徐芹芹[1]2016年在《诉之变更制度研究》文中认为诉之变更制度有着重要的理论价值和实践意义,对诉之变更制度的研究有利于民事诉讼制度的变革和完善。通过明确诉之变更的基本含义,探究诉之变更制度的历史沿革,发现诉之变更制度的价值目标及研究意义,形成对诉之变更制度的理论探讨。并结合我国现行民事诉讼法律对诉之变更还未形成具体规定的事实,对我国诉之变更制度的完善提出建议。
相庆梅[2]2002年在《诉之变更制度研究》文中认为长期以来，诉之变更制度一直为我国民事诉讼法学理论界所忽略。造成这种现象的原因很多，其中最主要的一点就是诉讼结构方面的原因。众所周知，多年来，我国一直实行职权主义的诉讼结构。在这种结构下，法官包揽诉讼，甚至可以超出或不依当事人的主张进行审理和判决，这就使得立法所规定的当事人的诉讼权利几乎流于形式。而关于当事人可以对诉进行变更的规定也必然成为当事人的一项既无可能行使也无多大必要行使的虚置的权利。随着我国民事诉讼日益走向现代化，作为职权主义对立物的处分权主义和辩论主义开始为实务界所适用，当事人因而也真正获得了属于自己的诉讼权利。然而，当事人享有了这一权利后，现行立法关于这一制度规定的不足也就显现出来。由于我国民事诉讼法只简单地规定当事人可以变更诉讼请求，而没有对变更的具体内容、条件作任何明确或限制，使得在强调对抗的诉讼结构下诉之变更在很大程度上成为当事人任意对诉进行变更以实施诉讼突袭，损害对方当事人权益的重要秘密武器。同时也造成了加重讼累、浪费司法资源的不良后果。正是这些问题的存在形成了我想研究这一制度的最初动机。 在较为广泛地接触了国内外有关诉之变更制度研究的成果并深入实践了解到一些有关诉之变更的案例以后，笔者更加认识到诉之变更制度所蕴含的诉讼法意义。从理论上讲，它关涉到诉的要素、诉讼标的等基本理论自不待言，而且它也和民事诉讼结构、价值等理论以及法官释明权制度、举证时限制度甚至和诉讼观念都有密切关系。可以说，诉之变更制度发展沿革的历史就是不同民事诉讼结构之间碰撞整合的历史，也是不同民事诉讼价值磨合并求得平衡的历史。而一个设计完善的诉之变更制度要想获得良性运行，还离不开法官释明权制度、举证时限等制度的保障与配合。其理论价值由此可见一斑。从实践上讲，它对于解决现代司法实务中，诉之变更形式混乱，诉讼突袭风行等状况将起到重要的纠偏作用。正是充分认识到了诉之变更制度的理论价值和实践意义，我才最后将其定为硕士学位论文的题目并投入了较大的心血。但是，由于国内外对这一制度专门研究的着述并不多(即使有，也大多因语言的障碍而无法触及)，加上作为诉之变更制度基础的诉讼标的理论至今都没有定论，使得我在该论文的写作中常有战战兢兢、如履薄冰之感。幸亏有民诉法教研室许多老师的指导和帮助才使我有了更大的信心，也才使得我想在这一制度的研究方面提出自己的一些看法和建议，以为后来的研究尽一些绵薄之力的小小愿望最帐以实现。本篇论文的基本宗旨即在于通过寻求诉之变更制度与其他民事诉讼制度或理论的整合，设计出一个尽可能有利于当事人双方攻击防御平等，并能够节约诉讼资源、降低诉讼成本的诉之变更制度。 全文除了引言共分五部分，约40，000字，主要内容如下： 引言诉之变更制度研究的迫切性。文章在对诉之变更作简要介绍后指出；随着我国民事诉讼结构从职权主义到当事人主义的转变；诉之变更制度研究落后性的弊端日益明显。为此，对该制度的研究具有一定的紧迫性。 第一部分诉之变更制度的埋论基础。诉之变更是诉的要素的变更。文章在对诉的要素的现有理论进行评析的基础上，指出当事人及诉讼标的两要素已具有使一个诉特定化的作用，故诉的两要素是当事人及诉讼标的，从而诉之变更也是指当事人变更和诉脯的变更。由于当事人变更属于诉讼主毗的范畴；为体系严密，文章只讨论诉腑的变更，也就是狭义的诉之变更。诉讼标的识别直接影响到诉之变更的内容。诉讼标的识别的几种学说中，笔者认为二撇说有更大的合理性并以其作为诉腑的识别的标准，从而诉之变更也就有诉之声明变更及原因事实变更。 第二部分诉之变更制度的历史沿革及其价值取向。本部分回顾了罗马法系和普通法系中诉之变更M到宽的发展史，并指出这些变迁无不体椭该制度不同价值取向之问的冲突和平衡。这些基本价值取向就是公正（实触正和程序公正）和效率。该部分还对西方国家现有的诉之变更制度作了简要评析。 第叁部分我国诉之变更制度的检讨。首先，文章指出我国诉之变更制度中存在的一个掷问题是：对诉讼请求与诉讼标的这两个概念未能达成认识上的一致；有主张诉讼请求为诉腑的或诉之声明这两种观点。笔者通过分析诉讼请求一词在德国民事诉讼法上发展衍生的历史以及我国现行法律、法规对诉讼请求一词的具体硼；得出诉讼请求应为诉讼标的这一结论。在此基础上；笔者指出我国珊于立法的缺陷在于没有对诉之变更的不同类型及要件作出规定，以致实践中当事人几乎可任意地对诉进行各种名目或形式的变更，弊端不一而足。 第四部分我国诉之变更制度的完善。本部分分别从诉之变更的类型及诉之变更的要件及效果两方面进行了论述。在第一部分，文章将诉之变 更分为诉在量上的变更和诉在质上的变更以及第一审中诉之变更和第二审 中诉之变更，并通溅例进行了阐述。诉之量变和诉之质变的主要区别在 于前者依然受一事不再理原则的限制，而后者则?
