论《侵权责任法》中网络服务提供者的责任，本文主要内容关键词为：责任论文,提供者论文,网络服务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－5072（2010）03－0052－07
随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已极大拉近了人与人之间的距离，在给人类提供极大生活便利的同时，也给人类原本相对稳定的生活带来了冲击。网络侵权事件时有发生，不论是“中国博客第一案”的出现①，还是中国“人肉搜索第一案”的宣判②，都表明此类新事物已对现行的法律制度和伦理道德提出了严峻的挑战。在网络侵权中，其侵权行为主体已与传统的民事侵权主体有明显不同，除网络用户外，还有网络服务提供者。毋庸置疑，网络服务提供者为互联网的正常运行和发展起到了无可取代的重要作用，也正因为此，在诸多网络侵权纠纷中，网络服务提供者屡屡被卷入其中，成为被侵权人指控的侵权主体。随着网络服务提供者的加入，原本相对简单的“侵权人——被侵权人”二元法律关系变得颇为复杂。鉴于网络服务提供者在网络侵权事件中所起的突出作用，在法律层面上对其规制就显得极为必要。在《侵权责任法》颁布之前，我国并没有对网络服务提供者的侵权责任进行专门立法规制，对其的规制散见于《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理办法》及相关的司法解释中。只从条例、办法等规范性文件及司法解释对网络服务提供者的法律行为进行规制，就其法律位阶而言，明显过低。因此，《侵权责任法》的出台，对规范网络服务提供者的权利义务无疑具有重要意义。本文拟从《侵权责任法》第36条入手，对网络服务提供者的角色定位、归责原则、责任范围及责任限制作相应的探讨。
一、网络服务提供者的界定
对网络服务提供者的定义，目前为止尚未见到统一权威的表述。一般是根据提供网络服务内容的不同来对其进行分类阐述，有学者认为“所谓互联网服务商，包括网上信息经营者和上网服务商”[1]186；有学者认为“网络服务提供者可分为连线服务提供者和内容服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子布告板（BBS）、邮件新闻组（Newsgroup）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等”[2]207－208；也有学者认为“网上林林总总的游戏参加者大致可以分为三类，即网络内容提供者、网络服务提供者和网络信息获取者。第一类参加者，顾名思义，是选择信息并通过网络向公众提供的主体。第二类参加者包括网络服务商、电子布告板系统经营者等为网上信息传输提供设施、途径和技术支持的各类中介性的主体。第三类参加者则是指一切从网上获取信息的主体，包括为个人信息消费目的上网浏览的用户”[3]194。由此可见，对网络服务提供者的认识因其本身所包含的范围及种类之不同而迥然有异。
依我们之见，网络服务提供者根据其内涵及外延之不同，可作狭义与广义两种理解，狭义的网络服务提供者，即为网络服务提供商（ISP），仅指为各类开放性的网络（主要指国际互联网）提供信息传播中介服务的人，有学者依据其不同功能又将ISP分为提供传输通道、交流空间和技术支持的服务者、认证服务者和支付中介服务者三类[4]112，其特征是按照用户的选择传输或接收信息，其本身并不组织、筛选所传播的信息。而广义的网络服务提供者，则泛指一切提供网络服务的个人和组织，包括网络内容提供商（ICP）、ISP、上载信息的网络用户以及其他参与网络服务的个人和组织。广义下的各种网络服务提供者在信息传播中因身具不同功能，拥有不同法律地位，则其承担的法律责任也因此有所不同。在此，有必要对《侵权责任法》第36条的“网络服务提供者”作具体分析。
《侵权责任法》颁布之前，有几位学者的专家建议稿对何谓“网络服务提供者”有不同理解。王利明主持的《中国民法典草案建议稿》第1871条“网络侵权的责任”对网络用户、网络服务提供者和网络内容提供者作了区分，也即是对网络服务提供者作了狭义理解，仅指网络技术服务提供者。杨立新主持的《侵权责任法草案建议稿》第71条的立法理由中特别说明该条所指的“网络服务提供者”专指网络服务的内容提供者，而不包括仅提供连结服务的网络服务商。我们认为，由于71条的相关表述为“网络服务提供者”，而72条的相关表述为“提供内容服务的网络服务提供者”，上下两个关联性极强的条款对相关概念表述不一致，但实际均指“网络内容服务提供者”，不仅存在着概念的混乱，就其逻辑而言，也极不周延。作为一部法律，应具包容性与现实性。现实生活中大量出现的因网络技术服务提供者实施的侵权行为，在该建议稿中却未得到规制，岂能说不是一个重大的疏漏？而依据《侵权责任法》全国人大常委会法制工作委员会民法室的解读，《侵权责任法》中“‘网络服务提供者’一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者”[5]180。
