亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性，本文主要内容关键词为：血缘论文,强制性论文,鉴定论文,亲子关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF552 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001－2397.2010.01.09
一、问题之提出
2003年6月22日，赵某之父（下称赵父）偶然间听到妻子沈某与原来邻居刘某的通话，方知自己养育了16年的女儿赵某，竟然是刘某的亲生女儿。2004年1月4日，赵父委托重庆计划生育科学研究所，就自身与赵某之间是否存在亲子血缘关系进行鉴定。结论：赵某与赵父之间不是亲生父女，没有亲子血缘关系。此时，妻子沈某也如实以告：赵某确非丈夫亲生，而是其与刘某之女。同年，赵父以沈某、刘某为被告，赵某为第三人，向重庆市南岸区人民法院提起民事诉讼，请求确认沈某与刘某和赵某间系属父母子女关系，并要求给付赵某抚养费、精神损害赔偿等费用，一审法院以确认之诉支持原告的所有诉讼请求。后刘某提请上诉，二审法院认定是侵权诉讼，终审判决支持原告的赔偿请求，而驳回确认请求。
2006年1月，赵某又向重庆市涪陵区人民法院提出诉讼，请求确认与刘某的亲生父女关系。审理过程中，赵某向法院提出申请，要求刘某提供血液或毛发等基因样本，通过DNA亲子鉴定来确认二人的亲子关系，但遭刘某拒绝。一审法院由此作出推定：刘某系赵某的生身父亲，二者存在亲子关系。
刘某不服一审判决提起上诉。2008年9月，二审法院最终作出如下处理：依赵某所列证据，还不足以适用类推原则——缺乏“推断的基础事实及其与推定事实之间存在逻辑关系的证据”，因此不能作出刘某与赵某亲子关系是否存在的推定；同时，由于法院也不能强制采取刘某血样或毛发等基因样本而作血缘鉴定，判决驳回赵某的诉讼请求。①
在本案的二审法槌落敲之前，就已经引发了民众的议论、广大媒体的关注，以及实务与学界的争鸣。② 不管是媒体聚焦，还是学者己见各抒，其焦点莫过是对“法院能否以强制方式执行亲子鉴定”的追问——在亲子关系诉讼中，是否都必须以科学的血缘鉴定为定论依据？如为必需，又当如何进行？尤其是在相关当事人不予配合的情状下，法院能否以直接的物理性强制方式进行鉴定？如非为必需，法院又在怎样的情况下以推定判处？为求问题答案，查阅我国相关立法及司法解释，并援引国外相关法条与实务案例为参考，惟略有心得以佐他人参考。
二、立法的空白与现实的渴求
血缘亲子关系的鉴定，得益于DNA科学技术的日臻完满，其鉴定结果的科学性和准确性已为理论与实践所公认。③ 尤其于亲子关系诉讼事件，“血缘（或称血统）父子关系是否真实存在常常就是诉讼争点，而这种血统的真实性往往依凭生物遗传学上的血型或DNA鉴定结论之自然科学的证明方法”，在“审判实务上，此等鉴定不仅有助否定虚伪之亲子关系，更有其积极肯定并确保亲子关系真实存在之准确几率为保障”[1]。所以，援用此科学证明方法，不仅可以避免陷入案件事实真伪不明的“泥沼”而使真实亲子身份关系得到示明，也让亲子关系诉讼的判决效力的对世性得以张扬，更使得因亲子身份关系确定而衍生的其他法律关系归于安定。另外，因为亲子事件具有浓郁公益性特质，所以，真实血缘关系的确认或认定自然切关人类伦理秩序的维护和社会生活的安定。
