公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示，本文主要内容关键词为：域外论文,职务论文,启示论文,司法论文,公务员论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
西方公务员制度建立以来就确立了职务常任这一基本原则，并形成较为完整的职务保障制度，与实体权利相联系的程序权利也在不断地完善，如公务员受到任何处分或者被免职，都有权了解其原因，有权看到有关处理的文件，有权向法院提出申诉并聘请律师辩护和获得诉讼帮助。“没有救济就没有权利”，西方在保障公务员基本权利时，非常重视提供充分、有效、公正、及时的救济，而司法救济更是一个不可或缺的重要屏障。越来越多的国家和地区认识到，司法救济对于公务员维护其自身合法权益有着不可取代的作用。本文通过对中国大陆以外不同政治体制下实行公务员职务保障权司法救济的国家和地区进行细致的考察，探讨其对完善我国公务员职务保障权救济制度的启示。
一
就世界各个国家和地区的立法实践来看，往往是受到某种主流理论或观念的影响；某一时期的立法和司法实践，也会体现出某种统一的理念。公务员制度实行以来，世界各国和地区对公务员管理所持的理论或观念也一直在发展变化，并因此影响着公务员职务保障权救济途径的演变。下文主要对具有一定代表性的英国、美国、法国、德国、日本和台湾地区进行阐述。
(一)英国：自然公正原则与仆人身份向契约关系转变
作为英国行政法中最重要、最具有特色的基本原则之一的自然公正原则(the doctrine of natural justice)，引导着英国公务员职务保障权司法救济的发展。在古代罗马，最高裁判官法、万民法的基本精神就是自然公正。英国行政法的自然公正原则包括公正程序的两项根本规则：一方面，任何人不得做自己案件的法官；另一方面，必须公正地听取人们的抗辩。第二次世界大战以后，由于种种原因，自然公正原则曾一度没有得到很好的适用。但是，1963年贵族院在处理理奇诉鲍德温(Ridge v.Baldwin)一案中，认为政府在做出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[1] (P162-168)这标志着自然公正原则重新受到英国司法和行政的重视和适用，尤其在公务员人事管理当中，更是具有指导性的意义，确保了公务员就其职务保障权享有充分的救济。此外，公务员职务保障权的司法救济途径在英国的逐步确定更有赖于其对文官身份认识的改变。1978年的《就业保障法》就指出国家雇员受到不公平的撤职处分时，有权取得损害赔偿，而不问这种撤职是否具有“破坏人事合同”的性质。这改变了几个世纪来文官不受法律保护的仆人身份，逐步承认公务员与国家之间的契约关系，从而更加明确公务员享有就其职务保障权的司法救济权利。
(二)美国：正当法律程序与司法审查的扩展
在美国，“正当法律程序保护利益”理论是其行政法中关于公务员权益保障制度得以发展的指导性理论，这一理论集中体现为美国宪法修正案规定的“正当程序条款”。美国第五修正案(1791年)规定：(任何人)不得不经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。第十四修正案(1868年)再次强调了这一原则。根据美国的司法解释，“正当法律程序”有两个方面的涵义：一方面是指“实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义”，“现在主要用在保护财产权以外的宪法权利”；另一方面是指程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求一切权力的行使，如剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。[2] (P71)因此，正如美国联邦法院马歇尔法官所持的观点：“每个申请政府工作的人对此都有权利，除非政府为拒绝雇佣提出某种理由。”[3] (P1386)他认为，公民获得公职的权利以及继续享有这一公职的权利，不能遭到没有法定的正当程序否定。事实上，最高法院经常有机会注意到，否认公共雇佣是对任何公民严重的打击。可以说，正当程序条款使公务员在与政府的雇佣关系当中，享有针对其职务保障权是否受到侵害而向法院提起诉讼，寻求司法救济的权利。此外，分权制衡理念在公共人事管理当中的充分实现，也给公务员职务保障权的司法救济提供了强有力的理论渊源。公务员职务保障权的司法救济实质上涉及到司法权与行政权之间的关系。美国的三权分立制度，随着民主政治的发展和控权理论的深入，不断地推进司法审查介入到公共人事管理当中，要求扩大有权就行政行为获得司法审查的利益的范围，要求对行政行为寻求司法审查的起诉资格放宽，从而进一步确定了公务员职务保障权的司法救济。