杨娟[3]2014年在《论诉的交换型变更》文中指出诉之变更制度发展至今已百年有余，从德国1877民事诉讼法设立以来，历经多次修改，最终以1924年德国民事诉讼法第263条为蓝本，被移植到其他大陆法系国家，形成现代意义的诉之变更制度。随着时代变迁，现今的诉之交换型变更制度发挥着促进诉讼经济，便利原告主张，调和新旧诉讼标的理论矛盾，避免法官重复审理等重要作用。这些功能的发挥使得诉之变更制度从一种任意性制度变成一种必要性制度，从一种重视被告攻击防御保护的制度变成重视达成诉讼经济的制度。现今诉之变更制度的争议焦点集中在变更的识别和容许要件设置上，而在具体研究中又常常与诉讼标的理论，诉状记载学说，诉讼经济原则相关联，并随着这些制度的研究深入而不断发展。诉的交换型变更作为诉之变更制度的重要组成部分，在诉之变更制度的基础上，也体现出自己的特点。例如新诉变更合法或不合法后旧诉如何处理，在性质上是否应当理解为是撤回起诉与提起新诉两种行为的结合，在当事人变更的情况下，由于原当事人已经脱离诉讼是否需做不同处理。诸如上述问题在操作过程中将有别于诉之变更制度的另一类型诉之追加，因此有必要单独考察。本文着眼于现代诉讼视野下强调诉讼经济原则的诉之交换型变更制度，在总结以德日和我国台湾地区为主的大陆法系国家（地区）相关理论的基础上，对我国制度进行检讨和反思并提出完善建议。全文主要分为如下叁个部分：第一部分，诉的交换型变更概述。本部分分为概念、历史沿革和诉之变更的识别叁个方面：通过概念介绍明晰交换型变更的内涵，对历史沿革的考察梳理其发展历程和发展趋势，对何为诉之变更的问题做出回答明确变更类型。通过本文第一部分论述，对随后要件问题的展开提供理论背景以及划定论述范围。第二部分，诉的交换型变更要件。本部分主要分为叁个层次：首先是介绍要件设立时的利益考量，明确要件设立时需要权衡的利益。其次，就各要件的具体内涵展开论述，并着重对请求基础事实同一要件进行分析。最后，就各要件之间可能存在的利益冲突做出分析。第叁部分，我国诉的交换型变更考察与反思。本部分先是对我国诉的交换型变更制度进行检讨，分别从实务，立法，理论叁个角度进行。然后，概括我国诉的交换型变更制度存在的问题并分析原因。最后，通过对制度的考察和分析，并借鉴其他大陆法系国家和地区的立法优点，从识别、要件、程序等叁个方面完善我国诉的交换型变更制度。
朱建敏[4]2010年在《民事诉讼请求研究》文中认为本文由引言、第一章“诉讼请求的内涵辨析及其基本分类”、第二章“诉讼请求的功能及其确定”、第叁章“放弃及变更诉讼请求”、第四章“反驳及承认诉讼请求”、第五章“合并诉讼请求及其处置”、第六章“漏判诉讼请求及其补救”等七个部分构成。引言该部分明确了本文的写作意义,认为研究诉讼请求至少具有叁个方面的意义,一是有助于深化对诉、诉讼标的等基础性范畴的研究；二是有助于促进民事诉讼立法的完善；叁是有助于指导诉讼实践。同时,该部分对域内外研究诉讼请求的有关资料进行了简要的梳理,这种梳理一方面展现了学术界关于诉讼请求研究的现状,另一方面也进一步凸现了本文研究的价值。第一章本章探讨了诉讼请求的概念、诉讼请求与诉的关系、诉讼请求与诉讼标的的关系以及诉讼请求的基本分类等四个方面的问题。诉讼请求是一方当事人在诉讼中提出的作为审判客体的权利主张。诉讼请求与诉既有区别又有联系,诉是当事人向法院提出的裁判请求,诉讼请求是诉的要素之一,是当事人请求法院裁判的对象。诉讼请求不等于诉讼标的,诉讼请求是基于诉讼标的提出的权利主张,是识别诉讼标的的主要依据,但诉讼标的不仅仅是指诉讼请求,其还包括案件事实以及诉讼理由等内容。诉讼请求依据不同的标准可作不同的分类,根据原告请求的内容和目的不同,可分为确认请求、给付请求和变更请求；根据在预备合并之诉中提出顺序和作用的不同,可分为主位请求和备位请求；根据所属的诉的形态不同,可分为本诉请求、反诉请求、参加之诉请求、上诉请求以及再审之诉请求。第二章本章探讨了诉讼请求的功能及诉讼请求确定两个问题。诉讼请求对于民事诉讼法律关系的形成、推进以及终结有着重要的影响,具体而言,诉讼请求主要有叁面的功能：一是表明起诉的目的,二是指引诉辩的方向,叁是限定案件审理、裁判的范围。