一个对诉讼至关重要的血缘鉴定问题，在我国的现行立法中却几近空白。查我国《民事诉讼法》可知，鉴定结论虽明定为证据种类，但鉴定所需之程序规定却付之阙如，更未规定亲子关系诉讼中的血缘鉴定的具体条款。目前所见的唯一与血缘鉴定有点关系的规范是最高人民法院的一条司法批复。④ 按此批复理解：（1）法官不得依职权为血缘鉴定司法程序的启动，而必须以一方当事人的声请为前提，且须征得被鉴定人的同意；（2）法官既然不得依职权启动司法血缘鉴定程序，自然也不可以强制方式为之鉴定；（3）人民法院对于亲子关系的确认，要尽力收集、调查其他证据，而此等亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，还须与其他证据相印证，经过综合分析后才可以作出判定。
立法上的空白，与现实中出现的亲子关系诉讼所需，恰成鲜明反差。据有关亲子鉴定数量之统计，祖国大陆地区正以每年20％的速度递增⑤，以《人民法院报》公开报道的亲子关系案例看，最常见、所占比例最大的两类亲子关系诉讼事件是“否认婚生子女之诉”和“请求认领之诉”⑥，在这两类诉讼中，当事人通常向法院提出申请以求血缘鉴定，若被申请人无理由拒绝，申请人希望法院能够对被申请人以血液鉴定的强制执行。对此，各地法院做法各异：或强制执行血缘鉴定并按此鉴定结论而为判决；或在当事人无正当理由拒绝履行血缘鉴定义务的情况下，依据举证责任规则而判令其承担不利后果；也有凭据现实的庭审证据已经可达到内心确信而作出事实推定，并由此作出判决的，等等。于是，因个案不同自是做法迥异，而“同案不同判”的情形也是屡屡发生。
三、域外考察与资鉴的可行性
立法与现实的落差、理论与实践的错位，要求我们审视国内之现状、环顾域外以考察，借以他山之石，而琢己璞玉。
（一）德国
德国在1950年修订《民事诉讼法》时，就增订了亲子关系诉讼中的直接强制执行血液鉴定之法条，即第372条之1。该法条规定：（1）在《民法典》第1600条之c、d或其他情形下，有必要为血统确认时，每个人都应接受检查，特别是抽取血样以作血型鉴定。……（2）若无正当理由而再次拒绝时，可以拘传为直接强制执行[2]。尤其对否认婚生子女⑦、认领子女等亲子关系事件中的血缘鉴定，明确列举了必需要件：（1）鉴定的必要性，鉴定的进行仅限于血统确认范围内；（2）示明的可行性，即按时下的科学原理，鉴定结果应当足以得出亲子关系的是否存在的结论；（3）接受结果的可能性，纵然鉴定的方法与结果对受鉴定人或其他近亲属的法律地位有所影响，也能接受这一类的鉴定结果；（4）方法之相当性，即无损于被鉴定人的健康[3]。质言之，如果具备上述要件，不仅当事人、甚至包括第三人，均不得拒绝履行血缘鉴定之容忍勘验义务；并且，该当事人或第三人未持正当理由而拒绝，经法院中间裁判作出“拒绝无理由”的判定后，无需等待另一方当事人的声请，便可依职权而且以直接强制执行身体，强行为血缘鉴定。⑧ 此外，法院还可以就此而直接判定被鉴定人承担因拒绝鉴定而发生的一切费用；并且，亦可同时科以罚锾⑨，如果追缴不能，则以拘留裁处[4]。
至于可作为拒绝血缘鉴定的正当事由，原则上不外乎对应上述4要件的否定情形。但是，在德国的司法实务中，就此“事由”并不完全予以认同：[5]（1）依据孟德尔遗传定律⑩ 进行的血型鉴定，已有多例被当下更先进的科学技术证明了其“血型鉴定结论”的结果并非完全准确，所以需要进一步的科学检证。因此，可以据“不符合示明之可行性要件”作为其持有的正当理由而拒绝履行血型鉴定义务。（2）被鉴定者不得以有“受刑事追诉（如伪证罪）之危险的可能性存在”而作为拒绝鉴定的正当理由。