(三)法国：特殊的公职人员
法国公务员职务保障权救济制度的发展，是与其对公务员地位的法律性质的争论密切相关的。这种争论包括两个方面的问题，具体表现为对公务员的法律地位究竟是公法性质还是私法性质的争论，以及公务员与政府之间的关系究竟是属于法律规定的地位还是属于合同关系的地位。[4] 法国学者莫里斯·奥里乌认为，把国家与公务员之间的地位界定为“服务关系”或“契约关系”都是错误的。法律上的解释应该是：公务员是一位特殊的公民，他拥有特殊的合法地位或被赋予特殊的身份。（注：奥里乌的结论来自于行政法院，1904年12月9日，蒙达尼尔的观点。）这样，公务员的自身情况将通过立法来确定并表现为一种地位。进一步地，公务员的这一法律地位在于他们的社会地位是通过自己的力量谋得的，而不是以政府的力量为转移的，也不同于普通公民在生活中已享受的一些基本保障。因此，在他们的公务员生活中，他们成为了特殊的公职人员，而不仅是特殊的臣民。[5] (P788)基于这样的认识，任何一个已被任命的公务员都有权对给自身状况带来损害的越权仲裁提出诉讼。法国的《公务员章程》第四章第17条规定，公务员可对已宣告的撤职或署名决定提出上诉。排除了司法部门干预的情况下，公务员的利益就难以得到保障，其状况也会缺少必要的稳定性。
(四)德国、日本、中国台湾地区：特别权力关系理论的演变
产生于德国的“特别权力关系”（注：“特别权力关系”理论起源于德国，是中世纪领主与其家臣关系在近代公法关系理论中的延伸与发展，后经由日本的明治维新全盘接受，而使之在理论体系及具体规定上得以扩大。）理论在一段时间中对德国、日本和中国台湾地区在认识公务员职务保障权的救济方式上产生了很大的影响。传统理念认为，在公民取得公务员这一特殊身份之后，与国家之间便形成了“主仆关系”，或者是一种“特殊的公权关系”，即公务员与行政机关之间是“绝对主权和绝对顺从关系”，[6] 统称为“特别权力关系”。在这种关系中，“由于权力因素，公务员关系与私法上的契约关系不同，违反职务上的义务，不能以违背契约视之，乃违反纪律之罪行，与采邑家臣之罪相当；执行职务并非履行契约，而系尽其忠实与服从义务。由于志愿因素，公务员与依法律负有隶属义务之人民不同，虽然两者均为隶属及权力关系，但依志愿产生之特别权力关系，其义务性之内容加重甚多”。[7] (P63)因此，在这一理念的影响下，德国、日本和中国台湾地区等都将公务员与行政机关的关系视为特别权力关系，而将公务员权益救济仅限于行政机关内部的行政救济。但是，随着社会的发展，“特别权力关系”理念受到越来越多的批评、质疑、修正甚至抛弃。德国、日本和中国台湾地区等地的学术界及司法实践对公务员与行政机关法律关系进行了重新界定，使得公务员权益的救济形式获得了进一步的完善，从原来单一的内部行政救济发展为更为全面的行政救济与司法救济的兼顾。
19世纪70年代德国兴起的重要性理论认为，只要涉及人民基本权利的重要事项(对基本权利的实现重要，或重要地涉及人民自由与平等领域)，都应该受到法律和司法的规制。[8] (P99-101)德国学者Bachof教授认为，行政主体对有关公务员个人的任命、转任、升迁等处置，是以发生公务员和行政机关之间法律关系为目的，所以不应仅仅视为内部行为，也可以视为外部行为，应由行政法院予以管辖；1956年Ule教授提出基础关系(外部关系)和管理关系(内部关系)理论，[9] 指出在实践中，当公务员认为重大权利受到侵害时，“仅以相关措施是否产生某种法律效果足以影响个人地位”为标准来决定是否可以诉诸司法救济。
日本学界对特别权力关系论的批判主要有两种学说：其一为一般性及形式性的学说。该学说以日本宪法第41条和宪法的基本人权尊重主义为最终依据，认为大凡所有的公权力的行使都需要法律依据，法治主义应全面适用于特别权力关系。其二为个别及实质性的否定说。该学说认为，公务员的供职关系与私人的劳动契约关系，基本上可以在同一法律的基础上予以理解，对公务员基本人权的限制必须有个别的、具体的法律依据。（注：具体学说内容可参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，北京：中国政治大学出版社1995年版。）日本主流理论主张司法权对特别权力关系作适当的干预，认为特别权力关系之行为，分为内部行为与外部行为。其中，外部行为是涉及相对人身份之权利义务，可作为诉讼对象，法院得加以审查。