诉讼请求的确定蕴含了两层意思,一层是动态意义上的对诉讼请求的设定,另一层是静态意义上的要求,即诉讼请求应具体、明确。一般情况下设定诉讼请求是原告的义务,但被告的防御行为对于诉讼请求的确定无疑在客观上也有促进作用,另外,法院于必要时也会提示原告提出准确的诉讼请求。当事人如何描述诉讼理由对诉讼请求的确定具有至关重要的意义,由于当事人诉讼能力的限制以及诉讼过程的动态性,我们不宜对当事人在诉状中阐述诉讼理由作过于苛刻的要求,一般地说,当事人对诉讼理由的描述只要能达到“最低限度地确定诉讼请求”即可。当事人提出选择性诉讼请求是对诉讼请求确定原则的突破,但其存在有独特的价值,在实践中应允许其有条件地适用。第叁章本章探讨了放弃诉讼请求及变更诉讼请求两大问题。放弃诉讼请求是指,在民事诉讼中,原告对自己所提出的诉讼请求所作的部分或全部予以放弃的陈述。放弃诉讼请求不同于撤诉,其客观上对作为提出诉讼请求之依据的实体权利作出了处分,在当事人放弃诉讼请求的情况下,法院必须对案件作出实体处理,放弃诉讼请求的当事人不得因同一纠纷再行起诉。变更诉讼请求与变更诉讼标的均可以引起诉的变更。但为了体现对两者的不同限制,前者引发的诉之变更在大陆法系民诉法上通常不被视为诉之变更,无需受诉之变更的合法性要件限制；而一旦变更诉讼请求引发了诉讼标的的变更,且最终导致诉之变更,这种情况将受到严格的规制。我国民诉法对变更诉讼请求的条件未作规定,对不同情形的变更诉讼请求未作区分,对变更诉讼请求的期限规定也较模糊,这导致了诉讼实践中操作极不规范。我们应当借鉴大陆法系其他国家和地区的做法,对一审程序中变更诉讼请求的条件作出明确的限定,并允许当事人在二审和再审程序中有条件地变更诉讼请求。法官告知当事人变更诉讼请求是对法的观点的释明,有积极的意义。中间判决制度与法官告知当事人变更诉请之行为在功能上有相似之处,在适用上有一定的互补性,但中间判决制度不能完全替代法官对诉讼请求事项的释明。第四章本章探讨了反驳及承认诉讼请求两个问题。反驳诉讼请求是指,本案被告针对本案原告的诉讼请求所作的否定性陈述,诉讼上的抗辩即等于反驳诉讼请求,其“并未针对原因事实本身,而是针对其法律效果作出的否定性陈述”。反驳相对于抗辩和反驳诉讼请求而言,是一个内涵更广泛的概念,既包括对诉讼请求的驳斥,也包括对程序和实体上其他事实和理由的驳斥,是对对方当事人的请求或事实、理由所作的否定性陈述。承认诉讼请求是指,在诉讼中被告对原告所提出的诉讼请求部分或全部地予以认可的一种陈述,承认诉讼请求如欲产生诉讼法上的效果必须满足一定的要件。承认诉讼请求客观上将对法院、原告、被告产生拘束力,被告不得随意以意思表示错误为由撤销、撤回承认。第五章本章探讨了合并诉讼请求的含义及其类型、诉讼请求之单纯合并以及诉讼请求之预备合并叁个问题。诉之合并必然引起诉讼请求的合并,但诉讼请求的合并未必是诉之合并,大陆法系民事诉讼法学理论上所称的诉之合并多数情况下其实只是诉讼请求的合并。诉讼请求的合并可分为诉讼请求之单纯合并与诉讼请求之预备合并两大类。诉讼请求的单纯合并是诉讼请求合并最基本的形式,其必须受到一定要件的限制,其审理及裁判程序有值得探讨之处；诉讼请求之预备合并在实践中有重要的价值,其合法性应当得到认可,但其适用也必须是有条件的,其审理和裁判程序必然也不同于普通的诉讼程序。第六章本章探讨了漏判诉讼请求及其补救的若干问题。漏判诉讼请求是指,对于当事人提出的诉讼请求,法院在判决时将其一部或全部遗漏,未作判决之意思表示。漏判诉讼请求是裁判脱漏的最典型的形式,但并不等于裁判脱漏,裁判脱漏的内涵较漏判诉讼请求要更为宽泛。漏判诉讼请求不同于裁判表述错误,裁判表述错误只是形式上的错误,漏判诉讼请求则是一种实质意义上的错误。是否构成漏判诉讼请求不仅仅要以裁判文书中的“主文或理由”为依据进行识别,有时还应辅以其他诉讼资料进行判断。漏判诉讼请求以诉讼请求具有可分性为前提,如果当事人所提诉讼请求不可分,而法院竟只对其中的部分诉讼请求作出了判决,这种判决不能称其为一部判决,而是一种有瑕疵的全部判决。对于漏判诉讼请求的救济,一般情况下应采取补充判决的方式；补充判决程序既可以因当事人申请而启动,也可以由法院依职权启动；补充判决程序的启动必须有期限上的限制；二审法院漏判诉讼请求,且超过申请补充判决的期限的,该情况可视为未上诉,一审法院就该部分所为判决,归于确定；一审裁判除了漏判的问题之外还存在其他程序或实体上问题的,应协调好上诉与补充判决之间的关系。