两权相较取其重——附随于被鉴定者“不受刑事追诉之危险”的价值，自然小于血统亲子关系所包含的社会公益与私权利益保障的价值之和；而且，如果认定此种“危险”为拒绝的“正当理由”，也将不可避免的陷入“有架空了为强制血统确认的立法目标之虞”。（3）血缘鉴定可能损及被鉴定人的精神健康，但不包括宗教信念等精神方面的内容。（4）不得以“与生母交往时间短暂，或该女性与多名男子同时有性行为”的陈述辩解而作为拒绝的正当理由。（5）由夫提起的否认婚生子女之诉获得胜诉判决后，如果将来又发生了由该非婚生子女为原告而提起请求认领之诉，那么前案中的“夫”可以据此为正当理由而拒绝血液鉴定。(11)
（二）法国
法国对于亲子关系是否真实存在的可信度确认始有相当的要求，可以说是血统主义的遵从——《法国民法典》明确规定，只要不和其他法律原则相冲突，法官可以动用“全部的证据方法”(12) 作出最为信实亲子关系的认定与判处；而生物学意义上的血缘鉴定方法的择用自是最为常用，亦最具科学性结论的证据方法。所以，在亲子关系诉讼系中，法院就可以职权直接命令相关当事人进行血缘鉴定，并据此鉴定结论作出判决。当然，如果一方当事人以“足证事实”的证据材料，如在“婚生子否认之诉”中，如果丈夫一方能够提出足以证明“子非其子”的“确凿事实”（证明材料）——譬如是无生育能力的医学证明，那么法官即可作出亲子关系不存在的判决。但是，如果没有这样力度的“足证事实”，判例上通常采用“所有其他证据方法”，尤其是血液检查而获得科学的鉴定结论；特别是在法官都“因未能尽全掌握全部材料而难以判定”的情况下，就可直接以职权命令而采取法律准许的任何措施[6]。此外，如果有一方当事人向法院提出申请，要求相关当事人，甚至是第三人提供血液、毛发等作为科学鉴定的生物学样本，法院通常会同意申请并作出血缘鉴定的执行命令。
然而，1994年《生命伦理法》的出台，使得这种在亲子关系诉讼系属中惯用以“命令为血缘鉴定”并以此作判的情况发生了改变。首先是立法价值取向的变化。法国增订《民法》第16条之1与11款，彰显对人的尊重[6]76－79：尊重人体完整性(13) 不可分性之原则，人体、人体各组成部分以及人体所生之物均不得侵犯；即便是在确认亲子关系之诉或对亲子关系提出异议之诉中，不管是血液或DNA等科学鉴定，鉴定前应征得当事人本人的同意。其次是法官权利受限。虽然法官仍可凭借自由裁量权而藉由证据调查的方式进行血缘鉴定，但是这一“方式”对被调查者而言并不具有法定义务性质，相反，恰是对法官的权限定性。所以，即便是当事人提出声请为血缘鉴定，但如果法官能以认定的全部证据材料而获得亲子关系存在与否的“足证事实”为内心确信，法官就再不可按惯常而径直作出血缘鉴定的命令。再次是诉争范围受限。基于家庭安定的维护、子女最佳利益之保护，以及忠实于人的真实心理的考量，并非所有的身份关系皆可为讼争[6]288－299。就此，法国法在具体的制度设计中以予规制：（1）限定30年诉讼时效期间(14)，一旦届满，纵然是双方当事人的“合意争讼”，(15) 且提供了生物学或遗传学上的鉴定结论，法律也自不容其进入诉讼。（2）惟专人、专门机构且只在有限范围内才可进行血缘鉴定。即：除因裁判程序、医学及科学研究所需外，任何个人、单位均不得擅自委托个人、机构为血缘鉴定；(16) 如有违反，不管是接受鉴定的机关、抑或实施鉴定者，均将受到刑事处罚[7]。
从此，法国法上最初施行的强制血缘鉴定不复存在，并且原先适用的罚金（astreint）等措施也同时予以取缔。但是，法官仍然有自主评判被鉴定人拒绝接受血缘鉴定而产生的具体法律后果之权力，所以，不仅当事人，甚至是第三人，均有可能受到被科以逾期罚款等制裁[8]。
（三）英国