中国台湾地区学者认为公务员在任何情况下均属权利主体，所以涉及相对人基本权利的，不应排除“法律保留原则”的适用。他们用“特别法律关系”理论来取代“特别权力关系”理论，认为“公务员权益受到侵害时，并非不得诉讼，……得依法定程序寻求诉讼救济，不因公务员身份而受到影响。”[10](P209)学术界和司法界的主流观点正如中国台湾“司法院”大法官城仲模所总结的：“多数学界咸认为保障人民的基本权利与保障公务人员的基本权利，在现代法治国家中，其意义与价值是同等重要，因此认为性质上较重大的惩戒制度可以由‘监察院’提出弹劾，并交由公务员惩戒法院(司法机关)而为处理；其他较次要之轻微案件，诸如小过之类，则可交由行政主管长官为之。”[11] (P24-29)因此，台湾法律明确规定：公务员之惩戒属“司法院”掌理事项。
二
为了造就一支充满活力、高效稳定、勤能胜任的公务员队伍，为各自的政府和人民提供及时有效的服务，世界各地都十分重视保障公务员的合法权益，尤其在具体的司法实践过程中，充分体现了对包括公务员职务保障权在内的基本权利的维护。
(一)从美国判例看其司法救济的实施
马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison 5 U.S.(1 Cranch)137 2L.Ed 60[1803])一直被学术界称为开美国司法审查权先河的案件。事实上，它也是公职人员因其职务保障权受到侵害而寻求司法救济的典型案例。该案所涉及的实质法律问题是对“既得权利”(vested rights)的保护。主理该案的马歇尔大法官在法院判决书中说：“每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”[12] (P35)总统有自由去任命或不任命马伯里为治安法官，但是一旦马伯里“被授予”治安法官的权力之后，如同拥有实际财产权的卖方不能在将权利授予买方之后再收回一样，政府也不能剥夺其权力。[12] (P80)法院的判决，已经表明美国宪法、法律赋予了公务员享有因其职务保障权等“既得权利”受到侵害而向法院提起诉讼的权利；也表明只要其权利为法律所支持，司法权将给予其充分的救济。
在美国，类似的案件及判例还有许多。例如1926年迈尔斯诉合众国(Myers v.Uinted States,272 U.S.52[1926])案，[13] (P626)涉及到对总统免职权应该受到怎样的控制。校务委员会诉罗思案(Board of Regents v.Roth,408U.S.564[1972])（注：载《美国最高法院判例汇编》第408卷，第564页，1972年，可在法律大全网站(FindLaw)上获取相关资料，http://www.findlaw.com/casecode/supreme.html。）中，大多数的评论家认为该案件中的法理学除适用于终止聘用外还适用于雇员惩戒案。[13] (P444)佩里诉辛德曼案(Perry v.Sindermann,408U.S.593,602-603[1972])（注：该判例载《美国最高法院判例汇编》第408卷，第593页，1972年。）的判决也支持：只能因合理原因才能被解雇的政府雇员对其工作享有受宪法保护的财产利益，未经正当程序不得被解聘。阿内特诉肯尼迪案（注：该判例载《美国最高法院判例汇编》第416卷，第134页，1974年。另见[美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社1986年版，第214-217页。）中，最高法院的六名大法官认为，政府雇员有权就他的工作问题受到正当程序保护，程序上的正当手续的宪法保障适用于解雇政府雇员。
应当注意到，美国对公务员提供的司法救济遵循着“穷尽行政救济原则”。该原则强调当事人在没有利用一切行政机关救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。这是出于对公务员权利救济与政府权力高效运行维护的共同关注。因此，美国公务员为就其职务保障权被侵害而寻求司法机关的救济，可在向功绩制保护委员会和平等作用机会委员会及联邦劳动关系局或其特别顾问提出申诉后，在对相关处理决定仍然不服或者上述机关未在法定期限内作出处理决定的情况下，再向法院提起诉讼。
