我国创业投资的发展与合伙企业法的修改，本文主要内容关键词为：企业法论文,创业投资论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国对于创业投资的概念通常有两种理解，一是狭义的理解，即认为创业投资等同于 风险投资；另一种是在投资基金法起草中达成的共识，即将产业投资活动与风险投资活 动加以归并而形成的一个新概念。我国的创业投资活动，最早可追溯到80年代中期，当 时有关部门为了促进创业投资活动的开展，设立了一家创新投资公司。设立这个企业虽 然意在促进创业投资活动的开展，但由于当时人们对它的认识不足，加之体制和机制方 面的限制，该公司在经营一段时间后，投入资本难以收回，企业负债累累，最后被国家 关闭。20世纪末期，随着新经济的产生，风险投资示范效应的作用，创业投资在我国重 新崛起，在1998年的政协会议上，几位政协委员正式提出发展我国风险投资的提案。此 后，风险投资与产业投资兴起，到目前为止，已发展到200多家创业投资企业，约200多 亿的资本，这对我国的科技与实业投资产生重大影响。由于创业投资在我国还是一件新 生事物，对它的发展有一个认识过程，加上我们的法律制度不配套，制约了它的发展。 下面就创业投资与合伙企业法的修改问题谈一点意见。
一、创业投资的三种组织形式 创业投资是一种创业性投资活动。创业投资由于投资时机、投资对象选择，以及资本 额的大小、对投资收益的期望值等原因而具有较高的风险，因而对于这类投资活动采取 何种组织形式，对于投资本身及其成效具有重要影响。一般而言，创业投资可采用的组 织形式主要有公司制、有限合伙制和基金制三种，三种形式各有其特点：
1.公司制。创业投资采用公司制形式，即设立创业投资有限责任公司或创业投资股份 有限公司，运用公司的运作机制及形式进行创业投资。一是能有效集中资金进行投资活 动。二是公司以自有资本进行投资有利于控制风险。三是对于投资收益公司可以根据自 身发展，在作必要扣除和提留后再作分配。四是随着公司的快速发展，可以申请对公司 进行改制上市，使投资者的股份可以公开转让而以套现资金用于循环投资。但采用公司 制也存在一定的问题，由于目前的创业投资公司尚处于起步阶段，其问题尚未暴露出来 。但从其它投资采用公司形式的运作情况看，主要存在以下问题：
一是不能有效解决内部人控制问题，道德风险比较集中。股东出资后，经理人掌握了 日常决策权，而投资活动又不可能都经董事会讨论，由于经理人不持有公司股份，投资 好坏虽与其有一定利益关系，但远没有与外部勾结所带来的收益大。在此情况下，经理 人的投资决策很大程度上是凭良心做事，道德风险大。
二是易形成股东对公司的操纵。由于目前大多数创业投资公司是以政府或大企业集团 为主出资建立的，大股东易左右公司，例如指定投资项目、改变投资原则和决策程序等 。
三是不能形成有效的资本放大，运行成本居高。由于一家投资公司只能管理自己的注 册资本，无法像有限合伙制或基金那样形成以1%的投入去管理100%的资金的放大效应。 一般一家公司管理的资金平均不过1亿元左右，而管理人员至少在20人以上，费用开支 较多，有的几乎占到资金总额的4%，远远高于创业投资基金2.5%左右的管理费标准。四 是难以实现专家投资的初衷。由于投资公司是在某一股东支持下建立的，人才的使用非 市场化，经理层往往是指派任命产生的，导致许多根本不懂创业投资的人从事高风险的 创业投资活动。如果将资本金拿出去委托投资，则又形成新的投资成本。此外，采用公 司制形成新的企业实体，依据税法规定要缴纳各种税收，包括增值税和企业所得税等， 税收负担过重，不利于公司的发展和创业投资活动。
2.有限合伙制。有限合伙制是指在有一个以上的合伙人承担无限责任的基础上，允许 更多的合伙人承担有限责任的经营组织。创业投资采取有限合伙制，有利于将创业投资 中的激励机制与约束机制有机结合起来。