在英国，亲子关系事件的日趋递增，让英国政府遭遇更多棘手且又亟待解决的社会问题(17)。所以，相关亲子关系法令的制定与修正从来就不敢懈怠。1969年颁行的《家庭法改革法令》（Family Law Reform Act 1969）规定(17)：[9]只要是关涉亲子关系、父母身份确定的诉讼事件，任由哪一方当事人提出声请，法官即可以此声请发出指令（direct）而进行血缘鉴定；该指令仅适用于亲子关系诉讼为限，且遵照指令提取附属于他人身体的血液、毛发等鉴定样本须以本人同意为前提，否则将被判处监禁或裁决罚金；如果被鉴定人拒绝法院指令下的“履行协助义务”，那么法官就可因此作以父性推定[10]。但是，英国法上及司法判例中都还未见有“依指令而以直接强制方式进行血缘鉴定”的规定和判例。
1987年始，司法审判中对DNA技术的借用自然又引发了亲子关系事件处理上的法律修正。在《家庭法改革法令》中，一改“血型鉴定”为“科学鉴定”，而DNA技术成为“科学鉴定”的方式之一。这也是司法因应现代科技发展进步的表现。在1989年的《儿童法》中，则有更多方面的修正、更多内容上的添加。《儿童法》再次明确：在亲子关系诉讼中，法官可以基于当事人声请、抑或直接以其职权(18)，均可发出指令执行科学鉴定——在规定期限内，从被指令者的身上提取一定身体样本，进行能够为“生物或遗传性特征之确定”的科学鉴定[10]191。这当中，法院又是以怎样的标准作为其签发指令的考量因素呢？无论是依职权，抑或有当事人声请，英国在学理和实务上都倾向以“子女最佳利益保护”原则作为第一位序的衡量基准。即是说，虽然未有任一方当事人的声请，但虑及子女最佳利益的保护，法官自可裁处执行科学鉴定，也能作出不得为此类鉴定而否决当事人声请的决定。例如，在“请求认领子女之诉”中，血统上的亲生父亲提起诉讼，要求认领与之有真实血缘关系的子女。如果其血缘亲生子女所处的现在家庭生活稳定、祥和，且该子女法律上的父亲也视其为己出，不仅对之进行着良好的抚育、教育，而且将来亦是一如既往。此等情状下，法院断不许可此血统父亲提出的科学鉴定之声请。可以认为，子女最佳利益自是凌驾于真实主义或血统主义之上。在1996年颁布的《英国家庭法》中，对子女最佳利益保护原则更是作出了倾向性的特别规定——对子女来说，知悉亲生父母为谁之真相甚为重要，以避免因其怀疑自身血统而致无可预测的重大不利益后果。因此，在子女为原告提起的生父确认之诉中，法官随时可以发出指令而实行强制性的科学鉴定。
（四）美国
无独有偶，美国自1970年代以来，也经历着类似英国的问题(20)。其联邦及各州议会亦是通过修正法律以彻底保护子女利益，并强化父母对子女之义务[11]。1973年，州法律全国统一委员会公布了《统一亲子法》（Uniform Parentage Act 1973）(21)，确立了“法律上无婚生或非婚生子女之别，婚外子女权利应予以同等法律保护”的指导原则；对于亲子关系事件，则以其个案诉讼类型的不同而决定是否为血缘鉴定的指令。是以丈夫提起的“否认婚生子女之诉”为例。“否认婚生子女之诉”，即推翻婚生子女的法律推定情形：（1）子女在父母结合的婚姻存续期间中出生；（2）子女在父母婚姻关系中止的合理期间内出生（通常是10个月或300天内）；（3）亲生父母各自婚姻，但已经为生父认领的；（4）婚前受孕、婚后出生的子女，且经该婚姻中的父亲所认领的。上述是为普通法规定的婚生子强制性推定情形，如要推翻，必须及时提出诉请，否则受禁反言（estopped）拘束[12]；同时，还必须提供无可置疑、令人信服的证据（clear and convincing evidence）。(22) 因此，如果当事人向法院提出进行血型或遗传基因的鉴定声请，法官以此“无可置疑、令人信服的证据”还不能形成内心确信，就可以指令为血缘鉴定指令血缘鉴定，(23) 但不得强制执行。