二、网络服务提供者的归责原则
归责原则，解决的是侵权民事责任的基础问题。在网络侵权中，则是指以何种根据来确定和追究网络侵权人的民事责任，具体到网络服务提供者的归责原则，指的是在何种情况下，依据何种原则来确定网络服务提供者的民事责任。关于我国侵权责任的归责原则，有一元、二元、多元三种理论说法③。我们赞同二元论，不仅在逻辑上比较周延，在实践中也得到众多国家的支持。《侵权责任法》莫不如是。该法在第6条和第7条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则，过错推定作为过错责任原则的特殊情况，也规定在第6条内。该法第36条第2款与第3款对网络服务提供者承担责任的归责原则作了详细规定。依据这两款的规定，我们可以得知，网络服务提供者承担的是过错责任。给其规定的为什么是过错原则，而不是无过错原则？可从三个角度进行分析：
第一，有利于网络行业的正常发展。我们知道，无过错责任原则是随着现代工业而兴起的一项归责原则，它以保险制度为基础，目的在于平衡社会利益，保护社会弱势群体，所以一般适用于污染环境损害、产品责任致人损害等案件。网络服务提供者一般并不直接对公众提供信息，只是为网络用户提供平台，而且每天要面对极大量的信息。如对网络服务提供者课以无过错责任，则必定加大它们的义务，迫使它们投入大量的人力、物力对上述信息进行审核和过滤。长此以往，必定给刚兴起的网络行业造成极大负担，从而危及网络行业的正常发展，最终损害社会公共利益。
第二，有利于平衡双方之权利义务。第36条第2款也对被侵权人提出了一定的要求，即通知义务，要求被侵权人在得知其合法权益已被他人侵犯的情况下，可以不经法院审理，直接发出侵权通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。另言之，如网络服务提供者未接到被侵权人的通知，也不知道网络用户利用其网络服务在从事侵害他人民事权益的行为，即使被侵权人受到相关损害，网络服务提供者也不应承担民事责任。过错责任原则的规定，无疑使网络服务提供者从繁琐的信息审核、过滤、删除等细节中解放出来，从而引导网络服务提供者去从事更具开创性的活动。这种对被侵权人提出通知要求，通过调动全社会力量来净化网络环境，而不是将全部责任置于网络服务提供者身上的规定，对平衡双方之权利义务，推动网络行业的健康发展将起积极作用。
第三，足以保障被侵权人的权益。第36条第3款要求网络服务提供者在“知道”而不是在“故意”或“明知”的情况下承担侵权责任，有利于被侵权人在合法权益受到侵害时主张自己的权利。从法解释学的角度来看，“知道”可以包括“明知”和“应当知道”两种主观状态。因此，对网络服务提供者课以过错责任，并不因此就减轻了网络服务提供者的注意义务。当然，在实践中如何判断“知道”是一项难题。一般而言，可根据以下两项原则进行判断：（1）网络服务提供者的类型不同，标准不同。如ICP的注意义务就应当高于ISP，提供技术服务的网络服务提供者一般没有普遍审查义务；（2）侵害的客体不同，标准不同。如侵害的客体是人格权与侵害的客体是财产权时应有所区别。
当然，也有些学者认为，在网络服务提供者侵权的某些特殊情况下，应当适用无过错原则[6]17－18、[7]。我们认为，从立法技术的一致性、促进网络行业的健康发展及过错责任原则足以保障被侵权人利益等角度考量，对网络服务提供者课以过错责任较为恰当。正因为如此，原本对网络服务提供者适用严格责任原则的国家也越来越多地适用过错责任原则④。
三、网络服务提供者的责任范围、承担形式
（一）责任范围分析
《侵权责任法》第36条第1、3款对网络服务提供者课以全部责任，第2款要求网络服务提供者对被侵权人损失的扩大部分承担责任。对网络服务提供者的责任范围素有争议，有全部责任说，市场份额说[8]10－13，还有责任区别说。《侵权责任法》采纳的便是责任区别说，即网络服务提供者承担责任的范围应依其是直接侵权抑或间接侵权而有所区分。对于全部责任说，如果要求一个搜索引擎服务提供者对其所有链接的信息课以审核义务，无疑会加大网络服务提供者的经营义务，最终不利于网络行业的发展。而是否用市场份额责任来解决大规模网络侵权现象，依我们之见，其一，市场份额责任的适用肇始于产品质量领域，产品质量案件与网络侵权案件在性质、特点、侵害结果上有较多区别；其二，市场份额责任结构比较复杂，不利于保障被侵权人的权益；其三，我国网络行业尚处于发展阶段，各网络服务提供者所占市场份额并不明晰，以此来规制网络服务提供者，也不利于网络行业的发展。
