腐败来源资金转移的预防与监测——来自《联合国反腐败公约》的启示，本文主要内容关键词为：联合国论文,公约论文,腐败论文,启示论文,资金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF979 文献标识码：A 文章编号：1000-2359(2004)04-0045-05
公职人员腐败的主要动机是为了非法获利，在实施犯罪时，一般伴随着非法来源资金的转移。因此，一个完善的非法来源资金转移的预防与监测机制对于预防腐败犯罪是十分必要的。于去年底通过的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），特别强调了腐败资金的转移预防与监测机制和追回机制，并将其上升到《公约》“基本原则”的高度。在非法来源资金转移的预防与监测机制建设过程中，金融机构的任务很重。研究《公约》的相关规定，有助于促进我国的金融机构、金融监管机构乃至金融法制在反腐败方面发挥应有的作用。
一、打击腐败来源资金转移的国际合作
体现在金融机构账户或者其他金融工具中的腐败来源资金是腐败犯罪所得的一种。这些巨额资金被腐败分子非法占有、挥霍，严重危害了社会、经济秩序。因此，反腐败国际合作组织及其法律文件十分重视在预防与监测腐败来源资产转移方面的国际合作。《公约》所提供的机制是借鉴这些法律文件（包括《公约》以前的联合国相关文件）的结果。
（一）区域性安排
美洲国家组织于1996年通过了《美洲国家组织反腐败公约》，为国际社会反腐败提供了很好的经验。但是，关于腐败所得财产的措施中，仍然缺少预防和监测方面的具体规定。在欧洲，虽然欧洲共同体理事会于1991年通过了《关于防止使用金融系统洗钱的指令》，但是欧洲理事会在控制跨国洗钱方面提出了许多更具“创新性”的建议：首先是于1990年通过了国际社会第一个致力于对所有洗钱犯罪进行法律控制的国际公约——《关于洗钱、收查、扣押及没收犯罪收益的公约》。[1](P101)该公约第3、11、12条规定，缔约国应采取临时措施，防止对犯罪收益的交易、转让或处理。这可以说是“预防与监测犯罪所得的转移”的雏形。此后，欧洲理事会相继通过了《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》。
（二）联合国以外的全球性安排
在此首先应提及西方七国集团于1989年设立的专门致力于控制洗钱的国际组织金融行动特别工作组(FATF)。FATF的重要贡献是，于1990年发布了关于控制洗钱的40条建议。在该建议书第9-29项中，FATF重点强调了金融系统的作用，并在第38项中要求主管当局在识别犯罪收益方面迅速采取行动。
巴塞尔银行监督委员会是1975年由十国集团的中央银行行长建立的银行监督机构，该组织一直“为促进国际范围内的银行监督而努力”。它颁布的《有效银行监管的核心原则》和《关于防止罪犯利用银行系统洗钱的声明》有助于银行系统反洗钱。
其他的国际组织，如世界贸易组织(WTO)、世界银行(IBRD)、国际货币基金组织(IMF)、经济合作与发展组织(OECD)、亚太经合组织(APEC)等，都采取了一些重要的反腐败措施。但是这些措施，多局限于各自领域内的腐败问题，而且多是原则性规定，没有就非法来源资产转移作出具体规定。此外，一些非政府组织(NGOs)在反腐败与资产追回方面也发挥了重要作用，例如国际商会和透明国际等。[2]
（三）联合国反腐败文件及预防与监测机制的形成
联合国努力在全球论坛上解决腐败问题，相继制定了与腐败有关的一系列文书和准则。在这一过程中，围绕着“防止和打击（腐败）资金的非法转移并将这些资金返还来源国”，开展了深入的研究和激烈争论，最终形成了《公约》第5章的文字。