需要注意的是，由子女提起的请求认领之诉中，一如本文最初援引的重庆赵女案，原则上应倚重血缘鉴定等科学方式而让子女得悉其真实血亲究竟为谁的事实真相，这是子女享有的亲权知情权的最基本前提。因为“亲生父母于子女抚养最好；只要孩子身心健康不受危害，父母的明钝、贫富或博寡，与之并无大碍。”(24) 法理上，这也是遵从子女最佳利益保护理念，认定子女的利益优先于被检查当事人的利益。(25) 所以，无须提供无可置疑、令人信服之证据(26)，但也不得违反《宪法》第14条修正令之正当程序条款（due process clause）。(27) 此外，类似于英国，美国也规定有禁止亲子关系诉讼的情形——依照衡平法上的亲等（equitable parent）原理，虽非血统上的亲生父亲，但对该子女已视同亲子般的进行抚养与教育，或协助了对该子女的养育与监护，循此事实，法官即可作出禁止此类亲子关系事件进入诉讼的判处。很多时候，生物学意义上的真实亲子关系的确定，未必均有利于子女最佳利益的保护[13]。
当然，不管何种情形，如果当事人无正当理由而不履行血缘鉴定义务，各州基于亲子法律、法规或民事诉讼程序规定可对其处以制裁：懈怠命令或父性裁判（default order or judgment of paternity），即就父子关系存否为缺席裁判，或对不服从检查命令者作出不利益裁判；或判民事上藐视法庭罪（civil contempt of court），或科以罚金，甚至拘留。
（五）日本
在日本，法院根据当事人声请而指令“当事人，甚或第三人提供血液、毛发等检证物”被定性为是该接受指令者应当履行的协助勘验义务：不仅包括了内容上的“血液、毛发等检证物的提供”与“协助并接受勘验”两个层面；而且，此种“义务”是法定的一般义务属性，无正当理由的被指令者不得拒绝履行该类义务，不然法院可作出20万日元以下罚款的裁处[13]。然而，与上述英、美、德、法4国显然不同的是，这样的“协助勘验义务”并不全然地适用于亲子关系事件。一如日本新《人事诉讼法》所规定的，包括亲子关系事件在内的人事诉讼中仍采行职权探知主义，对于勘验或勘验物提出之一般义务履行并不受制于一般民事事件上的第224条、第229条之4款、第240条等规定[13]226。即是说，在亲子关系诉讼中，法官不能因一方当事人拒绝检证或拒绝提供检证物而拟制他造主张的事实为真实，对于“提供检证物及协助进行勘验的义务”的拒绝履行行为，只能以全辩论旨趣而作为法官自由心证的参考，更不得以举证规则或事实推定而作出不利于拒绝义务履行当事人的事实认定或判决。
但是，在日本的审判实务中，其现实的审判实务与上述立法及其法意诠释并非一致。如：在请求认领子女的诉讼中，如果被检证者不予配合、协助，而法官又因这检证结果的缺失难成内心的心证确认，如此情状下，法官常常作出“不利于被检证者的事实推定”(28)，并就此而进行判决；纵然对该被检证者有所不当，但与“因其不协助检证而缺失科学根据而无以判决”相比较，“此种事实推定的作法不能说是不当”[14]。需要注意的是，同样的情形却不能适用于亲子关系事件中的“否认婚生子女之诉”的处理，而又因应以不一样的实务操作。即：在被检证者拒不履行协助义务的情状下，法院不可以举证责任进行事实推定，也不能因此而作举证责任的置换[15]。其理由——否认婚生子女之诉即是意欲推翻法律上的婚生子推定(29)，纵然主张者已经提供了能不为任何人所怀疑的，且又足以被任何人所信赖的事实证据材料，并且法官也能据此所有的证据材料而达致内心的确信心证，也还是不能作出亲子关系存在或不存在的事实推定，而是还须以“任何人均无怀疑的科学性证据”的最后确认才能作出最终的判决。如此，法官以职权或依当事人声请，命令强制为“检证物提供”且“协助、接受勘验”的检证义务履行则成为了日本下级法院处理此类亲子关系诉讼事件的最后依赖。(30)
