我国孤儿监护现状及法律问题分析，本文主要内容关键词为：孤儿论文,法律问题论文,现状及论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1008—4002（2010）01—0039—05
根据民政部2005年9月29日《我国孤儿的现状与面临的困境》调查报告统计，全国现有失去父母和事实上无人抚养的未成年人（以下简称孤儿）57.3万名。在这些孤儿中，大约有6.9万人生活在国有儿童福利机构中，由政府负责监护；29.4万人得到国家制度性的救助，其中5.3万人得到城市低保救助，11.6万人得到农村特困户救助。除此之外，全国尚有20万孤儿没有得到经常性制度性救助。
在社会转型过程中，孤儿面对的各种风险大大增加，监护制度作为保障孤儿权利最重要的制度安排则相对滞后。虽然目前我国关于孤儿监护的法律制度在《民法通则》、《收养法》、《义务教育法》、《预防为未成年人犯罪法》和《婚姻法》等都有所体现，但仍缺乏系统的可操作性的规定。2006年4月民政部会同国家发展改革委、财政部等十四个部门联合印发了《关于加强孤儿救助工作的意见》（下文简称联合《意见》），这是新中国成立以来对孤儿生活救助和服务保障第一个综合性的制度安排，在我国儿童福利事业的发展史上具有里程碑的意义。
一、我国孤儿监护的现状
根据我国1986年《民法通则》和1991年《收养法》规定，目前主要由孤儿的亲友担任监护人，还有少量孤儿由孤儿父母生前所在单位或孤儿住所地的村（居）民委员会及民政部门担任孤儿的监护人，另有部分孤儿处于无人监护的情况。
（一）亲友担任监护人
根据《民法通则》，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母，兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友承担监护责任。其中，祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女的监护，兄、姐对未成年弟、妹的监护，是一种有法定抚养义务的近亲属监护，可谓为亲属型监护；关系密切的其他亲属、朋友与未成年人没有较近的血缘联系，相对而言关系比较疏远，他们并无法定的监护义务，属于自愿型监护。
（二）由孤儿父母生前所在单位或孤儿住所地的村（居）民委员会担任监护人
当孤儿无其他亲友监护的情形下，有关单位或社会公益组织负担着不可推卸的社会义务和道义责任。根据《民法通则》规定，由未成年人的父母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。
目前，未成年人父母所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门担任监护人已缺乏实践可行性。《民法通则》规定在没有自然人担任监护人的情况下，由上述单位担任监护人，其立法本意是好的，而且在当时的历史条件下结合了我国的实际情况，强调社会对未成年人的关心，发挥社会对未成年人的监护作用，使对未成年人的监护义务不至于因情况特殊而落空，从而促进我国未成年人监护事业的发展。但是随着社会主义市场经济的建立，原有计划经济时代的法律规定已经不能适应新时期的经济发展水平，而且其弊端也越来越明显，也与“法人不得为监护人”的国际民法通则相左。监护作为一种社会责任应该有社会来承担，这是社会分工所决定的。单位承担其职工的未成年子女的监护职能，实质上是否认社会分工，而且将本应由社会专门机构承担的责任转嫁到单位，本身对单位而言也是不公平的。单位本身是一个抽象概念，自身无法进行具体的监护活动，仍然需要具体的自然人来负责实施监护事务，而我国目前几乎所有的单位都未设立这样的专职人员，所以被监护人的人身、财产，教育成长实际上是无人负责。居民委员会、村民委员会就其性质而言是群众自治组织，与未成年人的接触应该是比较多的，对未成年人的情况也比较容易了解和掌握，更适合担任监护的监督人，而不是担任有名无实的监护人。
