洗钱犯罪与反洗钱立法，本文主要内容关键词为：反洗钱论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
洗钱，是指犯罪人通过银行或者其他金融机构将非法获得的钱财加以转移、兑换、购买金融票据或直接投资，从而压缩、隐瞒其非法来源和性质，使非法资产合法化的行为。
国外犯罪学者一般认为洗钱犯罪包括清洗和再投资两个阶段，产生非法收益的犯罪称为“上游犯罪”，洗钱犯罪则为“下游犯罪”。在上游犯罪中，毒品犯罪、走私犯罪、黑社会犯罪、贿赂犯罪等所产生的收益往往是巨大的天文数字，通过单个人的窝藏、销赃等活动难以消化，往往需要借助银行、金融机构的活动。发达国家高度发达、高度自由化的金融业也为洗钱犯罪提供了众多的机会，一些国家（如瑞士）长期奉行的保守银行秘密的做法更为洗钱犯罪制造了一道绝好的保护屏，而现代金融业的发展对于洗钱犯罪的泛滥也起了推波助澜的作用。
由于资本的天生的流动性，决定了以资本流转为表现形式的洗钱犯罪自始就是“无国界犯罪”，被学界称为最典型的“国际犯罪”。洗钱犯罪之所以在法律上被界定为国际犯罪，主要是因为上游犯罪的行为地与洗钱犯罪的行为地之间的不一致，不同的地域或领土以及不同国别的单位和个人成为洗钱犯罪的“涉外因素”。
洗钱犯罪不是一国的地区现象，而是一种全球性的普遍现象。其侵害客体不是单一的，而是复杂客体。首先从微观经济的意义上讲，洗钱犯罪严重侵犯了上游犯罪受害人（如国家、公司企业或个人）的财产所有权，因为上游犯罪的所得均是非法的不义之财，洗钱犯罪所要庇护的就是上游犯罪的财产取得的不法性。第二，这种行为破坏了国际国内社会正常的经济秩序，尤其严重侵害了国际国内的金融秩序、投资秩序，破坏了公平竞争的规则，严重妨害了市场经济主体之间的自由竞争。第三，洗钱犯罪也严重侵犯了公共秩序，因为洗钱犯罪往往是有组织犯罪活动（如贩毒、买卖军火、走私、贿赂等）的继续。最后，洗钱犯罪也严重地妨害了司法活动的正常进行，因为洗钱犯罪的目的是要掩盖、隐藏并最终改变犯罪所得的性质，这无疑为司法机关的侦查、审判工作设置了障碍。因此国际社会对洗钱犯罪应严加惩治、防范，尤其要加强各国在反洗钱领域的国际合作。
我国修订刑法第一百九十一条规定了洗钱罪的罪状及其法定刑，同时规定了单位犯罪的刑罚条款。
将我国新刑法第一百九十一条的洗钱罪与国际或区域公约以及发达国家的立法规定进行比较，笔者认为，我国现行刑法关于洗钱罪的规定是在对洗钱犯罪的国际性或跨国性认识不足的情况下制定的，它只能是一个过渡性的规定，仍然存在诸多不足，需要进一步加以完善。
(1)发达国家的立法多将洗钱犯罪视为侵犯公私财产的犯罪（如意大利、法国也正在朝这一方向进行立法修改），而将其规定在侵犯财产罪一章；国际公约则将洗钱罪与毒品犯罪、有组织犯罪等联系起来，其立法本意是要通过对洗钱犯罪活动的打击、对犯罪所得的剥夺，遏制相应的犯罪。而我国刑法将洗钱罪规定在破坏金融秩序犯罪一节，范围明显偏窄。我们认为，为更好地与国际接轨，应将洗钱罪规定为侵犯财产罪为宜。
(2)国际反洗钱立法的趋势是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪的范围。意大利、法国、瑞士等国一开始都限定上游犯罪的范围，但是在国际反洗钱立法的推动下，都相应地修改了各自的国内立法。我国刑法现在仅将洗钱犯罪的上游犯罪限定为“毒、黑、私”三种，明显偏窄。这既与国际潮流相悖，也不能适应我国目前的实际情况。就我国目前情形而论，贪污、贿赂、贩卖人口、制假售假、诈骗等犯罪的所得也是非常丰厚的，也极可能需要“清洗”。对这些犯罪所得的清洗不以洗钱罪惩处，而另定他罪，极为不妥。因此应该将洗钱犯罪的上游犯罪范围扩大，与国际反洗钱立法保持一致。
(3)对上游犯罪的范围不予限定，也是为了便利对洗钱犯罪主观故意的证明。按照我国刑法的规定，洗钱犯罪的主观应是明知，即“明知是毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的犯罪”，也就是说，洗钱犯罪人必须明确知道违法所得具体来源于哪种上游犯罪，而对此的证明将是异常困难的。应该按照国际通行的做法，将洗钱罪的主观方面规定为“明知财产是犯罪收益或犯罪所得”即可，并将明知理解为已经知道或应该知道。
(4)国际反洗钱立法在客观方面也包括了“投资”、“使用”等行为，而我国刑法洗钱罪对此未作规定。笔者认为，明知资金的来源是犯罪所得或已经过清洗，而加以接受、利用，其行为危害性与清洗行为无异，应以洗钱罪论处。
(5)主体的范围。洗钱犯罪的主体是否包括其上游犯罪的主体，换言之，上游犯罪的主体是否可以成为下游犯罪的主体？我们认为，洗钱犯罪的主体不应包括其上游犯罪的主体。上游犯罪主体在钱财到手后转移隐匿等行为应认定为是其上游犯罪行为的自然延伸。洗钱犯罪为独立罪名，从我国刑法第一百九十一条所使用的术语（提供、协助、通过、协助……）来看，也应理解为是上游犯罪主体以外的其他单位或个人的所作所为，应该理解为是“帮助犯”。
(6)洗钱犯罪的预防问题。我国刑法修改在后而金融立法在前，刑法中规定了洗钱罪后我国的金融法未作相应调整。为此从刑事政策的立场出发，我国立法机关应该对金融立法作适当调整，增加银行金融机构在反洗钱方面的义务性规定，如核实顾客身份、检举可疑业务，不得以银行秘密对抗有关洗钱犯罪的司法侦查等，同时增加人民银行等机构的综合监控职责。