联合国大会分别于1999、2000和2001年通过了三份关于防止（和打击）腐败行径及资金的非法转移（非法转移资金）的决议。此后，特设委员会相继举行了七届会议，几乎每次会议都对“防止和打击资金的非法转移”进行了讨论。尤其是，在第二届会议期间举行了关于追回资产问题的技术讲习班，第四届会议期间，特设委员会收到了一份《关于非法来源资金特别是腐败行为所得资金转移问题的全球研究报告》。此后，特设委员会相继举行了第五、六、七届会议，对反腐败公约草案进行审议，并在第七届会议上决定将最终的案文提交第58届联大采取行动。大会在其2003年10月31日第58/4号决议中通过了《公约》。
二、预防和监测机制：对金融机构的要求
具体来说，《公约》所规定的预防和监测机制具体包括一般措施、核实客户身份、强化审查制度、身份与交易记录、对空壳银行的管制、财产申报制度以及金融情报机构建设等。其中，前四项更多地涉及到缔约国金融机构的义务，而后三项更多地属于缔约国在金融监管、廉政制度建设以及国家机构设置等宏观层面的义务。据此，本文将预防和监测机制分成两节来阐述。
（一）预防洗钱的一般措施
将来源于腐败犯罪的资金进行转移，从本质上说是一种洗钱行为。因此，预防与监测体系的建立离不开反洗钱的大框架。正因为此，《公约》在第14条特别规定了“预防洗钱的措施”，这些预防洗钱的措施在腐败犯罪收益转移的预防和监测方面具有指导性意义。
《公约》第14条第1款第1、2项和第2款规定，各缔约国均应当在其权限范围内，针对易于涉及洗钱的相关机构，建立全面的国内管理和监督制度，以便预防并监测各种形式的洗钱。根据《公约》的规定，这种制度应当：就验证客户（包括实际受益人）身份、保持记录和报告可疑交易作出规定；确保相应机关在国内和国际层面顺利开展合作和交换信息，并致力于建立金融情报机构；在不妨碍合法资本的转移的前提下监测和跟踪现金和有关流通票据跨境转移的情况。此外，《公约》第14条第3款还特别强调，缔约国应当考虑实施适当而可行的措施，使金融机构控制电子资金转移中的洗钱活动。
洗钱活动越来越具有跨国性。[1](P1-2)因此，除全面的国内管理和监督制度外，各国还应加强国际合作，采取统一的反洗钱行动。这里的统一行动包括两个方面：首先，在不影响《公约》实施的前提下，各国可以将区域、区域间和多边组织的有关反洗钱举措作为指南；其次，各缔约国的司法机关、执法机关和金融监管机关之间应加强全球、区域、次区域及双边合作。
（二）核实客户身份
《公约》第52条第1款规定：“在不影响本公约第14条的情况下，各缔约国均应当根据本国法律采取必要的措施，以要求其管辖范围内的金融机构核实客户身份，采取合理步骤确定存入大额账户的资金的实际受益人身份……”。这表明，了解和核实客户身份，在预防和监测腐败来源资金的转移中具有基础性地位。
1.“了解你的客户”原则及其制度设计
“了解你的客户”是金融机构稳健经营的基本原则，同时也是反洗钱和反腐败的重要法宝。这是因为，腐败分子为了享用腐败收益，一般都会或主动，或被动地在银行开立账户，然后“清洗”腐败来源资金。如果金融机构能够识别进行资金转移操作的客户以及背后的受益人，若是公职人员则给予特别的关注或者向相关部门报告，那么，这将是防范腐败的有力武器。可以说，了解并核实你的客户身份是预防与监测腐败来源资金转移的第一步。
《公约》仅是提出了核实客户身份的要求，至于具体的制度设计，则有赖各缔约国根据各自法律采取适合自己的措施。因此，对于核实客户身份的时间、方法和程序，以及如何重点识别公职人员账户及其交易，各国是可以采取灵活性措施的。
相关国际法律文件及有关国家的实践表明可以有两种不同的立法途径：第一个途径是具体规定金融机构的义务与做法；第二个途径是在提出总的要求的同时赋予金融机构一定的自由裁量权。[3](P157)以FATF1990年40条建议为代表的第二种途径较为可取，即识别客户身份的程序和做法应通过法律、法规、监管机构与金融机构的协议或金融机构的自律协议来共同予以规定。
2.核实客户身份的两个难点