（三）民政部门担任监护人
联合《意见》指出：由民政部门监护的孤儿，可以在社会（儿童）福利院、敬老院、孤儿学校、SOS儿童村和流浪未成年人救助保护中心等机构集中安置，并可以根据《家庭寄养管理暂行办法》的规定，开展家庭寄养。可见，我国民政部门担任监护人主要有集中养护和家庭寄养两种形式。
1、集中养护
在我国改革开放之前，城市里的孤儿接受国家民政部门的收养和救济，民政部门承担着监护人的职责。国家在城市承担了保护孤残儿童的全部责任，城镇（或在城镇里发现）的孤残儿童被登记为城市居民，并被送到国家办的社会福利院集中养护。这些儿童理论上享受免费的医疗、教育和养护服务。长期以来，儿童福利机构为这些孤儿的健康成长，做了大量艰苦细致的工作。
由于改革开放和市场经济带来的新的情况，原来的儿童保护体制面临诸多挑战：一是被遗弃的儿童、尤其是残疾儿童数量增加，使得国有儿童福利院人满为患；二是资金缺乏，国家对福利院的经费投入虽然大大增加，但远远不能满足维持福利院正常开支和儿童养护的需要；三是《收养法》的制定和出台，对儿童领养设立了严格的条件，国内可以收养儿童的家庭数量很少，导致大量儿童滞留在儿童福利院，必须由国家抚养。在这种情况下，国有儿童福利院的养护质量大大降低，出现了儿童发育迟缓及高死亡率等问题。
除此以外，经济体制的改革使政府无法安排所有长大成人的孤儿，面对劳动力市场上的激烈竞争，在福利院长大的孩子们具有很多不利因素，如受教育水平低、有残疾、缺乏社会关系等。导致许多孤儿在成年后没有工作，不得不继续呆在福利院。可见，新形势下原有的旧体制对孤儿已不能再提供适当的保护。在资金上，机构内的养护已经变得费用过高难以维持；在养护形态上，机构内的集中养护无法帮助被养护的儿童获得正常的生活。
2、家庭寄养：所谓“家庭寄养”，是社会福利院利用政府出资或其他社会捐赠，将由其监护抚养的孤儿采取有偿的方式送到愿意提供寄养服务的家庭抚育。社会福利机构是被寄养儿童的法定监护人。2004年1月1日，民政部实施了《家庭寄养管理暂行办法》，明确提出要使家庭寄养成为儿童福利事业社会化的一条重要途径。如北京的农村家庭寄养形式、上海的城市家庭寄养形式、重庆的社区儿童之家养育模式等，都为我国推广家庭寄养工作提供了有益的借鉴。目前，孤儿家庭寄养遵循“政府出资，社会支持，家庭寄养，统一监护”的指导原则，实现了孤儿养育模式由集中转向分散，由封闭转向开放，由机构养护、以养为主的单一模式向多元养育模式发展的转变。
（四）收养人担任被收养孤儿的监护人
自新中国成立以来，领养是对孤儿主要且最重要的替代性养护模式。1991年通过的《收养法》为了配合计划生育，对国内的正式领养限制比较严格，对领养起了很大的抑制作用，使很多孤儿滞留在福利院。1994年实施的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》和1998年《收养法》的修订对国际领养起到了非常积极的作用。2006年的联合《意见》指出：要根据《中华人民共和国收养法》的规定，积极开展孤儿收养工作。对“事实收养”问题，要根据不同情况予以解决，符合收养条件的，依法办理登记和相关手续，切实保护被收养儿童的合法权益。
（五）无人监护
我国目前缺少一个能够保护所有孤儿的完整的“安全网”，有一些孤儿得不到制度的保护。全国尚有20万孤儿没有得到经常性制度性救助，如大量的“爹死娘嫁人”的农村孤儿、祖父母年迈无力养护的孤儿等，没有人对这个群体承担监护人的职责。由于监护的缺位，孤儿受照顾权不到位，生命健康权难有保障，受教育权大打折扣，发展权受到制约。
二、完善孤儿监护的途径
（一）规范、完善孤儿监护主体
