论民事检察监督法律关系，本文主要内容关键词为：民事论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
长期以来民事检察理论基本上停留在工作经验总结和注释式研究的层次，而象民事检察理论体系等诸多重要的基础性课题则鲜有论文涉及。本文试以法理学中的基本概念——法律关系——为逻辑起点，对民事检察理论体系和结构这一基本问题作尝试性构建，并对现行民事检察制度作一反思。〔1〕
一、民事检察法律关系的概念
根据法律关系理论和民事检察制度本身的特点，我们试将民事检察法律关系的概念定义为：根据民事检察规范产生的，以检察机关的民事监督权力和审判机关的受检察监督义务为形式表现出来的，以民事审判行为为共同指向对象的一种特殊的平权型社会关系。民事检察法律关系的主体仅指人民检察院和人民法院，当事人以及其他诉讼参与人均不是民事检察法律关系主体。
通俗地讲民事检察法律关系就是指检察机关和审判机关在民事诉讼过程中存在的法律监督与被法律监督关系。民事检察法律关系既是民事检察监督立法实现其功能的出发点，又是归宿点；既是统领和联结各项法律监督制度的核心，又是民事检察监督立法发挥巨大作用的理论基石。因此，民事检察法律关系理论在民事检察学中居于基础理论的地位。
二、民事检察法律关系的内容
由于“权利和义务是法律现象的纽结，凡属有关法的问题莫不是围绕着法定权利和义务及其界限这个中轴旋转”〔2〕。所以说， 民事检察监督权力和受民事检察监督义务作为民事检察法律关系的内容，决定着具体民事检察法律关系的特殊性质，在民事检察法律关系三要素中居于核心地位。民事检察法律关系的内容，是民事检察学的核心，也是理论研究近于空白的一个领域。民事检察法律关系的内容包括民事检察监督权力和审判机关的义务。
（一）民事检察监督权力
民事检察监督权包括三个内容，即民事检察监督权的性质及设置；民事检察监督权的内容和结构；民事检察措施权。
1.民事检察监督权的性质及设置
民事检察监督权是法律赋予检察机关的，对民事审判进行法律监督的权力。民事检察权是国家权力体系的重要组成部分。民事检察监督权如何设置，直接关系到民事检察工作的实际效果，因而这不仅是一个重大的理论问题，也是一个重大的实践问题。
根据民事诉讼法的规定，民事抗诉权是民事检察监督权最主要的表现方式。我们注意到，抗诉仅仅是引起再审的一个条件，抗诉权在本质上只不过是（改判）建议权。既然是建议，法院当然可以采纳，也可以不采纳。有人提出了连续抗诉的意见，其法律依据是法律没有限制抗诉的次数，其政策依据是有错必纠。根据民事诉讼法和最高法院有关解释的规定，检察机关最多只能抗三次，实践中，检察机关也有连续抗诉，一抗到底的，然而人民法院始终可以“裁定驳回”。这种监督意见由被监督者决定的立法模式，不仅严重挫伤了监督者的积极性，更重要的是达不到立法者预期的有错能纠之效果，这一立法的实效性值得深思。由于民事抗诉权在本质上仅仅是（改判）建议权，而建议权是没有、也不应有强制性的。从实践中的情况看，检法两家的意见不一致，最终总是以法院的意见为准。以法律为准绳，实际异化为以法院为准绳，对此检察机关也只能无奈地选择偃旗息“抗”。如此检察监督，实践中权威性如何已是不言而喻。实际上，已经有学者尖锐地批评道：“检察监督那种消极、被动的、 羞羞答答的运作状况已引起社会民众的不满”〔3〕。问题的关键并不在于民众对检察监督工作的否定性评价，而在于导致检察监督工作消极、被动的深刻原因。我们显然，检察监督权力的立法设置力度问题，已经成为制约检察监督工作深入发展的瓶颈，这个问题如果得不到立法上的妥善解决，检察监督工作就不可能有一个本质的改变。