不管是亲子关系诉讼属哪一类事件纷争，日本学界通说观点均认为：在现行立法下，不管是“请求认领子女之诉”还是“否认婚生子女之诉”等其他任何类型等亲子关系诉讼事件，为了能够最大限度地获得此亲子关系是否真实存在的“事实真相”，法官基于诉讼系属中已经提出的证据材料而能做出一定判断的前提下，可依职权或经当事人声请而尽力促成被检证者协助勘验义务的切实履行；如果被检证者无正当理由拒不以协助，法官可以以证明妨碍或违反告知义务而作举证责任置换处理，或作出不利于被检证者的事实推定。(31)
四、启示与结论
综合上述，我们大致知道了血型或DNA等血缘鉴定如何在亲子关系诉讼中被现实地运用，相关的立法又是作出怎样的规定。通过对德、法、英、美、日这5个国家不同做法的简要考察，再对照、审视前文述及的我国立法空白和司法实务之现状，至少下述4个方面已成5国共识，也获得了世界大部分国家的认可；且此4方面内容亦是相互因应，旨在尽可能圆满地解决亲子关系纷争。而这些已然发挥着现实的功用的做法自当可为我国解决此类特殊性纷争事件的有益资鉴：
（一）亲子关系诉讼中的血缘鉴定的性质为一般性公法义务
在亲子关系诉讼中，世界各国都倾向于以适用血缘鉴定为公法上的义务来定性。法官因此可依职权或基于当事人声请命令当事人，甚至第三人作出血缘鉴定，除了促进司法权的适正行使、增进公共利益外，也是为了确保当事人诉讼权、平等权的实现；行使司法权，即是在法定的诉讼程序中，对法律上的讼争问题进行审理，并作以最后的裁处，亦即就个案当事人之间是怎样的具体权利义务分配，或法律关系存在与否的讼争问题作以终局性的司法判定与裁决。然而，司法权的正确行使又须以“事实存在”的真实发现为前提要件，所以为保障两造“平等接近证据”的证明权，对“争执中对待证事实”的提出者而言，应赋予其“以提出或声明证据调查”待证事实存在或不存在的证明机会。如此，作为一般义务性质的血缘鉴定也就能为国民普遍遵守与履行。此皆为立法之旨趣也。[16]
我国现行立法及其司法解释也已经表现了相同的立法精神，规定了血缘鉴定的法定义务属性。血缘鉴定作为法定的证据方法而言，在法官就特定证据方法实施的证据调查之情形下，与当事人或第三人应当履行证据调查协助义务的性质并无二致。(32) 不管法官是依职权或基于当事人申请，法官为证据调查就是遵循民事诉讼制度之理念，以达到发现案件事实真相之目的，并确保当事人之证明权；以及基于当事人在诉讼上享有听审请求权，应赋予收集必要证据而就争执事项提出该证据以资证明之机会[17]。质言之，无论是谁，也不管是法官依职权或基于当事人申请，法官依证据裁定该被申请人甚至第三人为被鉴定人时，均得履行此义务，且为公法性质上之一般性质义务之负担。
（二）拒绝履行血缘鉴定义务的正当理由
在亲子关系诉讼上，纵令当事人负有血缘鉴定的一般义务，但是，如果被鉴定者持有拒绝为血缘鉴定的正当理由，自无需履行此种义务。怎样的理由才称得上是拒绝血缘鉴定的正当性理由？上述对5国做法的立法讨论，虽然并非每个国家的立法都对何谓正当理由的具体形式作出了相关的明确规定，但结合其司法实务的具体做法，下列3种情状下可拒绝血缘鉴定。这已经为各国所认可[5]66－67：1.血缘鉴定有害于当事人健康的；2.即使进行血缘鉴定仍无助于血统示明的；3.血缘鉴定并无期待可能的。