王慧[5]2015年在《论法官对于诉之变更的释明义务》文中研究指明释明义务作为辩论主义的补充,对于保障当事人程序处分权、防止诉讼突袭、实现纠纷一次解决具有重要意义。我国目前对于法官诉之变更的释明义务尚无明确规定,司法实践在有关问题的处理上也存在较大差异,难以真正保证当事人的诉权,为此需要在借鉴国外立法规定与司法经验的基础上,根据我国的具体实践明确诉之变更的本质、合法要件和类型,建构起法官对于当事人诉之变更释明义务的规则体系,规范司法行为,在程序公正的基础上最大限度的实现实质公正,提高司法公信力。
王弘宁[6]2012年在《论刑事诉讼中的诉之变更制度》文中认为刑事诉讼客体是刑事诉讼主体参与诉讼活动所指向的对象,具有单一性与同一性。在传统刑事诉讼法理论中,诉之变更制度包括法院变更起诉罪名制度及公诉变更制度等,即在检察机关起诉后,法院在审理过程中有权改变、追加或撤回起诉的法律制度。诉之变更制度是实现实体正义的必要手段,虽受刑事诉讼客体单一性与同一性特征的限制,但本身并不为诉审同一原则所排斥。为完善诉之变更制度,我们应采用诉讼客体自然事实同一说理论,结合诉审同一、控审分离原则,使诉之变更制度更趋合理,以达到提高诉讼效率、充分保障诉讼参与人权利的目的。
鞠敏[7]2012年在《论非正当当事人更换制度》文中提出非正当当事人更换制度可以说是民事诉讼法学中的重点和难点。我国的民事诉讼法学正处于诉讼理论的更新与部分诉讼制度的重构阶段，正具有全力跳出前苏联民事诉讼理论的牵制，回归正统的大陆法系民事诉讼理论体系的契机。当事人制度一直是民事诉讼理论中的重要部分，而对非正当当事人更换制度的研究更是有助于重新深刻认识民事诉讼的基本理论和完善当事人制度体系。确立建立在合意基础上非正当当事人更换制度，抛弃法院依职权更换非正当当事人的做法折射出的是尊重当事人的主体地位与处分权，有助于我国的民事诉讼体制完整的由职权主义模式过渡到当事人主义模式。故本文认为有必要对非正当当事人更换制度进行专题研究、展开深入剖析探讨。本文包括引言、正文、结语叁部分。其中，正文包括四部分：第一部分：非正当当事人更换制度的理论背景。此部分旨在通过对非正当当事人相关理论的梳理为展开论文论题非正当当事人更换制度的探讨做准备。目前国内学术理论界将非正当当事人更换制度的内涵限定在传统的更换理论，主张我国民事诉讼理论体系应将前苏联的遗留之法律制度与法律思想逐渐清理掉，继而回归到具有严密逻辑及理论张力的大陆法系的民事诉讼理论体系中。笔者认为非正当当事人更换制度应更多借鉴参考大陆法系的德、日、我国台湾地区的做法。第二部分：非正当当事人更换制度性质的厘清。此部分旨在厘清非正当当事人更换制度理论内涵的首要问题即非正当当事人更换制度的性质。主要存在的学说有诉之变更说；诉之撤回兼新起诉说；特殊行为说。我国学界对非正当当事人更换制度的探究还处于对该制度的合法性的研讨阶段，学界对于该制度本身的法律性质在学理上的解释并没有给予足够的关注，实际上但凡要对该制度的要件与法律效果予以设置都预设了对该制度的性质的取向。笔者将非正当当事人更换制度的性质定位为诉之主观变更。第叁部分：非正当当事人更换制度的要件及法律效力。此部分旨在探讨由上文非正当当事人更换制度的法律性质直接影响到的有效要件与法律效果如何设置的问题。就要件而言，从横纵两个方面出发，可将诉讼中非正当当事人更换的情况网状化，继而保障不疏漏不同情形下非正当当事人更换要件的设置。横向是从诉讼结构中两造对立的角度，即是指原告更换的要件与被告更换的要件；纵向是从一审、二审中当事人更换的角度，即是指一审当事人更换的要件，二审当事人更换的要件。就法律效力而言，从诉之主观变更的角度概述非正当当事人更换的法律效果，并且从退出当事人与继受当事人两个方面来具体展现非正当当事人更换制度的法律拘束力。第四部分：我国引入非正当当事人更换制度合理性分析。此部分旨在通过对我国非正当当事人更换制度的争论及评价分析来探讨我国引入非正当当事人更换制度的必要性。我国理论界对非正当当事人更换制度的合理性的争论其实质是对传统非正当当事人更换理论的合理性的争论，观点主要包括否定说和肯定说。无论是从司法实务的角度，还是民事诉讼理论，再或者是从民事诉讼立法的角度而言，引入一个更公正、更具操作性的新型非正当当事人更换制度是有必要的也是合理的。