伟大导师列宁曾经指出：“检察长的责任是使任何地方政权的任何决定都与法律不发生抵触，检察长必须仅仅从这一观点出发，对一切非法决定提出抗诉，但是他无权停止决定的执行”〔4〕。可见， 列宁也认为检察机关的法律监督权应当是建议权。列宁的这一思想为我国检察监督机制的设置提供了理论依据。我们认为，检察监督权力的力度必须加强，这不仅是历史进程推动列宁法律监督思想发展的客观必然，也是法律监督实践检验的结果，更是人民群众对严格执法和加强法律监督的深切呼唤。
从理论上讲，法律监督权力设置只有三种模式。其一，法律监督权力地位或效力低于被监督权力，即法律监督者只能提出纠正建议，而不能停止决定的执行，简称为建议模式；其二，法律监督权力与被监督权力平等或相对等，简称为平等模式；其三，法律监督权力高于被监督权力，即法律监督机关认为被监督机关违法执法时，有权停止其执法行为，并向其提出纠正，被监督者应当执行监督者的纠正决定，简称为纠正模式。
法律监督权力设置模式的选择是一个重大而复杂的理论问题，我们认为这一选择应遵循以下原则：
（1）均衡原则，即一方面，法律监督权力的设置不能太小， 否则不仅起不到法律监督的应有作用，反而为被监督者抵制监督提供了法律依据，同时也导致了法律监督权与被监督权的不平衡；另一方面，法律监督权力的设置也不能太大，否则不仅会伤及被监督权力的正常运作，而且同样会导致新的权力不平衡。
（2）效率原则，即监督权不仅要能够达到制约被监督权的力度，而且效率最高；不仅要有错必纠、有错能纠，而且要有错早纠。只有这样才能最大限度地减少损失，保证被监督权力高效而严格的运作。
建议模式源于列宁的法律监督理论。实际上，列宁的法律监督思想体系本身就存在着一个内在的矛盾。在长期的历史进程中，法律监督职能一直混合于国家的一般职能之中。列宁在法律监督理论上的伟大贡献就在于“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权力”〔5〕。 正是在这一理论的指导下，使法律监督机关（人民检察院）成为和行政机关、审判机关法律地位平等的第四大国家机关。一方面，既然法律监督机关与被法律监督机关（人民法院）法律地位平等，则法律监督机关的权力地位就应当与被监督机关权力地位平等。因为权力平等是检察机关与审判机关法律地位平等的基石。另一方面，列宁又认为法律监督权是一种建议权。在监督权力与被监督权力关系中，被监督权力实际居于主导地位，这就使得法律监督机关与被监督机关实际上成为无权力平等基础的“虚拟平等”。在这种矛盾思想指导下制定的我国宪法同样存在这一矛盾。以宪法以依据制定的三大诉讼法律监督制度终于将这一内在的矛盾充分地表现出来。检察抗诉权与法院审判权法律地位的不对等，正是这一内在矛盾在立法上的集中表现。很显然，仅有建议权的法律监督是不可能圆满完成法律监督任务的。由于检察监督权在本质上仅仅是（改判）建议权，低于审判权，所以必然而且实际上已经造成了实践中检察机关的实际地位低于审判机关的局面，这不仅是违背宪法的，也是法律监督不力的根本原因。可见，实践和理论均已充分的说明，建议模式是不可取的。同样道理，纠正模式也是不可取的，因为这会导致法律监督权力的极大扩张，必然使检察机关的实际地位高于审判机关，从而变成裁判的裁判。这不仅也是违背宪法的，而且在实践中根本行不通。很显然，只有对等模式是唯一可取的，它不仅符合宪法的规定，而且在实践中也行得通。当然，这涉及到对现行三大诉讼监督制度以及三大诉讼制度本身的重大改革。
综上，我们认为，民事检察监督权设置的力度不够是现行民事检察制度立法的第一大结构性缺陷，也是根本缺陷。
2.民事检察监督权的内容与结构
民事检察监督权的内容与结构是理论上的又一个重要问题，它和民事检察监督权的设置问题密切相关，是民事检察监督权宏观设置的具体化和明确化。民事检察监督权内容与结构的空泛与抽象，是其在实践中发挥作用不尽如人意的重要原因。民事检察监督权的主要表现方式是民事抗诉权。通过对其分析，我们认为民事抗诉权依次由知情权、确认权和保障权构成。