(二)英国：准司法程序与司法程序兼顾
在英国，当公务员的权益因行政机关的行为受到侵害或有受侵害威胁时，有多种的救济措施和途径，分别依据准司法程序和司法程序进行审理，包括三类救济制度：一是议会救济；二是行政救济，包括通过部长救济和通过行政裁判所救济；三是司法救济。当公务员受到不利处分时，倘若通过协商不能解决，可以提交给公务员上诉委员会或就业裁判所依据准司法程序进行审理。上诉委员会受理申诉案后，经过调查、辩论等程序，向原处分机关提出建议；就业裁判所对上诉案的裁决对原处分机关和当事人均具有法律上的约束力。英国的行政裁判所较超脱的法律地位、要求严格质证、听取被惩戒者的申辩等程序规则以及拥有实质性裁决职能，都保障救济能够取得类似司法审查的功效。正如丹宁勋爵所言：“这些裁判所不是各部控制下的政府行政机器的一部分，它们是法律统制下的我国司法系统的一部分。”[14] (P94)
虽然行政裁判所是在准司法程序下进行审理并作出裁决的，但并不是最终救济。行政裁判所的判决，要受上诉法院的管辖，若公务员不服行政裁判所的判决，可以向上诉法院提起诉讼。公务员寻求司法救济的主要方式又有三种：一是提起普通法上的一般诉讼(普通诉讼救济)；二是上诉(上诉救济)；三是请求高等法院进行司法审查(司法审查救济)，即由高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统监督权，对下级法院和行政机关的行为的合法性进行审查。法院对公务员提起的诉讼以司法程序进行审理，判决为最终裁决，双方均须接受。
(三)法国：行政司法审查制度
法国有独立的行政法院系统，因此，法国对公务员职务保障权的司法救济，其实质是强调行政法院对行政机关的法律监督。“不论普遍性的行政行为或具体的行政处理，只要对公务员的权利和利益有不利的影响，都可作为诉讼对象。”[15] (P284)在法国，司法救济渠道十分完善，地方行政法庭和专门法庭受理一般公务员的权利申诉案件，总统任命的公务员的诉讼由最高行政法院受理，普通法院受理公务员关于社会保障的诉讼。根据法国法律的规定，公务员不服行政机关的行政处分，可向行政法院提起撤销之诉和损害赔偿之诉。法庭审查的事项包括了法律和事实两个方面，具体涉及行政机关的处分权限、程序、内容、事实认定及是否存在权力滥用等。但对于有决定权的纪律委员会所裁决的处分提起撤销之诉，行政法院的审查属于复核审，只审查法律问题。违法的处分决定被撤销后，该判决具有溯及力，公务员的地位恢复到决定采取以前的状态。在这一过程中所涉及公务员的各种权利与利益，公务员均应享受。公务员因行政机关的违法行政行为而受到物质与精神损害时，可向行政法院提出赔偿诉讼。
在法国的司法实践历史中，那些涉及到公务员的职务保障的一系列具体措施，都有相应的案件或判例可作为佐证，如任命或职位的授予（注：法国行政法院，1900年11月16日的“莫格拉判例”。）、分级与晋升、职务的撤销（注：法国国民教育高级理事会，1901年12月6日的“艾尔维案”。）、调职和职位更换（注：法国行政法院，1901年2月22日的“莫迪耶判例”，以及1906年2月2日的“夏尔皮判例”。）、退休（注：法国行政法院，1906年2月9日的“德齐那蒙判例”，以及1906年3月23日的“德贝维勒判例”。）、撤职（注：法国行政法院，1893年4月21日的“济科判例”，以及1906年2月23日的“卡黑判例”。）等。法国行政法院的裁判惯例一直致力于至少采用成文的法规来约束涉及公务员职务重大变动的行为。应当指出，在一般情况下，行政救济不是司法救济的先决条件。（注：准确地说，法国行政救济和司法救济之间的关系经过一个长期的演变过程。在1889年12月13日最高行政法院判决卡多(Cadot)案件以前，当事人提起行政诉讼，必须先经过行政救济，但这种制度为卡多案件的判例所推翻。在该案判决中，最高行政法院认为当事人不服行政决定，可以直接提起行政诉讼，无须以行政救济为前提。）公务员对于行政机关侵害权利的处理决定，既可以向有关行政机关提出申诉，也可以向行政法院提出诉讼，公务员对申诉和诉讼有选择权。当然，在某些情况下也有例外，如公务员提起损害赔偿之诉，就不能先向行政法院提起，而必须先向行政机关申诉，在未获满意结果之时，才能在诉讼有效期内向行政法院提出诉讼。
(四)德国、日本及中国台湾地区司法救济的实施