除却上述此3类能明确、简易地辨识的情状外，应当如何认定被鉴定者拒绝为血缘鉴定而据持的其他理由是否确属正当或不正当呢？其实，针对亲子关系事件的具体个案情形，以“执行该血缘鉴定于本案处理中所蕴含的正当性与必要性”的两方面内容为考量的认定方法，无疑是最为简洁，也是行之有效的方法。首先，必须有一个能够促使法院指令或准许进行血缘鉴定的基础性理由。即是说，法院作出血缘鉴定的命令，是因为依据证据现有材料，法官获得了一定证凭或做出了此亲子关系是否存在的大致事实上推定。正是有诸如“一定证凭”或“大致的事实上推定”的前提性基础，法官方可裁定通过血缘鉴定而作以进一步的确认，此亦正是正当性与必要性考量的首要点。其二，亲子关系诉讼，亲子关系是否真实存在是关键，如果实行血缘鉴定之举措能廓清、辨识诉争的亲子关系存在与否，则“自然符合科以履行血缘鉴定义务以证明生物学上亲子关系是否存在这一事实举证之必要性和正当性，不仅与此争点事实休戚相关，及于争点之判断亦为有效。”[16]179其三，如果真实主义与人格权保障相冲突，该做怎样的价值权衡？通常认为，即使血缘鉴定在亲子关系诉讼中起着决定性作用，但若因此有损被鉴定者之身体完整权、健康权等人格权利，则可据此为正当理由而加以拒绝。但是，子女知悉自己的出身状况也是人格权的内容，出身，是“人”之所以区别为“他人”的个性要素之关键，既规定了个人的遗传形质，而且在发现并理解个人意识之统一性（identity）的过程中发挥着决定性作用[18]。因此，如果血缘鉴定有助于子女收集、取得自己出身资讯和相关证据，当事人甚至第三人自不得以隐私权受损害为理由而予拒绝。这也是子女最佳利益保护原则的重要内容，当然亦有不为血缘鉴定的例外情形：在亲子关系诉讼中，血统主义并非最高要求，“亲子法的最基本原则，惟以未成年子女利益保护为终极价值追求。”[10]45－46
（三）无正当理由拒绝血缘鉴定的法律后果
1.直接强制。根据前文对5国情况的简要梳理可以看出，对于无正当理由而不履行协助勘验义务者，除德国外，通行做法上仍不主张以直接强制的方式对当事人或第三人进行血缘鉴定。其理由主要是：（1）偏重对自我决定权尊重的立场而否定直接强制的可能性，如美、英两国；（2）法国同样如此，并基于尊重人体完整性、不可处分性的原则，以法律明确规定被鉴定者同意作为血缘鉴定的先决条件，绝不允许法院对其身体实施强制。而德国至今仍坚持——为了作出亲子关系是否真实存在的判定而进行的血缘鉴定是“身体神圣不可侵犯原则的例外”；在血统主义或真实主义的要求下，亲子关系诉讼中的血统鉴定对查明案件事实真相极为重要，因此，若间接强制仍无实效时，法官得以拘提等直接强制的方式收集该类证据。
2.间接强制。虽不能实行直接强制执行，但也不排除以间接强制的方式进行血缘鉴定，并以此作为拒不履行义务的法律后果。这已为大多数国家的立法、实务所认可、采行。当事人无正当理拒绝履行血缘鉴定指令的，法官虽然不能对其身体施行以直接强制，但可因其拟定一定的事实为真实（事实上的推论）而推定父性成立或不成立，或以举证责任规则作出对其不利裁判，或科以民事上的藐视法庭罪等方式以取得间接的强制执行的效果。间接强制通常先于直接强制进行，典型者如德国：对无正当理由而拒绝为血缘鉴定的不当拒绝者施以拘提等直接强制措施之前，法官先以职权命令其负担因拒绝而发生的费用，若未能及时追缴，则裁处拘留；如果仍拒履行血缘鉴定之义务，法官可以对之进行拘提，并进行物理性的直接强制而进行血缘鉴定。