（1）知情权。知情权是一个宪法学概念，是一项公民权。 其本义是指：“公民知悉、获取官方信息的自由与权利”〔6〕。 本文在此借用了知情权这一用语。本文的知情权是指，检察机关有知悉、了解和掌握审判机关执法过程及所有与此相关信息的权力。很显然，知情权是民事检察权中最基础性的权能。如果没有知情权是不可能进行民事检察实践的。调卷是知情的重要方式。调卷权并不是一个复杂的问题，但在立法上却一直没有解决，从而为民事检察工作凭添了一个障碍。
（2）确认权。确认权是一种法律评价权，具体是指， 检察机关在了解执法情况以后，针对审判机关是否遵守程序法，适用实体法是否正确以及认定事实是否准确所作的一种法律评价。这种监督性评价既有法律上的依据，也有法律上的效力。
（3）保障权。保障权是指检察机关依法具有的保证法律、 法制能够得到统一正确实施的一项权力。保障权是保证法律得到严格贯彻执行的重要措施。根据检察机关对审判权力行为评价与确认的不同结果，保障权又有两种具体表现形式，即维护权和纠正权。
A.维护权。当检察机关认为判决、裁定正确时，应当维护判决、裁定的严肃性。如遇到当事人申诉时，应主动做好息诉服判工作，维护判决、裁定的顺利执行。
B.纠正权。当检察机关认为判决、裁定错误时，有权依法通过抗诉的方式进行纠正。
知情权是民事检察监督权的起点和前提，确认权是民事检察监督的桥梁和过渡。确认权前接知情权，后通保障权。而保障权则是民事检察监督的目的和归宿。可见民事检察监督权并不是由上述三权的简单叠加，而是三权的有机统一和组合。正是此三权层层递进的关系构成了完整意义上的民事检察监督权。任何一个完整民事检察监督过程的完成，无不蕴含着知情、确认和保障这一逻辑顺序。
综上，我们认为，民事检察监督权内容空泛、权能模糊和权力结构不明是民事检察制度立法的第二大结构性缺陷。
3.民事检察监督措施权
民事检察监督措施权是实现民事检察监督职能必须应当拥有的配套权力。就好比侦查机关在拥有侦查权的同时，还拥有强有力的强制措施权一样，检察机关也应当拥有强有力的措施权，以保证民事检察监督权的正常运作和实现。实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措施。正是因为实践中，民事检察监督权的正常运作阻力重重，才引出了民事检察监督措施权这一命题。
根据民事检察工作的需要，检察机关应当有如下措施权：
（1）调卷权。检察机关有权调阅一切与民事判决、 裁定有关的案卷材料，人民法院不得拒绝。关于调卷的时间、方式和期限，可以研究协商解决。
（2）否决权，即当人民法院拒不接受调卷时， 检察机关有权否决其所作出的判决、裁定。因为知情权是检察机关的基本权，如果不知情，实际上就根本无法进行监督。对于审判机关而言，拒不接受调卷应当是严重违背监督程序的行为，是违法行为，检察机关当然应当有权否决其严重违反监督程序所作出的判决和裁定。
（3）复制、摘录权， 即检察机关有权复制或摘录有关的民事案卷。
（4）调查取证权， 即如果检察机关通过对案卷和法律文书的审查，或通过其他渠道（如公民举报等）发现问题时，有权进行调查取证。
（5）侦查权。大量实践表明，职务犯罪同不严格执法、 滥用权力有着密切的联系，只有赋予检察机关侦查权，才能对职务犯罪进行及时的查处和有力的打击，从而保证法律得以严格的贯彻和执行。
（6）出席庭审权，即在开庭审判过程中， 检察机关有权出庭，宣读抗诉书，参加法庭调查，说明抗诉的根据和理由，并对法庭审判活动是否合法实行监督。