刘亚飞[8]2012年在《论诉的追加型变更》文中研究说明诉的变更是法律赋予原告的一项权能，但由于我国很长一段时间都是处于超职权主义诉讼模式下，诉讼开始之后，法官包揽一切，当事人提出的多是事实和法律上的陈述，法官要依职权查明，不能任由当事人主张。在这种诉讼结构下，当事人对诉进行变更的权利就变成了一项虚置的权利了。随着我国诉讼结构的发展和优化，辩论主义和处分主义也逐渐被司法实务所采用，当事人也真正的享有了诉的变更的权利了，但是由于我国立法上对诉的变更的规定比较粗疏和零散，不能很好的规范这一权利的行使，给司法实务带来了新的问题。以前在超职权主义下当事人是不需要进行诉的的变更，而现在随着当事人诉讼主体地位的确立，当事人为了在诉讼中获胜，就会充分运用自己的权利，而这时诉的变更就有了用武之地了。但是由于立法只简单的规定了当事人可以变更诉讼请求，并未对诉的变更的要件以及具体的程序做出规定，实际上也就相当于对诉的变更采取了放任主义，这样在诉讼中当事人就很容易滥用这一权利实施诉讼突袭，损害对方当事人的合法权利，也就是说从完全不使用诉的变更的权利变成了滥用这一权利，这样不仅不利于纠纷的解决还会造成司法资源的浪费。因此不论是实务还是理论上，都认为应当对诉的变更这一制度进行完善，但是诉的变更是否包含诉的追加型变更这一问题，学界是众说纷纭，大多数学者认为诉的变更仅仅指诉的替换型变更，不包括诉的追加型变更，将诉的追加型变更纳入到诉的客观合并里进行研究。本文认为诉的追加型变更属于诉的变更，在对诉的变更内涵进行界定的基础上，对诉的追加型变更进行分析阐述，将其于诉的客观合并相区分并在此基础上对这一制度的完善提出一些看法和建议，使其能适应我国司法实务，在司法实务当中发挥其应有的价值。全文除引言外共分四个部分，大约30,000字，主要内容有：引言本部分主要是对本文的写作目的进行了简要的交代，在我国诉讼结构发生转变的同时，诉的变更这一制度的研究落后性日益显现，有必要对其进行研究以及在此基础上进行完善，使其适应我国现行的诉讼结构。第一部分诉的追加型变更的理论概述。本部分在对诉的变更进行界定的基础上，对诉的追加型变更的内涵进行界定。因学界多数学者认为诉的追加型变更属于诉的客观合并，本文针对这一问题，将诉的追加型变更于诉的客观合并进行了比较，认为诉的追加型变更属于诉的变更的一种，并在此基础上对其制度价值进行了简要分析。第二部分我国有关诉的追加型变更的立法现状以及缺陷。本部分主要是对我国诉的追加型变更这一制度的现状进行了简要的分析，并从中发现不足。为本文后部分进行的制度完善提供方向。第叁部分德日以及我国台湾地区诉的追加型变更的立法现状。本部分旨在对相关的立法现状进行分析比较，并在此基础上借鉴其有益部分来完善我国诉的追加型变更这一制度。第四部分我国诉的追加型变更制度的完善。本部分是在前文叁部分基础上，针对我国诉的追加型变更这一制度在司法实务当中的弊端，并借鉴德日以及我国台湾地区的相关规定来完善我国诉的追加型变更这一制度。本文主要是从两个方面来进行完善，一方面是从立法上进行完善，只有立法上完善了，法官在审理案件的时候才有法可依；但徒法不足以运行，所以另一方面是从制度运行上进行完善。
曾琳[9]2014年在《论任意的当事人变更》文中认为在民事诉讼中发现当事人不适格，将导致诉讼继续进行无实际效用，不能达到解决民事纠纷的目的。而面对当事人不适格情形主要采取的驳回诉讼方式，会造成诉讼资源的浪费，也不符合诉讼的经济性要求。因此，任意当事人变更不但具有重要的理论价值，更具有重大的实践意义。尽管在任意当事人变更理论的具体内容方面，学界的讨论仍然未能得到统一的观点，但是其合法性和必要性已基本得到学术界和实务界的认同。我国曾于1982年《民事诉讼法（试行）》对非正当当事人更换作了规定，但是1991年正式颁行的《民事诉讼法》取消了上述相关规定，之后再未颁布相关法律规范。