有限合伙制公司将公司股东分成有限责任和无限责任两种，在出资额、责任性质和收 益分配上，适应了创业投资风险防范的需要。在有限合伙制的创业投资中，有限合伙人 可以依据合伙协议，实行分段投资、分段入资，并要求确保投资本金安全。由于有限责 任合伙人在这种投资中只承担有限责任，他们不直接管理资金，创业投资的具体投资活 动则由一般合伙人，即对投资活动承担无限责任的合伙人负责，这种投资风险分为无限 责任和有限责任的做法，使具体负责投资操作的合伙人变成无限责任承担者，使投资收 益变化首先影响到经营合伙人的利益，而且如果由于他的错误决策使投资组织资不抵债 ，一般合伙人还必须以自己的其它资产去弥补损失，这就使它的风险和收益完全对称， 从而可以有效弱化道德风险。由于有限合伙制既使创业投资有人承担无限责任，从而提 高创业投资机构的信誉，同时又能允许许多有限责任合伙人承担有限责任，可以使更多 的人参与创业投资，能使一般合伙人投入的有限资本形成放大效应，吸引更大的资金参 与创业投资，从而促进科技与实业投资的发展。
除以上方面外，按照世界各国税法，对于合伙包括有限合伙在内部不征收企业所得税 ，这是因为法律对于这类企业组织不视为一个独立的经济实体。有限合伙公司将其收入 分配给每一个合伙人时才由合伙人依法缴纳个人所得税。这就使有限合伙较一般公司具 有减少税赋的优势，从而对拟从事创业投资的人或机构投资者具有更大的吸引力。
3.投资基金制。投资基金制是一种大众化的信托投资工具。所谓投资基金，即由一定 的组织发起设立基金，从广大投资者手中摹集资金交由专门的管理机构进行定向投资， 所得收益在提取必要管理费用后全部分给投资者的投资组织形式。由于基金在设立后， 形成一种独立的资金，它既独立于发起人之外，又独立于管理人之外，并要接受托管人 和投资者的监督，因而它可以最大限度地化解投资风险，能将既想投资又不想过多地承 担风险的犹豫不决的投资者的资金吸引进创业投资市场。在投资基金组织形态下，往往 是一家基金管理公司同时管理几项投资基金。基金管理人在募集到一项基金并管理运作 三、五年后，可以继续募集新的基金。当一项基金存续期期满时，新的基金又开始设立 ，由此形成资金在时序上和空间组合上的不断循环。
根据以上特点，创业投资采用基金的形式，一则使投资者的资产与管理人的资产分离 ，便于保护投资者利益；二则有利于监督；三则不形成实体经营，可免于纳税；四则由 专业人员负责投资活动，能够集中大规模资金。一般创业投资基金的规模都在数亿元， 高的达几十上百亿元。这是基金型创业投资优于公司和合伙型创业投资的重要标志之一 。由于投资运作规模大，从而也使投资基金的管理成本较低。
二、我国创业投资的发展呼唤有限合伙制度
从前面的分析，我们知道有限合伙是一种优于公司制，并能使一般合伙人更关注企业 投资效益的创业投资组织形式。从国际创业投资发展的经验来看，投资者往往更乐意采 取这种组织形式。实行有限合伙组织形式，首先使合伙企业经营者的利益与企业投资经 营效益相联系。有限合伙要求企业的经营者(即事务执行人，下同)要对企业投入资本， 并要对企业债务承担无限责任，在企业出现亏损，不能完全偿还债务时还要以自己的其 他财产偿付债务，从而促使他们加倍关注企业经营效益。其次，由于有限合伙允许经营 者在投入极少资本(例如总投资的1%)的前提下，以承担无限责任为代价取得企业的经营 权，从而使风险投资家和有关科技人员能参与创业投资，使其少量投入能起到放大资本 的作用。第三，有限合伙允许投资者的投入资本实行认缴制，当企业没有好的投资项目 时，其认缴资本可以暂时不到位，而在企业选到好的投资项目时，又可以集中投入资金 ，既有利于充分发挥资本集合的效应，又能避免资金闲置浪费的风险。
对于有限合伙人而言，他们希望以其有限的资本取得更高收益，又不愿承担无限责任 ，有限合伙能够满足他们的这一愿望。有限合伙作为合伙的一种形式，根据现行税收政 策不缴纳企业所得税，投资收益在作必要扣除后完全分配给投资者，能使有限合伙人获 得比在有限责任公司或股份公司更高的投资收益，同时由于他们在这种合伙中承担有限 责任，其责任程度与在有限责任公司中所负责任相等，但收益却要高于有限责任公司。 与此同时，无限责任合伙人承担的无限责任和他们在寻找高回报投资项目的能力、管理 经验上的魅力和专业背景，能使其他投资者放心地把钱交给他们管理，从而能吸引更多 的投资者参与创业投资，进而促进科学技术和整个国民经济的发展。
三、我国现行合伙企业法存在的矛盾