（7）列席合议庭和审委会会议权， 即检察机关有权通过列席合议庭和会议了解判决和裁定的理由和依据。
综上，我们认为检察监督措施权立法严重不足是民事检察制度立法的第三大结构性缺陷。
（二）审判机关的义务
义务是与权利相对应的法学概念，其含义是指：“法律规定的对法律关系主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束”。〔7 〕由于长期以来，法学界重公民的义务研究，而轻国家机关的义务研究，导致国家机关义务理论十分薄弱，其中接受监督的义务就是国家机关义务理论的重要内容。当然，其中既包括受检察监督的义务，也包括接受人民代表大会及公民监督的义务，即义务法定化。国家机关的权力和接受监督的义务应当相一致，正如马克思所言，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。显然，接受监督是国家机关的一项重要义务。明确规定国家机关有接受监督的义务，不仅不利于法律监督的顺利实现，更重要的是有利于我国法律能够得到统一、正确的实施。依据法律监督权力应当与接受法律监督义务相一致原则，审判机关有接受法律监督的义务。这一义务可以分为三个层次：
第一个层次是根本义务，也就是最一般的义务。该义务与检察监督权相对应。这一义务应当在宪法中所有体现。遗憾的是宪法并没有这样的规定，这也许是法院的工作报告中只见接受人大监督的内容，却从不见接受检察监督内容的原因。实际上，宪法既然规定了检察机关有法律监督的权力，就应当同时规定审判机关有接受法律监督的义务。
第二个层次是基本义务，也即一般义务的基本内容，这些义务应当与检察监督权的基本内容相一致。
（1）执法公开义务（与知情权相对应）。由于知情权是绝对的， 因为必须知情才能谈得上监督，所以执法公开义务也应当是绝对义务，即审判机关必须全面公开判决和裁定的依据和理由。
（2）接受确认义务（与确认权相对应）。 由于确认是知情和保障的过渡，没有独立性，所以接受确认义务也没有独立性，是一种过渡义务。执法公开的目的就是为了让监督者确认评价。
（3）接受纠正义务。由于抗诉（纠正）权， 只是对判决或裁定的否定，从而引起新的审判程序，借此对原判决进行纠正，所以抗诉权并非完整意义上的权力，接受（抗诉）纠正义务也非全面意义上的义务，审判机关对抗诉应当采纳或不采纳，禁止久拖不审、久审不决。
第三次层次是具体义务，也即最具操作层面的义务。具体有如下有一些义务：
（1）送达法律文书义务；（2）开庭前通知检察机关义务；（3 ）合议庭或审委会开会时通知检察机关义务；（4）接受调卷函， 顺利移交案卷义务；（5）依法按期审理抗诉案件义务。
综上，我们认为审判机关接受监督义务没有明确化、法定化，是民事检察制度立法的第四大结构性缺陷。
三、民事检察法律关系客体
按照法理学的一般观点，法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。就民事检察法律关系而言，检察机关和审判机关是民事检察法律关系主体。检察机关的监督权指向的是审判机关的审判行为，而审判机关的义务是将审判行为（主要表现为判决、裁定）向检察机关公开。质而言之，检察机关有权监督审判机关的审判行为是否合法，而审判机关则有义务将自己的审判行为置于检察监督之下。可见，民事检察法律关系的客体是指检察监督权和审判机关接受监督义务所共同指向的对象，即审判行为。
民事检察法律关系客体问题解决了，也就自然解决了民事检察监督的范围问题。也就是说审判行为所涉及的范围，就是检察监督的范围，从理论上讲，监督的范围应当全方位覆盖被监督权力所涉及的范围，然而依据民事诉讼法规定，民事检察只限于判决和裁定，审判行为的范围当然不仅限于判决和裁定。大量实践表明，凡是未被纳入监督或监督不力的领域，恰好就是执法不严表现最突出的地方。