《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任范围依直接侵权与间接侵权有所区别，既考虑到了网络服务提供者的侵权方式，也注意了网络服务提供者侵权时的归责原则，此外，也平衡了在出现网络侵权事件时双方的权利义务。如要求网络服务提供者对被侵权人的损失承担全部责任，不仅有违过错原则，也有失公平。因此，该条第2款仅要求网络服务提供者对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任，是较为合理的。
（二）承担形式剖析
网络服务提供者与网络用户作为共同侵权行为的实施者，其应当承担补充责任还是连带责任？在理论与实践中尚存争议。《侵权责任法》第36条第2、3款均规定了网络服务提供者和网络用户承担连带责任。立法理由与相关的法律释义并未对此规定作具体的解释。依我们之见，不外乎如下几个原因：（1）在社会公众心目中网络服务提供者等同于传统媒体经营者，通过类比现行法律对于传统媒体经营者的法律责任，媒体经营者自然要和生产厂家承担连带责任，这已在产品质量领域得到确认。（2）当被侵权人的合法权益受到侵害时，被侵权人往往很难在茫茫“网海”中揪出侵权人，相反查获网络服务提供者却容易得多，以其为被告也有利于案件的顺利解决。（3）相对于单个的侵权用户，网络服务提供者拥有雄厚得多的财力，指控他们更容易获得满意的赔偿。（4）从发起侵权诉讼的成本来说，将设立于本国的网络服务提供者推上被告席，避免跨国界的维权，无疑具有最大的经济性。
从上述角度来看，要求网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担同等责任，似有加大网络服务提供者责任之嫌。因此，为达到双方权利义务之平衡，应对网络服务提供者的责任进行相应限制。
四、网络服务提供者的责任限制
国务院2006年制定的《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院于2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络服务提供者的责任限制作了规定⑤。此外，对网络服务提供者的责任进行限制，各国（地区）、组织也有立法例。
（一）美国
1998年美国国会通过了《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA），其中第二部分“网络版权侵权责任限制”新增了美国著作权法第512条，明文规定了提供临时性数字网络传输服务的网络服务提供者⑥、提供系统缓存服务的网络服务提供者⑦、提供信息存储服务的网络服务提供者⑧、提供信息定位工具服务的网络服务提供者⑨ 四种类型网络服务提供者承担著作权侵权责任的限制事由，只要符合规定的免责条件，不承担金钱赔偿责任，法院对其发出禁令也有限制。但是，DMCA只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否应当承担著作权侵权责任，还是要根据著作权法。
DMCA产生了一个重要的原则——“避风港”原则，即在发生著作权侵权案件时，被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合DMCA规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来避风港条款也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分：“通知＋移除”（notice-take down procedure）。由于ISP没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知＋移除”规则，是对ISP间接侵权责任的限制。
（二）欧盟
欧盟于2000年6月8日通过的《电子商务指令》（Directive on Electronic Commerce，以下简称Directive 2000/31/EC），也分别规定了以下三类网络服务提供者的免责条件：
1.提供单纯通道服务的网络服务提供者的免责条件
（1）未发起该传输；（2）未选择传输接收人；（3）未选择或修改传输信息⑩。
2.提供系统快速存取服务的网络服务提供者的免责条件
（1）未修改信息；（2）遵守接收信息的条件；（3）遵守工业广泛承认并使用的信息更新规则；（4）没有干涉合法使用被工业广泛承认并采用的技术去获取信息使用的资料；（5）实际知悉信息的最初来源已被删除或屏蔽，或者法院、行政机关命令删除或屏蔽时，应立即删除或屏蔽该信息(11)。
3.提供主机服务的网络服务提供者的免责条件
（1）未实际知悉违法信息或活动，并且在有关损害赔偿的请求上，未察觉该违法信息或活动具有显而易见的事实或情况；（2）在实际知悉或意识到之后，立即删除或屏蔽该信息(12)。
（三）日本
日本于2001年11月30日公布了《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》，并于次年5月生效施行。
