国残疾人抽样调查领导小组于2006年12月1日发布的《第二次全国残疾人抽样调查主要数据公报(第一号)》，http://www.cdpf.org.cn/sytj/content/2008-04/07/content_30316033.htm，2013年7月20日访问。
⑩参见《视听表演北京条约》第10项议定声明、欧盟《版权指令》第6条第4款。
(11)目前，国际上已经有了为适应视障者需要而制作有声书的标准，称为DAISY，对其简介参见http://www.daisy.org/。
(12)参见《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第919页。
(13)张建华主编：《信息网络传播权保护务例释义》，中国法制出版社2006年版，第28页。
(14)在已为视障者规定了版权限制与例外的五十余个国家中，除了中国之外，也仅有喀麦隆、爱尔兰、印度尼西亚、摩尔多瓦和乌克兰5个国家将“无障碍格式版”限于盲文版。See WIPO,Doc.SCCR/15/7,Study on Copyright Limitations and Exceptions for the Visually Impaired,prepared by Judith Sullivan,p.36.
(15)See WIPO,Doc.SCCR/23/7,Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities,p.14,para.A02; WIPO,Doc.SCCR/20/12,Draft Joint Recommendation Concerning the Improved Access to Works Protected by Copyright for Persons with a Print Disability,Proposal by the Delegation of the European Union,Article 1(iii).
(16)See WIPO,Doc.SCCR/24/9,Revised Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities,p.8,Article A.
(17)See Kimberly Kindy,Filmmakers' Group Tries to Reshape Treaty That Would Benefit the Blind,The Washington Post,June 23,2013.
(18)See WIPO,Doc.SCCR/22/16,Proposal on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Persons with Print Disabilities,p.4,Article A; WIPO,Doc.SCCR/20/11,Draft WIPO Treaty on Exceptions and Limitations for the Disabled,Educational and Research Institutions,Libraries and Archive Centers,Proposal by the African Group,Article 1; WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.327,para.330,para.333,para.325,para.340,para.342.
(19)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.340.
(20)参见《北京胡同里的“盲人电影院”》，http://news.163.com/07/1219/09/402KS4CF000120GU.html，2013年7月20日访问。以盲人电影院为故事背景拍摄的电影《盲人电影院》也已上映。加拿大还有专门供盲人欣赏电影的“解说版”广播，但这是根据版权人的许可播放的。See WIPO.Doc.SCCR/19/15.Report.Para.140.
(21)See WIPO,Doc.SCCR/25/2 Rev.,Draft Text of an International Instrument/Treaty on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities,p.18.
(22)See 17 U.S.C.121(a).
(23)按照我国《信息网络传播权保护条例》第6条的字面含义，“符号和相关图示”并未包括在内，但这一差异是可以通过合理地解释“文字作品”加以解决的。
(24)WCT第8条规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。其中“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”的权利被称为“向公众提供权”，其仅控制交互式的传播行为。“向公众传播权”和其子权利“向公众提供权”的关系，可参见王迁：《网络环境中著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第111～116页。
(25)同前注(15).Doc.SCCR/20/12，第2条。
(26)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.417.
(27)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.420,para.424,para.425; WIPO,Doc.SCCR/SS/GE/2/13/3 Prov.,Draft Report,para.26.
(28)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.424.
(29)See WIPO,Doc.SCCR/20/13,Report,para.178; WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.402.
(30)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.426.
(31)英国学者Judith Sullivan受世界知识产权组织委托完成的研究报告也认为，视障者对翻译的需求与那些无法读懂外文作品的视力正常者的需求并没有区别，因此翻译并不是为克服视障导致的问题所需要的。同前注(14)，第34页。
(32)See WIPO,Doc.SCCR/SS/GE/2/13/3 Prov.,Draft Report,para.26,para.29.
(33)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.427.
(34)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第12页。
(35)同上注，第68～69页。
(36)同上注，第97页。
(37)See McCrudden.C,Rethinking Positive Action,Industrial Law Journal,Vol.15,1996,p.219.