笔者注意到，最高法院在1995年9 月答复广东省高级法院的一项请示中指出，人民检察院无权对执行中的裁定提出抗诉。〔8〕同年10月6日，最高法院又在给四川省高级法院的批复中指出，对于人民检察院抗诉后人民法院指令下级法院再审后维持原判的案件，原抗诉人民检察院无权再抗诉，只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。暂且不论最高法院这种单方作出的涉及检、法两家业务的司法解释是否合法，我们完全有理由怀疑这种由被监督机关对检察监督划定范围和规定监督程序的作法是否合理和科学〔9〕。
综上，我们认为，检察监督的范围不能全方位覆盖审判行为所涉及的领域，是民事检察制度立法的第五大结构性缺陷。
四、抗诉权与审判权的冲突及冲突规范
检察权与审判权是制约与被制约的关系。依据宪法的有关规定，人民法院独立行使审判权，但独立行使审判权并不意味着审判权不受到监督制约。依据三大诉讼法的规定，检察权是对审判权运作最重要、最直接的制约。实践中，检察机关依法对判决和裁定作出审查和评价，一般而言，检法两家的意见都能达成共识，但检法两家的意见不可能总是一致。由此可见，检察权与审判权的冲突不仅是必然的，也是现实的。抗诉就是检法两家冲突最常见的表现形式。这种冲突具有如下特点：
1.对立性。应当注意的是实际发生冲突的只有一部分案件，也就是说这种对立矛盾并非时时存在，并非案案存在，而是具有间断性和部分性。
2.统一性。这里的统一性有两层含义，其一表现在检察机关与审判机关阶级性质的一致性，根本目的和任务的一致性，双方都是为了严格执法，都是为了维护社会主义法治的统一；其二，适用法律的一致性，即以双方都是依据同样的法律和法规。
总之，一方面，冲突必然会不断发生；另一方面，冲突又会不断的达成一致走向统一，正是在这种冲突、统一，再冲突、再统一的交互变动中，法律才得以严格而有序的贯彻和执行。所以，冲突不仅是必然的，也是正常的、合理的司法现象。
有论者在列举了抗诉权与审判权的若干冲突之后指出：“检察机关民事抗诉权伊始，即已暴露出许多无法解决的矛盾，所以废除民事抗诉权是一种明智的决择”〔10〕。笔者以为，既然抗诉权与审判权的冲突是必然的，是合理的、正常的，就一定能找到解决检法冲突的办法，仅因检法之间有冲突，就下结论说“这是无法解决的矛盾”，并进而轻率地认为“废除民事抗诉权是一种明智的决择”。我认为，这种回避冲突矛盾的态度，恰恰是一种不明智的决择。
有冲突，就应当有解决冲突的法律规范，只有科学合理的冲突规范，才能使实践中的检法冲突得到妥善解决。需要说明的是，并不是所有的冲突，检法两家都能达成一致。按照诉讼程序，这类冲突一定会步步升级，直至演变成最高检察院和最高法院的冲突，按照现行法律，最高法院的裁决是终局裁决，即便最高检察院不同意也没有办法。我们认为，由最高法院单方来决定检法冲突的立法是不科学的，因为最高法院既是冲突一方，又是裁判。我们当然不能说检察机关的抗诉就一定正确，但审判机关的判决、裁定就一定都正确吗？显然，解决的办法只有一个，就是引入一个中立的“裁判”。当最高法院驳回最高检察院的意见后，检察机关应当有权提交全国人大常委会裁决。这一方案不仅有充足的理论依据，也有一定的法律依据，理由如下：
1.依据宪法的有关规定，全国人大是国家最高权力机关，检法两家均由人大产生，其工作均应向人大负责，受人大监督（《宪法》第3 条第2款），所以全国人大是唯一有资格， 也是唯一有权威依法裁决检法冲突的机关。
2.既然“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（《宪法》第67条第7款）， 当然也应有权撤销“两高”的判决和抗诉。