该法第3条第1项规定，经由特定电气通信传输的信息侵害他人权利时，服务提供者对于不特定人侵权信息的发送，技术上可以采取防止措施，并且无下列情形时，不负损害赔偿责任：
（1）该服务提供者明知在该特定通信中通过信息的传输侵害他人的权利；
（2）在明知该特定电气通信中的信息传输的情况下，有足够的理由能够认定该服务提供者已知在该特定电气通信中信息传输所产生的对他人权利的侵害。
但是该服务提供者是侵害该权利的信息的发送者的情况下除外。
第2项规定，在特定电气通信提供者采取防止信息传输的措施，该措施对传输者造成损害的情况下，只要该措施是为了防止向不特定人发送的，在必要的范围内进行的，且符合下列条款之一，对其损害不承担责任：
（1）该服务提供者有足够的理由相信，该特定电气通信中信息传输造成对他人权利的不正当侵害。
（2）在主张自己的权利被特定电气通信中信息（以下称为“侵权信息”）传输所侵害的人，提供给特定电气通信提供者可疑侵害其权利的信息、认为被侵害的权利及其理由（以下在本款中称为“被侵害信息”），请求特定电气通信提供者采取防止侵权信息发送的措施（以下在本款中称为“发送防止措施”）的情况下，特定电气通信提供者将该被侵害信息通知侵权信息的发送者，询问是否同意采取该发送防止措施，该发送者自收到询问起七日内没有通知表示不同意该发送防止措施[9]。
对于“七日内通知”条款，此法律并无使电气通信提供者转变为在网络中主动删除有异议信息的守护者的功效[10]。通过此通知可以免除电气通信提供者的责任，但是此种通知不能成为威胁发信者、妨碍发信者在此七日内的言论自由权利的因素[11]。
（四）我国台湾地区
为应对日益增长的网络侵权现象，我国台湾地区于2009年5月对“著作权法”进行了修改，该法在赋予网络服务提供者“避风港”的同时，还对该原则适用的门槛作了限制。此外该法对提供联线服务的网络服务提供者、提供快速存取服务的网络服务提供者、提供信息储存服务的网络服务提供者、提供搜寻服务的网络服务提供者的免责条件作了具体的规定。
（五）世界知识产权组织
《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，简称WCT）正文本身虽没有对网络服务提供者的侵权责任作出规定，但在其所附的解释版权人的网络传播权的声明中指出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成版权侵权[3]273。据此，可以推出结论：提供传输存储设施的网络服务提供者对他人提供的侵权信息不负侵权责任。
对比上述规定，网络服务提供者的免责适用如下规则：
（1）只能是ISP，而不能是ICP。且ISP为确保其服务的中介性，除可采取自动化的技术过滤等预防性措施外，不负有对其系统或网络中传输、存储或缓存信息的监控义务。
（2）ISP只有在其知道或应当知道（即违反其合理注意义务）侵权或违法行为发生而没有及时制止时，才承担责任。
（3）ISP在接到通知时，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施防止侵害的扩大，ISP在采取上述措施时不对被控侵权或违法者承担违约责任。
实际上，《侵权责任法》第36条第2款也包含了“避风港”原则的内容，但未区分技术服务提供者和内容服务提供者，只是笼统地规定“网络服务提供者”。若对内容服务提供者也适用“避风港”原则，那么网站经营者完全可以钻法律空子，待受害人通知再删除。但是该条紧接着在第3款规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”内容服务提供者对上传内容的真实性与合法性负责，由于其审查义务，当然可以推断出其对侵权内容是知情的。因此，第3款又将内容服务提供者排除在“避风港”原则的适用范围之外，同时也就完善了第2款规定的不妥贴之处。
我国《侵权责任法》第36条未区分技术服务提供者与内容服务提供者，而对各类网络服务提供者统一适用相同的规则，显然在逻辑上是不严密的，这也给司法带来了不便，不利于纠纷的解决。我们认为，为了更好地发挥法的规范作用，应该借鉴美国、欧盟等外国立法经验，将网络服务提供者具体分为提供网络接入服务的网络服务提供者、提供搜索和链接服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者等，并对各类网络服务提供者适用不同的规则。当然，《侵权责任法》作为侵权行为领域的基础性规范，考虑到其稳定性，对网络侵权仅做原则性规定有其合理性，不宜规定得如此细致，这个任务就留给日后网络方面的专门立法了。
（本文的写作得到西南政法大学博士生孙志煜和日本京都大学硕士李羽喆的帮助，谨此致谢。）
［收稿日期］2010－04－08
注释：