现行立法上的空白致使法院在实践中遇到当事人不适格问题的处理方法混乱。因此，有必要对任意当事人变更的相关理论进行深入探讨，以期构建适合我国的任意当事人变更制度。本文除了引言与结语之外，共分为五个部分：第一部分，任意当事人变更的概述。本部分从基础概念出发，结合当事人适格理论，认识到诉讼中存在的当事人不适格情形为任意当事人变更的产生提供了条件。明确任意当事人变更的含义，并梳理其与法定当事人变更、当事人更正等相关易混淆概念的关系，为之后的探讨和研究奠定基础。第二部分，任意当事人变更制度的合理性分析。本部分从诉讼经济要求、诉讼实务需求等方面,阐述任意当事人变更制度存在的必要性与制度设计中必须重视的利益衡量问题。通过梳理我国非正当当事人更换的立法沿革，分析我国非正当当事人更换制度的利弊以及司法实践上的混乱现状，探讨构建我国任意当事人变更制度的合理性。第叁部分，任意当事人变更的性质考察。本部分以任意当事人变更的性质为视角，介绍当今国外主要存在的叁种学说——诉之变更说、复合行为说和特殊行为说，并对叁者的具体内容进行比较分析，为建立我国的任意当事人变更制度提供参考和借鉴。第四部分，任意当事人变更的实施。本部分集中对任意当事人变更实施问题中最重要的要件与法律效果进行分析，明确在实施任意当事人变更时，首要考虑因素为当事人的意志。进而细致探讨在任意当事人变更发生后，对退出诉讼的旧当事人与加入诉讼的新当事人将分别产生怎样的法律效果。第五部分，我国任意当事人变更制度的构建。本部分详细分析论证我国任意当事人变更的理论选择与具体制度设计问题，就任意当事人变更具体设计上的要件、步骤、审查与效果等方面提出相应的立法建议。
熊洋[10]2012年在《民事诉讼当事人适格问题研究》文中研究指明现代意义上的当事人适格之概念起源于德国,是在对形式意义当事人的概念加以反思和探究的基础上形成的。在大陆法系主要国家和地区,理论界关于当事人适格的概念主要有作为诉讼合法性前提条件的当事人适格以及作为诉讼正当性要件的当事人适格两种界定。当事人适格,是指形式意义之当事人对于特定的诉讼,能够以自己的名义参与诉讼并受裁判约束的资格。拥有诉讼实施权的形式意义当事人即为适格当事人。民事诉讼中的当事人适格与当事人能力、形式意义当事人、本案适格、行政诉讼当事人适格是完全不同的概念。依据适格当事人享有的诉讼实施权的不同性质,可将适格当事人分为法定适格当事人和意定适格当事人、原生的适格当事人和次生的适格当事人、享有排他性诉讼实施权的适格当事人和享有竞合性诉讼实施权的适格当事人。关于当事人适格的定位,学界主要存在权利保护要件说与诉讼要件说两种学说。将当事人适格定位于诉讼要件,法院可以将当事人是否适格与其他诉讼要件一起审查,在当事人适格有欠缺时,法院即可不进行本案(或实体)的辩论与证据调查,法院作出驳回起诉的裁判前无须经过言词辩论,符合诉讼经济原则。当事人是否适格关乎原告之诉是否合法,因此法院应依职权调查。从诉讼经济考虑,当事人适格与否之问题应当与其他诉讼要件一同审查,且当事人适格之判断应以言词辩论终结为结点。此外,法院关于当事人是否适格之调查应随时进行,无论一审、二审抑或是再审程序。对于欠缺当事人适格的诉讼应如何处理,域外学界存在诉之无理由驳回说、诉讼判决驳回说、裁定驳回说、诉讼判决或裁定驳回说四种学说。对于当事人不适格的案件应以诉讼判决的形式予以驳回。当事人适格有欠缺,法院不得就诉讼标的之法律关系存否进行判决。若法院误就诉讼标的之法律关系存在与否作出判决,纵然判决已确定,对于正当当事人亦不生效力。但对于实际当事人而言,发生何种效果,则应分别情形讨论。当事人适格的理论基础在于保障诉讼经济及实现司法正义。该制度通过排除不适格的当事人、创新群体性纠纷的解决方式以及判决效力主观范围的扩张实现诉讼经济；通过开启权利创制之门、救济小额且涉及多数人之利益以及保障武器平等原则之落实实现实体正义。当事人适格制度之构建需确立诉权的优先地位并尊重当事人的程序选择权。在英美法系,当事人具备诉讼资格的条件就是与案件存在法律上的利害关系。随着环境诉讼、人种差别诉讼以及集团诉讼等现代型诉讼的出现,具备当事人资格的主体范围大为拓宽。