1、积极建设儿童庇护机构
对于刚刚成为孤儿的未成年人，在监护人还没有最终确定的情况下，往往更需要及时、短期的救助，需要有一专门机构承担监护职责。儿童庇护机构应当起到紧急救助并根据不同情况对救助儿童进行分流的作用，不但提供食宿、短期教育、身体检查，而且要负责查明导致无人抚养的原因并提出解决对策。
2、保持、完善政府儿童福利机构
在我国香港，法律规定对于孤残儿童，包括被遗弃的儿童、没有监护人的孤儿、父母因患精神病、没有抚养能力等种种原因而放弃父母权利的儿童、父母未能提供适当照顾的儿童，可以由少年法庭根据保护儿童少年条例判决，委任社会福利署署长为儿童的监护人。社会福利署对这些儿童给予监护到其年满21岁，确保被监护的儿童获得适当的照顾和保障，健康快乐的成长。除了满足其日常生活起居的要求，社会福利署还应就儿童的教育、经济、医疗照顾及长远福利等方面的需要做适当的安排。
大陆法系国家也规定了详细的国家监护制度。如瑞典的社区监护就是一种国家公法监护，有监护能力并符合监护人条件的社区成员，均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权保护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围向法院报告作了明确规定。法国设有专门机构负责对失去亲权保护的未成年人进行监护，收容儿童的个人、机构或儿童社会救助部门，此时可以向家事法官提出申请，请求对该儿童亲权的转移，家事法官应以儿童利益作出决定，将儿童的亲权转移给社会儿童援助部门。德国民法典规定，没有合适监护人的，可以选任少年局做监护人，监护人的报酬从被监护人的财产中支付，被监护人没有财产的，由国家支付。[1]
联合《意见》明确规定：“发展改革部门应当统筹考虑儿童福利机构和流浪未成年人救助保护机构建设。到2010年，基本达到每个地级市都拥有一所具有养护、医疗康复、教育能力的儿童福利机构。在财力允许的情况下，国家发展改革委在固定资产投资项目安排中，对中西部地区和东北地区的儿童福利机构建设予以适当支持。”
3、大力发展非政府儿童福利机构
在任何国家，对孤儿的保护都是社会福利制度的重要组成方面，国家、家庭和亲属网络、社区和非政府组织都是儿童福利的提供者。当国家和国有儿童福利机构无力对所有需要帮助的儿童提供服务，当一些孤儿被遗弃或流落街头的时候，各地都出现了一些由慈善人士组织的非政府儿童福利机构，通过动员社会资源向弱势儿童提供服务。但显然目前我国民间举办的社会福利机构数量仍然过少。究其原因主要有以下两点：首先非政府儿童福利机构的合法性问题。根据目前的政策，非政府福利机构的准入条件过高，很难得到正式的批准注册，缺乏宽松的发展环境；其次这些非政府儿童福利机构面临着严重的经费和人力资源紧张问题。民间创办社会福利机构很难获得政府的资金支持，创办这类机构的企业也很难获得优厚的税收减免政策。
（二）提升监护质量
我国现行关于孤残儿童监护制度的法律文件都只把确定监护人作为制度设计的目的，而不够关注监护人履行职责的质量。
根据《我国孤儿的现状与面临的困境》的调查数据显示，在很多地方，给予每个孤儿的平均生活救助经费，最高不足当地正常儿童生活费的四分之一，在经济较为贫困的地方甚至不足十分之一。这样的救助标准对于孤儿的生活、教育、医疗等各项支出而言，实难发挥基本救助作用。在我国很多地方，尤其是经济发展水平比较落后的地方难以保证对孤儿进行长期、持续的救助。
此外，我国法律在制度设计上忽略了对未成年人独立财产权的保护。是否有独立的财产权对孤儿，特别是拥有一定财产的孤儿至关重要。《意大利民法典》在第一编第九章、第十章中用了数十个法条规定父母及监护人在照管未成年人财产上的具体权责。[2]《日本民法典》第四章、第五章中涉及未成年人监护人在未成年人财产上的权力与职责的条款也有十几条。[3]相比之下，我国现行立法对监护人在未成年人财产上的具体权责作出明确规定的只有一条，即《民法通则》第十八条，更没有针对孤儿财产权的法律规定，亟待作针对性的细化。