① 2005年9月的一天，南京大学新闻传播学院陈堂发副教授在登录中国博客网时发现在一个名叫“长套袜”的网页上载有辱骂他的言词。陈即刻与总部设在杭州的中国博客网站进行电话联系，告诉对方网上的这篇日志侵害了自己的名誉权，要求立刻删除。但网站答复是该帖不违反发帖规则，要求删帖必须提供身份证明。陈堂发随后上诉至法院。2006年6月14日，南京市鼓楼区法院正式开庭审理此案。鼓楼区法院审理认为，《烂人烂教材》因存在侮辱原告的内容构成有害信息，原告当初电话通知被告删除信息，可以认定被告此时已经发现有害信息，其应当在合理的时间内采取措施停止有害信息的传播。但被告仅仅要求原告提供身份证明而不采取任何措施，未尽到“善良管理人”的注意义务，应承担相应的法律责任。2006年8月2日，鼓楼区法院作出判决：被告杭州博客信息技术有限公司在中国博客网首页向原告刊登致歉声明并保留10日，并赔偿原告经济损失1000元。2006年11月24日，南京市中级人民法院作出终审判决，维持原判。参见王眉：《博客名誉侵权：网络服务提供者该当何责？——“中国博客第一案”引发的法律思考》，载《国际新闻界》2007年第1期。
② 2007年12月王菲的妻子姜岩因丈夫有外遇而跳楼自杀。自2008年1月开始，大旗网、姜岩的大学同学张乐奕注册的网站“北飞的候鸟”、天涯网刊登了相关文章。每篇网文后，都有大量网友留言，对王菲的行为表示不耻和痛骂。网友们展开了规模浩大的人肉搜索，王菲及第三者的电话、地址、公司被一一曝光，王家每天接到莫名其妙的骚扰电话。2008年3月18日，王菲将大旗网、天涯网、北飞的候鸟三家网站起诉至法院。2008年12月18日上午，北京市朝阳区人民法院一审判决张乐奕和北京凌云公司构成对王菲隐私权和名誉权的侵犯，判令上述两被告删除相关文章及照片，在网站首页刊登道歉函，并分别赔偿王菲精神损害抚慰金5000元和3000元。天涯公司因在合理期限内及时删除了相关内容，被判免责。二审基本维持原判。参见http://baike.baidu.com/view/3107502.htm?fr＝ala0_1_1，2010年3月20日访问。
③ 一元论指单一的过错责任归责原则说，否认在过错责任之外确认任何其他的归责原则；二元论主张过错责任原则和无过错责任原则同为我国侵权责任法的归责原则，对于一般侵权行为适用过错责任原则，对于特殊侵权行为适用无过错责任原则；多元论内部又有许多分歧，有人主张多元的归责原则包括过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则三种，也有人主张我国侵权行为法的归责原则体系就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成，各自调整着不同的侵权行为。参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第20－21页。
④ 以美国为例，20世纪90年代初，美国司法实践中通常要求网络服务提供者承担严格责任，典型的如Sega Enterprises Ltd.v.MAPHIA,P1ayboy Enterprises,Inc.v.Frena案。参见Christian C.M.Beams:The Copyright Dilemma Involving Online service Providers:Problem Solved...for Now,51 Fed.Comm.L.J.823.随后的Religious Technology Center v.Netcom on- line Communication service案以及《在线版权侵权责任法案》则转变为过错责任，参见李士林，严志兰：《美国ISP责任的判例研究——兼论对我国相关立法的启示》，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）2006年第2期，第79、81－82页。
⑤ 《信息网络传播权保护条例》明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则（Safe Harbor），第14、23条参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序，大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。此外，国家版权局、信息产业部于2005年发布的《互联网著作权行政保护办法》第12条亦规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”
⑥ DMCA art.512(a)
⑦ DMCA art.512(b)
⑧ DMCA art.512(c)
⑨ DMCA art.512(d)
⑩ Directive 2000/31/EC art.12
(11) Directive 2000/31/EC art.13
(12) Directive 2000/31/Ec art.14
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