大陆法系主要国家和地区的民事诉讼法并未对当事人适格的判断标准作出统一规定,学界关于当事人适格标准的争议较大,并逐渐形成以管理权为基础的诉讼实施权标准、诉的利益标准、纠纷管理权标准等学说。我国民事诉讼法学界深受德、日法学理论的影响,在当事人适格的标准问题上,既有支持管理权说的,亦有持纠纷管理权说的,但目前我国学界的通说是诉的利益标准。当事人适格判断标准的再构建,应坚持以制度化的方式,分门别类加以确定。具体而言,给付之诉中,当事人是否适格的标准为其是否对诉讼标的具有管理权,而且应以原告主张之事实为准；确认之诉中,原告是否适格,应考察其是否有即受确认判决之法律上利益；确认他人法律关系存否之诉中,被告是否适格,应采固有必要共同诉讼说；形成之诉中,当事人是否适格,应依据法律规定。在法律缺乏规定时,应将要变更的法律关系的主体确定为正当当事人。我国现行立法及相关司法解释关于当事人适格判断标准之规定存在不足,主要表现在对于原告和被告采用了不同的标准,“有直接利害关系”之用语欠缺可操作性等方面。由此导致司法实践中,法院及纠纷主体对当事人适格之判断标准看法不一,有待规范和统一作为当事人适格的特殊形态,诉讼担当呈现出两个特征,即：实体权利义务主体之外的第叁人以自己的名义参与诉讼,判决效力及于原权利义务主体。诉讼担当与诉讼承担、诉讼信托是完全不同的概念。诉讼担当可分为法定的诉讼担当与任意的诉讼担当、利益吸收型诉讼担当和对立抗衡型诉讼担当。法定诉讼担当可分为排他型的法定诉讼担当与竞合(并存)型的法定诉讼担当、保护被担当人利益的法定诉讼担当与保护担当人利益的法定诉讼担当以及保护公共利益的法定诉讼担当。从大陆法系主要国家和地区的立法看,其均规定了种类繁多的法定诉讼担当形式,其中,破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等形式得到了普遍认可。我国立法及相关司法解释关于法定诉讼担当之规定存在较多问题,应予以完善,具体而言,应由法律对法定诉讼担当予以明确规范、适度扩张法定诉讼担当之范围,确立检察机关、环境保护组织的诉讼担当人地位,同时,对法定诉讼担当中判决的效力予以明确规定。任意诉讼担当可分为为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当与为了权利主体利益的任意诉讼担当、选定当事人型任意诉讼担当与第叁人担当型任意诉讼担当、法律所认可的任意诉讼担当与有待法律承认的任意诉讼担当。从域外立法例看,法律所认可的任意诉讼担当包括选定当事人制度和集团诉讼制度。我国已认可的任意诉讼担当形式为着作权集体管理组织根据着作权人的书面授权实施诉讼。有待法律承认的任意诉讼担当的合法性尚存在较大争议。为便于实现权利、解决纠纷,应从整体上确认任意诉讼担当的合法性,但从现阶段来看,没有必要在立法中对任意的诉讼担当制度予以概括规定。诉讼信托属于信托制度之一种。诉讼信托的成立必须同时转移实体权利和诉讼权利,诉讼信托具备叁方当事人,即委托人、受托人和受益人,受托人通过实施诉讼行为管理或处分信托财产。根据诉讼信托的设立目的不同,可将其分为公益诉讼信托与私益诉讼信托。域外的公益诉讼信托主要集中在消费者保护领域,我国尚无关于公益诉讼信托之规定。在我国现阶段,应确立消费者保护团体的诉讼信托受托人地位。私益诉讼信托的合法性尚存在较大争议,诉讼信托无效为日本信托法首创,并被我国台湾地区“信托法”所移植。我国《信托法》亦规定,专以诉讼或者讨债为目的设立信托无效。我国学界对诉讼信托亦普遍持否定态度。在我国,应从整体上确认诉讼信托之合法性,理由如下：首先,我国未实行律师强制代理原则,故确认诉讼信托合法并不存在回避强制律师代理主义的问题；其次,否定诉讼信托并非是国际惯例；再次,诉讼信托无效一直遭到众多学者的批判；最后,信托行为属于私法上之法律行为,基于私法自治原则及保障当事人权利之考量,不应予以过多限制。对于当事人不适格的案件,法院应给予补正之机会。就单一诉讼而言,即涉及当事人之变更,将不适格之当事人更换为适格当事人；就共同诉讼而言,除了当事人之变更外,还涉及当事人之追加,即将遗漏的当事人予以追加,以符合必要共同诉讼中全体当事人必须一同参诉之要求。