首先，应建立孤儿财产强制登记制度。通过法律登记程序使孤儿的财产与监护人的财产区别开来，并有义务在孤儿成年时将其转移到其名下。
其次，应规定孤儿有权在自身年龄、智力相适应的范围内管理和处置其财产，监护人应提供必要帮助；孤儿不能行使的财产权监护人有权代为行使，并需要向孤儿说明，并接受第三方监督。
最后，对侵害孤儿财产权利的行为，待孤儿成年后的一定期限内可申请宣告无效，并有权就监护人的违法行为造成的损失请求赔偿。[4]
（三）确保监护资金到位
实现对孤儿的救助，一个最基本的前提就是必须有可持续、有保障的资金支持。从儿童利益最大化的原则出发，大多数情况下由孤儿的亲属担任监护人是最为合适的，但绝大多数孤儿之所以无人监护，需要政府救助，是因为自身没有财产，亲属又多贫穷。长期以来，救助资金短缺、发放不到位是实际工作中孤儿救助难以解决的问题。
联合《意见》指出：“财政部门应当将孤儿救助所需资金纳入城乡社会救助和社会福利事业发展资金需求，统筹考虑，合理安排。通过财政预算安排、民政部门使用福利彩票公益金资助和社会捐赠等多渠道筹集资金，保障孤儿的基本生活不低于当地平均生活水平。中央财政将加大对财政困难地区一般性转移支付力度，增强这些地区的财政保障能力。”所有成功的社会保障制度的落实模式，都需要通过常态的运行方式进行。对于孤儿，可以建立“月薪式”救助模式，监护人按照“月薪”的方式领取补助，这样可以减轻亲属监护人的经济负担，也可以推动民间慈善事业的发展。
（四）建立监督机制
完善我国未成年人监护制度重要方面之一是建立完善和系统的监护人监督网络，促使监护人有效行使监护职责，更好的起到保护未成年人的人身、财产以及合法权益的作用。
广义的监护监督机关应由三个相对独立的机关组成，即监护权力机关、狭义监护监督机关和监护保障机关。监护权力机关的职权主要包括：依照法律规定决定任命、更换监护人；决定监护事务的重大事项（读书、就业、送入限制人身自由场所、重大财产的处分等）；对无正当理由和情形的并负有法定不可推卸职责的拟订监护人予以制裁和强制任命监护；有权对监护人的失职行为和滥用监护权的行为采取制裁措施，并决定暂停其监护职责、限制监护、撤销监护和更换监护人；决定监护人的不当行为无效，如监护人作出的损害未成年被监护人的利益的处分财产的行为。考虑我国的国情和实际情况，监护权力机关应由人民法院担任，可在人民法院内部设立专门的监护法庭或监护法官，负责处理有关监护方面的问题。狭义监护监督机关是指协助监护权力机关并具体实施监护监督事务的机关，其地位应在权力机关之下。其主要职责包括：审核拟订监护人的监护资格，并报请监护权力机关任命监护人，监护权力机关只做程序上的审查，实质审查由监督机关完成；对未成年人的监护状况登记造册，便于定期考察，并着重对财产部分予以造册监督，在未成年人成年后向权力机关申请撤销，并终止登记；监督监护人对未成年被监护人的人身监护状况，是否有虐待被监护人，是否有侵犯财产权益的情况并向权力机关报告，由权力机关作出裁决；对亲权和监护衔接过程中出现的短暂真空的情况，充当临时监护人；对监护人侵害被监护人人身、财产以及其他合法权益的时候，担任被监护人的临时监护人和法定代理人向人民法院提出诉讼。居民委员会、村民委员会因与监护人与被监护人接触比较多，也比较了解，更容易掌握第一手资料，相对来说比较合适担任狭义监护监督机关，但需要政府提供专项的经费和人员支持。监护保障机关的职责，是在监护人财产不足，又无其他的人员和财产支持时，为其向国家申请专项经费并监督其使用，并根据监护人的实际情况和请求，支付一定报酬。在我国，适合担任监护保障机关的应为地区民政部门。
收稿日期：2009—12—15