对跨国客户身份的识别。一般来说，纯粹国内腐败行为中的犯罪分子的身份识别较为容易。但是，来自于国外的贿赂行为，以及向国外公职人员进行贿赂的行为辨认起来就有难度了。因此，对居住地不在本国并拟成为银行客户的跨国居民（包括跨国个人客户和跨国机构客户），需有特别的方法：必须获得客户的护照或国内身份证件并记录有关号码；要求客户使用原始证明文件，并注意其出处与背景；必要时可请求申请人居住国的可靠信用或者金融机构的协助。[3](P161)
受益人身份的识别。腐败分子可能由他人代表或代理申请开立账户或者从事交易，腐败分子只是隐身了的受益人。因此，《公约》第52条不仅要求金融机构核实客户身份，还要求“采取合理步骤确定存入大额账户的资金的实际受益人身份”，并规定在对“正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户”及其交易进行充分记录时应“尽可能包括与实际受益人身份有关的资料”。如果金融机构无法获取或核实受益人的资料，应该对该账户的交易情况进行监督。
（三）强化审查制度
1.强化审查原则
在核实客户身份的要求之后，《公约》进一步规定了对公职人员及相关人员账户的“强化审查”制度，即金融机构须对正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户进行监测，如发现可疑交易应向主管机关报告。可见，《公约》所称的“强化审查”，就是金融法或者说反洗钱法意义上的可疑交易报告制度。但是，《公约》更强调“监测”或者“审查”的首要地位，这实际上要求金融机构履行一种持续性的义务，而不只是简单的报告。
2.强化审查制度及其内容
一般说来，强化审查制度，即交易报告制度，是指一国的反洗钱法中规定的部门或行业，应按照相关规定向反洗钱机构、金融监管机构和（或）司法机关报告其客户可疑交易和限额以上交易情况的一种制度。[3](P178)要求金融机构予以特别注意的交易包括所有复杂的交易、不正常的交易、巨额的交易以及无明显经济或合法目的的定期小额交易。金融机构一旦怀疑上述交易与非法活动有关，应立即向主管机关报告可疑交易。
确切地说，限额以上交易也属于可疑交易，应予以报告。而且从预防和监控腐败来源资金转移的角度而言，限额以上交易报告制度尤为重要。公职人员薪金与收入水平相对来说较低，且在一个固定的时间段内是相对固定的，如果公职人员的账户有超过限额的交易，极有可能与腐败行为有关。而且，限额以上交易报告制度对金融机构而言，操作起来容易，而对于中央信息处理机构而言，可以从连续上报的限额以上交易报告中发现线索。因此，在反腐败进程中，这两种交易报告制度应结合起来，互为补充。
3.强化审查制度的合理性问题
要保证强化审查制度合理性，还至少应解决好如下四个问题：第一，强化审查与银行保密原则的平衡问题。不应当将强化审查制度“理解为妨碍或者禁止金融机构与任何合法客户的业务往来”（《公约》第52条）。第二，在金融机构错误地认定并报告可疑交易的情况下，客户如何才能获得救济的问题。在这方面，法国的做法是值得借鉴的。法国的《反洗钱法》规定，在此情形下，国家应当对该受害客户承担赔偿的行政责任。[3](P167)第三，金融机构的负担问题。监管当局应该给金融机构规定一些相对较容易接受的要求，这比对金融机构规定繁重的任务更为有效。第四，规范标准的确定问题。交易监测与报告制度及其规范标准的制定应有金融机构的充分参与。
（四）客户身份与交易的充分记录
1.记录保存制度概况
为预防和打击腐败犯罪，《公约》第51条规定，各缔约国均应当实行措施，以确保其金融机构在适当期限内保持相关人员的账户和交易的充分记录，记录中应当至少包括与客户身份有关的资料，并尽可能包括与实际受益人身份有关的资料。这就是《公约》规定的记录保存制度。有了完善的记录保存制度，不仅可以发现与监测可疑交易，而且在起诉犯罪行为时可作为证据。而且1992年美洲国家组织关于洗钱犯罪的示范规则第10条甚至认为，金融机构或有关人员有意不履行上述义务，应构成刑事犯罪。
2.记录保存制度的内容