3.全国人大常委会《关于加强司法解释工作的决议》第2 条规定：“……最高人民法院和最高人民检察院的司法解释如果有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定”。既然全国人大常委会有权裁决“两高”的司法解释分歧，同样也应有权裁决两家办案工作上的分歧。
我们不同意人大一律不应介入具体案件进行监督的观点，但是应当对人大介入具体案件的范围和条件进行严格的限制。我们认为全国人大常委会通过裁决“两高”办案分歧的方式介入具体案件，就是介入具体案件进行法律监督的最好方式。一方面这类案件数量不多；另一方面主要是影响比较大的案件。总之，如果能从立法上建立全国人大常委会裁决检法冲突制度，具有重要现实意义。其一，有利于进一步提高人大的监督权威，增强监督效果。其二，有利于拓宽人大的监督方式和手段。其三，有利于提高人民检察院法律监督的权威，为加强检察监督工作提供明确有力的法律依据。其四，最重要的是有利于人民法院、人民检察院依法办案，严格执法。
综上，我们认为当前实践中的检法冲突是不对等的冲突，不符合宪法关于检法两家法律地位平等的精神，是法律监督不力的重要原因，这是现行民事检察制度的第六大结构性缺陷。
民事诉讼法典共270条，其中直接涉及民事检察工作的立法仅5条，检察监督方面的立法竟占不到法条总数的20%。无论是法条质量，还是法条数量均远远不能满足实践的需要。民事检察制度立法既缺乏足够的理论准备，也缺乏坚实的实践基础。这一点，六年来的民事检察实践已经作了充分的说明。当时的立法更注重的是必要性和重要性，而现在已经到了该认真反思民事检察立法的有效性和实用性的时候了。影响民事检察工作深入开展的根本原因，不是因为检察机关不重视，也不是因为检察机关监督意识不强，而是因为现行检察监督权（抗诉权）之立法设置，无法在审判权“畸形”运作时，给予有效的制约和监督，抗诉权的实际地位低于审判权。所以，以宪法为依据，强化检察权的设置，完善其结构性缺陷，细化其操作程序，是民事检察工作深入开展的必由之路，这就是我们的结论。
注释:
〔1〕本文所论及的虽然仅仅是民事诉讼检察制度， 但主要观点同样适用刑事诉讼检察制度和行政诉讼检察制度。
〔2〕张文显《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第117页。
〔3 〕章剑生《论影响实现行政诉讼价值目标的法律机制及其对策》，载《法律科学》1996年第2期，第25页。
〔4〕《列宁全集》第33卷，第327页。
〔5〕王桂五《列宁法律监督理论研究》， 载《检察理论研究》1993年第4期，第14页。
〔6〕宋小卫《略论我国公民的知情权》，载《法律科学》1994 年第5期，第14页。本文借用了知情权这一术语。
〔7〕《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984 年版，第99页。
〔8〕参见《人民法院报》，1995年9月12日第1版。
〔9〕笔者完成此稿之际，最高人民法院在1997年8月20日《人民法院报》公布的《关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理的批复》中，对检察机关本已很小的监督范围再次进行了限制。至此，检察机关的抗诉范围已经呈现出的缩小趋势正式明朗化。
〔10〕方加初《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》，载《法治论丛》（上海大学法学院学报）1996年第2期，第3—4页。
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