广义的当事人变更包括法定的当事人变更和任意的当事人变更。法定的当事人变更之要件、情形均由法律所明确规定,学界并无太大争论。狭义的当事人变更仅指任意的当事人变更。任意的当事人变更之合法性,在理论界仍存在争议。鉴于任意的当事人变更制度有广阔的适用空间、独特的存在价值即诉讼经济以及有利于纠纷的解决和正义的实现,因此,应从总体上确认任意的当事人变更制度之合法性。将不适格的当事人变更为适格的当事人是一个单一的特殊行为,理论界所存在的“诉之变更说”及“复合行为说”并不可取。对任意的当事人变更应通过类型限定及要件设置进行规范,以避免运行中出现弊端。将诉讼标的同一作为当事人变更的必备条件,可实现变更前后程序的连贯性,从而实现诉讼经济。法院根据当事人的申请进行变更前,应征得相关当事人的同意。在我国,任意的当事人变更制度处于缺失状态。一旦出现当事人不适格,法院即以裁定驳回起诉,由此导致人力、物力、财力的巨大浪费,并间接地影响到其他人利用司法资源的机会与效率。因此,显然有必要在民事诉讼法中重新确立任意的当事人变更制度。至于具体的要件设置,当事人申请变更,应以书面形式向法院提出。独任法官或合议庭认为有变更必要的,应征求相关当事人的意见。在当事人同意变更的情况下,法院出具裁定书,送达各方当事人后,旧当事人退出诉讼,新当事人参与诉讼。在当事人不同意变更的情况下,驳回起诉。为保障此制度的顺利运行,应确立中间裁定制度。就有关当事人适格与否之争执,法院在认为当事人适格时,可以作出中间裁定,以使不服判断之当事人得就此裁定独立提起上诉,以尽早确定此项争执。同时明确诉之变更后诉讼费用的负担原则及当事人变更的法律效果。追加当事人,是以在必要共同诉讼中全体当事人必须一起参加诉讼为前提的。关于必要共同诉讼中当事人适格的判断标准,英美法系认为共同诉讼中应列明所有当事人,诉讼方为合法。大陆法系则有不同观点。在探讨必要共同诉讼中当事人是否须一起参加诉讼之问题时,应同时兼顾起诉者与拒绝起诉者双方的利益。由于诉讼标的对于必要共同诉讼人必须合一确定,因此必要共同诉讼人应当一同起诉或被诉,其当事人始为适格。在此一前提下,必要共同诉讼人中一人或数人未一同起诉或被诉时,为契合当事人适格之要求,进而扩大诉讼解决纷争之功能、防止法院作出矛盾裁判、实现诉讼经济,就有必要进行当事人之追加。关于当事人追加之方式,有“不自愿原告之法理”与“命强制追加为原告之机制”两种。在我国,当事人追加呈现出四个特点：第一,由法院依职权主动追加；第二,法院以通知的形式告知应被追加之当事人；第叁,法院决定追加当事人无须任何裁判文书；第四,仅有原告追加之规定。此种追加方式忽视了当事人的程序主体地位,忽视了拒绝共同起诉者的权利保障,同时,对当事人追加程序之适用缺乏时间以及形式上的限制。因此,有必要予以改进和完善,具体思路为：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当向原告释明,由其决定是否向法院申请追加当事人,原告不申请的,驳回起诉。原告向法院提出书面申请后,法院应以裁定要求未参加诉讼者在一定期间内参与诉讼,逾期未参加的,视为已追加。一审程序中,追加原告仅须新原告同意即可。二审程序中,出于处分权主义之要求,追加原告应得到新原告之同意,同时因旧被告丧失一个事实审之审级利益,故亦应征得其同意。为保护新被告之审级利益,须经其同意。
参考文献：
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[5]. 论法官对于诉之变更的释明义务[J]. 王慧. 河北法学. 2015
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[7]. 论非正当当事人更换制度[D]. 鞠敏. 西南政法大学. 2012
[8]. 论诉的追加型变更[D]. 刘亚飞. 西南政法大学. 2012
[9]. 论任意的当事人变更[D]. 曾琳. 西南政法大学. 2014
[10]. 民事诉讼当事人适格问题研究[D]. 熊洋. 武汉大学. 2012
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