金融机构应首先对客户身份进行记录和保存，以表明客户的性质。多数打击洗钱国际法律文件都规定，金融机构在与客户的商业联系终止后5年内必须一直保存该客户的身份证明、账户档案以及业务通信的记录。其中，客户的身份证明记录包括护照、身份卡（证）、驾驶执照这类官方证明文件以及类似文件的记录或副本。
其次是交易记录。客户在金融机构或者通过金融系统进行交易以后，金融机构应自有关交易或者一系列交易完成之日起在法律规定的一定时间内，对客户的交易行为进行记录，并保存这些原始文件和复印件。同身份记录一样，国际法律文件也一般要求或建议保存的时间为5年。金融机构还应该为可疑账户特别建立档案，以便为调查机构对可疑的洗钱活动的调查和控制提供有利的线索。此外，还应要求金融机构对超过一定数额的现金交易（国内货币或外国货币）予以记录和报告。
三、预防和监测机制：法律、制度与机构建设
（一）对空壳银行的管制
1.《公约》的要求
为预防和监测腐败犯罪所得的转移，《公约》第52条要求各缔约国采取适当而有效的措施，以在监管机构的帮助下禁止设立有名无实和并不附属于受监管金融集团的银行。此外，缔约国可以考虑要求其金融机构拒绝与这类机构建立或者保持代理银行关系，并避免与那些允许有名无实和并不附属于受监管金融集团的银行使用其账户的外国金融机构建立关系。
《公约》准备工作文件表明，“有名无实”中的“实”字，应当理解为设在某法域内的“有意义的谋划指挥和管理”。仅设有一个当地代理人或者低层办事人员为有名无实，不构成实际上的存在。《公约》的谈判进程还表明，“有名无实和不属于受监管金融集团的银行”一般被简称作“空壳银行”。
2.空壳银行设立禁止
空壳银行(shell bank)首先是一种“空壳公司”(shell corporation)。一般来说，各“壳”之间常常有各种控股关系，这使得空壳银行在必要时可与众多空壳公司相互“掩护”，使最终所有人埋藏在厚重的法律文件中。《公约》所指的“空壳银行”主要是指巴哈马型离岸金融市场上的那些“空壳离岸银行”(shell offshore bank)。《公约》的通过将在多大程度上限制这些地区“空壳银行”的设立，仍有很大疑问。但是有一些曾背上“洗钱天堂”坏名声的国家或地区已经参与到了全球反腐败与反洗钱运动中来，如瑞士已经于1991年开始发布了防止洗钱的指南[1](P205-209)，萨摩亚也于2000年通过了《防止洗钱法》。
3.代理关系的限制
一般来说，欧美银行不像中国的国有商业银行那样，有遍布全国的分行、支行和营业网点，在这种情况下，代理行制度(Correspondent Banking)在欧美十分普遍，在美国尤为发达。为加强对“洗钱”活动的追踪，美国开始对代理关系进行法律控制。2001年美国参议院通过了一项对银行保密法的修正案，禁止美国的银行与可疑地区的那些“并无实际办事处”、“不隶属任何银行监管体系”的海外空壳银行建立关联账户关系。而《公约》的规定显示了更大的决心，甚至建议缔约国要求金融机构避免与那些允许有名无实和并不附属于受监管金融集团的银行使用其账户的外国金融机构建立关系。
（二）财产申报制度
1.《公约》中的财产申报要求
在1990年《反腐败的实际措施》和1996《公职人员国际行为守则》的基础上，《公约》对各缔约国提出了“应当考虑根据本国法律对有关公职人员确立有效的财产申报制度”的要求，并且突出了如下三点：第一，这种有效的制度应包括“对不遵守制度的情形规定适当的制裁”；第二，各缔约国主管机关间在必要时应相互交换资料；第三，各缔约国均应要求在外国银行账户中拥有利益、对该账户拥有签名权或者其他权力的有关公职人员向有关机关报告这种关系，并保持与这种账户有关的适当记录。可见，《公约》一方面注重制裁对有效性的保障，另一方面也注意到了腐败行为尤其是其资金转移的跨国性特征。
2.财产申报制度的内容
要求公职人员申报财产，表面看来，似乎损害了个人隐私权和财产权。但是，现代廉政建设的发展，使得如下的观念逐渐得以确立：公职人员的隐私权和财产权应受公职职位透明度义务的限制；任何人出任公职，都必须部分地放弃普通人所能享受的基本权利，承担政府公职人员所必需的道德义务。[4]这便是财产申报制度的理论基础。