(38)参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第223页。
(39)同前注(21)，第5页、A条。
(40)《马拉喀什条约》第4项议定声明。
(41)由于上文建议将版权限制与例外适用的作品类型扩展至影视作品，此处的“机械表演”是广义上的，包括放映影视剧的行为。《中华人民共和国著作权法修改草案(送审稿)》第13条也将“放映权”并入了“表演权”。
(42)参见《中华人民共和国著作权法》第22条第1款第11项、《信息网络传播权保护条例》第6条第5项。
(43)这两个术语都有许多国家采用。由于《世界知识产权组织版权条约》(WCT)、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WPPT)和《中华人民共和国著作权法》均采用了“技术措施”的术语，本文也使用“技术措施”这一术语。
(44)同前注⑧，第6条；同前注(18)，Doc.SCCR/20/11，第13条；WIPO,Doc.SCCR/22/18,Report,para.170; WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,para.463; WIPO,Doc.SCCR/SS/GE/2/13/3 Prov.,para.40.
(45)See WIPO,Doc.SCCR/24/12,Report,Para.464；《视听表演北京条约》第15条“关于技术措施的义务”规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者为行使本条约所规定的权利而使用并限制对其表演实施未经该有关表演者许可的或法律不允许的行为的有效技术措施。”有关此条和允许缔约方规定版权限制与例外的第13条的议定声明规定：“各方达成共识，本条任何规定均不阻止缔约方采取有效而必要的措施，以确保当视听表演已采用技术措施而受益人有权合法使用该表演时，例如在权利人未对某一具体表演采取能让受益人享受国内法所规定的例外与限制的适当和有效措施的情况下，受益人能享受其国内法中根据第13条作出的例外或限制规定。此外，在不损害录有表演的视听作品的法律保护的情况下，各方达成共识，第15条规定的义务不适用于不受或不再受履行本条约的国内立法保护的表演。”
(46)在美国国会图书馆于2010年颁布的禁止规避技术措施的例外中，就有一种允许为视障者的利益而规避技术措施的情形，但适用的前提条件之一就是，残疾人或由《美国版权法》第121条定义的其他有视力障碍的人已经合法获取了作品。See Library of Congress,Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies,77 FR 65260-1,at 65262(2012).
(47)美国的提案成为供马拉喀什外交会议讨论的条约草案第F条“关于技术措施的义务”备选方案B。See WIPO,Doc.VIP/DC/3Rev.,Draft Text of an International Instrument/Treaty on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities,Article F,Alternative B.
(48)See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society,Article 6(4).
(49)1996年通过的WCT只规定了保护作品中技术措施的义务，而WPPT虽然保护表演，但并不保护以“视听录音制品”形式体现的表演(即视听表演)。因此，WPPT规定的保护表演中技术措施的义务，并不涉及用以保护视听表演的技术措施。
(50)在马拉喀什外交会议上，中国代表团在讨论技术措施条款时发言指出，虽然《视听表演北京条约》是在中国缔结的，但中国也不赞同在《马拉喀什条约》中采用《视听表演北京条约》中有关技术措施的议定声明，因为《马拉喀什条约》具有人权条约的作用，与作为国际版权条约的《视听表演北京条约》的性质完全不同。
(51)参见《中华人民共和国著作权法》第48条第6项、《信息网络传播权保护条例》第4条第2款。
(52)《中华人民共和国著作权法》于2001年修改，在为权利人增加“信息网络传播权”的同时，于第58条规定：“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”
(53)参见《马拉喀什条约》第11条。
(54)See New Zealand Copyright Act,Article 69; Ireland Copyright Act,Article 104.
(55)See Japan Copyright Act,Article 37(3).
(56)对其简介可参见http://www.cbph.org.cn/Article/ArticleShow.Asp?ArticleID=1。
(57)对其简介可参见http://www.blc.org.cn/StaticInfoShow.Aspx?firstCategory=读者指南。
(58)参见《马拉喀什条约》第2条、第4条。
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