德国联邦行政法院以“相关措施是否产生某种法律效果、足以影响公务员个人地位”作为可否请求司法审查的标准。[10] (P199-200)但是，按照德国法律的要求，若公务员要向行政法院提起“确认无效之诉”或“强制履行之诉”，无特例则必须竭尽行政救济程序，否则，行政法院不予受理。而对于其他诉讼则不作要求。日本则将公务员提起的行政诉讼具体分为“撤销裁决的诉讼”和“当事人诉讼”，前者是指要求取消行政机关对审查请求、异议申诉的裁决、决定或其他行为，后者是指当事人之间关于公法上的法律关系的诉讼。并且，按照日本法律规定，对于公务员提起的行政诉讼，是请求撤销对处分的不服申诉所作的裁决的诉讼。可见，在对公务员职务保障权的行政救济和司法救济的关系上，日本采取了不服申诉的前置主义。[16] (P719)公务员提起的“当事人诉讼”，主要指公务员针对工资及损失补偿提起的诉讼。公务员对行政机关的侵害职务保障权行为应首先向人事院提出申诉，不经过人事院的裁判，公务员不能就该侵害行为向法院提出行政诉讼。但是，公务员仍然拥有职务保障权的司法最终救济权。中国台湾通过“司法院”大法官会议，确定了公务员诉求司法救济的权利。但是当公务员与行政机关产生纠纷时，要求先申请复审和再审，不服再审决定的，再提起行政复议，行政复议是行政诉讼的前置必经程序。
三
当今世界各国，各项公共管理职能的实现都与公务员群体的努力工作分不开。而毫无疑问，我国从引入“公务员”这个称谓并制定相应的一整套法律、法规和制度以来，公务员作为一个职业群体就一直受到多方关注。建设一支高素质的公务员队伍，并使其能安心在政府机关里谋求职业生涯的发展，尽心尽力为实现组织的各项管理和服务职能，对于当今我国的发展有着极为重要的意义。公务员队伍是否稳定直接关系到政府工作的正常运转，关系到社会的稳定和发展，而公务员权益保障则是实现公务员队伍稳定的前提和条件。通过前文对域外公务员职务保障权的司法救济进行的细致考察，可以看到：由司法逐步提供公务员职务保障权的救济，是现代行政法制发展的一个趋势，是保持社会稳定、推动社会发展的需求，也是一个国家民主与法制文明程度的标志，更是我国公务员制度发展的必然要求。通过立法以及司法实践确立我国公务员职务保障权的司法救济制度，不仅与世界各国通行理念和做法相吻合，也是有效解决我国当前公务员人事管理现状存在的诸多问题的必然之法。
要使我国的公务员职务保障权切实得到落实，首先必须在理念层面上解决固有的偏见，重视自然公正原则与正当法律程序原则在公共人事管理当中的作用。我国长期以来对公务员个体的法律权利没有给予足够的重视，在处理公务员与政府关系问题上往往存在偏见。因此，要使公务员获得切实有效的基本权利保障，必须突破传统的特别权力关系理论所带来的桎梏，正视公务员依照宪法和法律所应享有的权利和地位，正确认识公务员作为一种职业群体与国家、政府之间的关系，正确处理公务员作为个体的法律主体与政府部门及部门领导之间的关系。其次，要尽快完善相关法律法规，确立公务员职务保障权的司法救济制度。若以1993年《国家公务员暂行条例》的颁布作为我国正式建立公务员制度的标志，十多年来，随着法律、法规和规章的不断出台与完善，作为公务员制度的基本原则之一，我国公务员群体也享有法律规定的职务保障权。但是，这样一种基本权利，对于我国的广大公务员来说，也仅停留于法条上的实体规定，缺乏严格的程序规定，并且由于其相应的救济体制不完善，导致公务员的职务保障权并不具有太多的实质意义，与我国法治建设的深入推进不相吻合。分析当前立法现状，有必要尽快建立、健全司法救济的途径和手段，确保在公务员人事管理的各个环节上，当出现不正当的侵权行为时，公务员有寻求司法救济的可能和渠道。司法的本质就在于以权威的方式解决纠纷，使各项法律得以在具体个案中得到实施，实现对权利的维护和对公权力的合理约束。最后，公务员职务保障权救济体系的完善，必须依靠在具体实施过程当中的逐步规范、完善和补充。世界各国的经验告诉我们，实现对公务员职务保障权的有效救济，并非仅靠理念上的重视和法律的规定，关键仍在于实践当中具体地落实和完善，尤其必须结合特定的社会法律和人文环境，采取契合于本国的具体步骤和程序。我国经过近20多年的社会主义法治建设，已经累积了一定的司法经验和基础，尤其是行政诉讼制度的实行和稳固发展，已经为公务员职务保障权的司法救济提供了有力的条件，应当抓住当前的有利时机，进一步完善公务员职务保障救济制度的各项配套措施，使理念和法律层面上的救济要求成为现实的、有效的救济结果。
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