尽管有限合伙制度具有上述优点，我国创业投资的发展也迫切需要这一制度，但从我 国目前情况来看，由于现行合伙企业法与公司法对其未作规定，而且在合伙企业法关于 合伙人的有关条件中，限定合伙人必须是承担无限责任者，在其他有关条文中也有相应 的限制，使这一特殊的企业组织方式不能应用于我国的创业投资，影响到我国创业投资 以至整个经济的发展。
本来，在合伙企业法起草中，起草组一直将有限合伙作为一项重要内容加以规定，并 且单列一章。但在立法机关审议过程中，有人提出，当时我国尚没有有限合伙的实际而 建议将此内容删去，以致在最后通过的法律文本中删除了这一内容。
与此同时，随着创业投资的发展和人们对于有限合伙的认识，一些地方为了促进本地 科技和风险投资事业的发展，开始在地方立法中对有限合伙的企业组织形式作出规定。 如，去年某市发布的科技园区条例即明确规定创业投资可以采取有限合伙组织形式。另 有一个城市的有关法规中也有这样的规定。这种情况的出现形成了地方立法与全国立法 的不一致，影响到国家法律的统一与尊严。
基于上述情况，迫切需要通过立法解决有限合伙的法律地位及地方立法与全国立法之 间的不一致问题。
根据以上情况，为促进我国创业投资的发展，维护国家法律的统一与尊严，迫切需要 通过立法解决上述问题。具体方案有二：一是通过修改公司法，将有限合伙作为公司的 一种特殊形式加以规定；二是修改合伙企业法，增加有限合伙的内容。考虑到公司法规 定的主要是有限责任式的企业制度，而有限合伙涉及到无限责任投资者，因此为便于法 律之间的分工和立法的科学性，还是以采用第二种方式，即通过修改合伙企业法，增加 有限合伙内容为宜。
四、关于合伙企业法修改的具体设想
根据以上设想，我们对合伙企业法修改的主要意见是：
1.在合伙企业法总则中增加一条，规定合伙企业可以采取有限合伙的形式。同时规定 有限合伙的概念，即有限合伙企业是指企业在有一个以上的合伙人对企业债务承担无限 责任的前提下，允许更多的合伙人承担有限责任的合伙企业组织形式。有限合伙企业中 承担无限责任的合伙人承担本法规定的一般合伙人的责任，承担有限责任的合伙人以其 投入企业的财产对企业债务承担有限责任。有限合伙人不得担任企业的事务执行人，并 不直接参与企业的经营活动。
2.为避免国有资产的流失和消除某些不同意见人士的疑虑，建议在规定有限合伙的同 时，对国有企业作为有限合伙企业的无限责任股东的问题作出必要的限制，即国有企业 作为有限合伙的无限责任股东必须取得原国家授权投资机构的同意。对国有企业在这样 的企业中承担有限责任者，因与一般的股份制企业并无不同可不作规定。
3.由于合伙企业法关于合伙人的条件中规定，合伙人必须是承担无限责任者，这一条 件限制与有限合伙中允许部分合伙人承担有限责任的规定相矛盾，建议删去这个限制。 同时建议相应删去禁止合伙企业名称中使用有限或有限责任字样的规定，或者在保留这 种规定的情况下，对有限合伙企业名称中有限字样使用问题作出特殊规定。
4.对于有限合伙具体内容的规定可以考虑在以下两种方式中加以选择：一是在合伙企 业法中增加一章，对有限合伙人的相关内容，如有限合伙人的地位、出资、权利与义务 、清偿顺序、收益分配方法，及这类合伙中对两种合伙人相互关系的规定等作出规范。 二是鉴于实行有限合伙制度需要有一个试点和总结提高的过程，一些具体规定如在法中 加以规范可能影响法律的修改进程，因此可以考虑对有限合伙的具体管理办法授权国务 院另行制定。
对合伙企业法的修改，需消除一些人对实行有限合伙制会不会使一些法人机构参与合 伙，从而导致该机构承担无限责任而使其资产处于不稳定状态，甚至引起国有资产流失 的顾虑。我们认为，对此不必担心，因为一则这样的法人机构为避免使整个财产参与合 伙，可以一定的财产投资与他人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而使该 法人企业与有限合伙之间形成一堵“防火墙”。而且对于国有企业参与合伙作为无限责 任合伙人的问题，上述要求必须征得国家授权投资机构同意的限制也能解决这方面的问 题。
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