具体说来，财产申报作为一项法律制度，一般包括如下内容：首先是申报人的范围。需要申报的公职人员的职级标准有降低的趋势。其次是应申报财产的范围。申报财产也在扩大，如韩国《公务员道德法》规定，公职人员收受外国政府的礼品必须申报。第三便是申报的时间，一般有任职后即申报、任职期间固定时间申报、离职后即申报、财产发生重要变动时申报以及离退休后两年内仍需申报等。第四是不申报与虚假申报的法律责任，一般都规定有强制制裁，但具体做法各有不同。最后一项内容，也是财产申报制度中争议最大的一项内容，即申报资料是否应该公开。美国的财产申报制度分为公开申报和秘密申报两大类，较好地处理了“是否公开”这一难题，这一点值得借鉴。
3.财产申报制度的配套措施
“如果认为有了一项要求报告政府官员非法行为的法律，犯罪者就会自动坦白，那是不切实际的。”（注：见联合国第8届预防腐败犯罪和罪犯待遇大会《反腐败的实际措施》第10段）财产申报制度需要有一系列制度相配套。在法律层面上，应加强刑事立法，完善反洗钱法制；对金融系统来说，应强化客户身份识别能力，减少大额现金交易，完善交易报告制度等；从道德与社会的角度来说，应加强社会信用体系建设，对举报人进行保护和奖励等。
（三）金融情报机构建设
1.金融情报机构概述
为加强上述预防和监测工作，《公约》还十分关心金融情报机构的建设问题。《公约》第58条规定，为打击腐败犯罪所得的转移，“缔约国应当考虑设立金融情报机构，由其负责接收、分析和向主管机关转递可疑金融交易的报告。”该条虽然简明扼要，但是提出了设立金融情报机构的建议，指明了其职能，以及其所要为之服务的宗旨。
在打击洗钱方面，金融情报机构的基本职能是协助辨别非法活动所得和打击洗钱活动。具体来说包括：对所获得的金融信息进行处理、分析和解释；为调查机构、情报机构等收集与提供情报；监督和指导金融机构；与其他国家打击洗钱活动或类似机构交换情报。美国早已建立了较为成熟和完善的金融情报体系。近几年来，其他国家也纷纷设立此类机构，如澳大利亚有“交易报告与分析中心”[5]，秘鲁也设立了“财务情报股”，阿联酋在中央银行内部增设了“金融情报股”，南非也于2001年通过了《金融情报中心法》，组建了“金融情报中心”[6]。我国在这方面还有待改进。
2.金融情报机构的组建
关于金融情报机构的组建形式，《公约》没有提出一个统一的要求。《公约》的准备工作文件表明，起草者的意见是，各缔约国均可以考虑新设一个机构作为金融情报机构，也可以在现有金融情报机构内设立一专门分支，或者干脆利用其现有金融情报机构。目前看来，较为普遍的做法是在现有的有关部门内设立该类机构。南非“金融情报中心”设在财政部下，受财政部“领导”；阿联酋也是在中央银行下设立金融情报股，来处理洗钱问题。
结论
公职人员腐败与洗钱尤其是跨国洗钱的联系十分紧密。腐败分子在实施犯罪时，一般伴随着非法来源资金的转移。因此，建立一个完善的非法来源资金转移的预防与监测机制，将有助于从源头上预防和控制腐败犯罪。《公约》在总结以前的相关国际法律文件和实践的基础上，发展了一整套腐败资金转移预防与监测机制。《公约》所规定的预防和监测机制具体包括一般措施、核实客户身份、强化审查制度、身份与交易记录、对空壳银行的管制、财产申报制度以及金融情报机构建设等。可见，缔约国金融机构、金融监管机构的任务很重，诸多方面需要金融机构的配合。我国是《公约》的缔约国。我国的腐败犯罪十分严重，当前，党和政府在打击腐败方面显示了坚定的决心。但是，目前的问题是，我国的金融机构和金融体制正处在变革之中，金融体系在反腐败中的作用还没有充分体现出来。《公约》的相关规定，对于我国的金融机构、金融监管机构乃至金融法制在反腐败方面发挥应有的作用有很大的借鉴意义。
收稿日期：2004-05-20
标签：联合国反腐败公约论文; 洗钱论文; 公职人员论文; 金融犯罪论文; 金融论文; 大额可疑论文; 金融机构论文; 法律论文; 空壳公司论文; 银行论文;