此外，也有少数国家对间接强制都持消极态度，日本就是一例。和中国一样，日本有着悠久的父权统治历史文化背景，本该依循血统至上原则而行强制血缘鉴定，但日本于立法旨趣中的相关规定却恰恰适反：不仅排斥间接强制，更不可能以直接强制，即便就是当事人的无理由拒绝，也不得以此作为直接或间接执行血缘鉴定藉由；当事人不当拒绝的表现，可作为全辩论意旨提供给法官在事实认定中作为参考。(33)
（四）血缘鉴定中的法官权能
自血缘鉴定被援用于司法诉讼领域，它就再也不是单纯的生物遗传学问题，而成为了和关涉婚姻与家庭、情感与法律、个体与社会等诸多元素纠葛于其中的社会问题。也正因为此，对“亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性”对这个问题的研究，不仅是理论研讨的焦点，更是对实务中法官的综合素质、综合能力的考核与挑战——法官必须考量各种价值取向的选择，必须权衡各种不同利益的取舍，必须在现有的法律法规下，且佐以经验法则方可为“量法而行”的“适法推定”。具体如下述：
第一，价值取向。前述5国的立法法意和实务做法都多倾向于认为：进行科学的血缘鉴定，应视“斟酌发现真实、促进诉讼、维持法的稳定性、维护当事人间公平等诉讼法上的基本要求，以及所应适用法规范之旨趣、目的等实体法上价值判断予以决定。即比较衡量、斟酌实体法与诉讼法上之各种因素而综合判断之。”[16]166－167即是说，亲子关系诉讼中的血缘鉴定并无僵化、固定的适用标准，而是应该根据亲子关系诉讼的不同类型，灵活地结合相对的、个别的认证方法，并采用相应的证明力衡量（价值综合衡量）标准而做出个案的具体判定。
第二，利益权衡。亲子关系诉讼事件具有浓郁的公益特质，与一般民事诉讼所争执的财产关系的争讼相比较，其裁判对象的性质自是迥然各异。即便是继承、抚养等表现为经济利益纷争的事件，也因其内含的血缘伦常、人情世故而有显著不同。亲子关系诉讼的判决具有对世效力，由此而定的亲子关系对保持社会身份关系的安定、维护社会人伦秩序具有重要意义。如何进行利益权衡和价值取舍呢？如果因此鉴定获得的公益高于接受鉴定而致个人权益损害，则以利益大者为选择对象；但是，通常还是认可亲子关系诉讼中的血缘鉴定多倾向于保护公益。
第三，血缘鉴定相对论。在亲子关系诉讼中，“是否需要进行血缘鉴定”是法官自由裁量的权限范围，但亦同时受下列情状的拘束：（1）不可进行摸索证明。（Ausforschungsbeweis）举证人必须先尽其所能为具体的“待证事实”提供已经存在的证据材料。如果当事人仅仅是一个抽象主张，意图通过血缘鉴定得到对己有利之证据材料，则属摸索证明。进行血缘鉴定，必须以本案已有具体充足的证据材料，且依此材料可以在一定程度上推定“待证事实”的可能存在[19]。（2）不可贸然推定。推定有“法律上推定”和“事实上推定”的区别，应按个案具体情形不同而作相应的适当推定。如在否定婚生子女之诉中，意欲推翻“法律上（婚生子）的推定”，必须有能够推翻“法律上的推定”的前提事实的待证事实存在，法官才可适法作出亲子关系是否存在的判决。(34) 而对于子女提请的请求认领之诉，虽然血缘鉴定可谓当前甄别血统真实关系的最有效的方法，但并非是必经途径。如果已有“待证事实”的重大推定事由或证凭，法官就无需要血缘鉴定结论，只根据经验法则和已有事实即可作出事实上的父性推定。（3）不可单纯依据血缘鉴定而为判决。从证据三性上论，血缘鉴定结论虽有臻于完善的科学技术作为保证，但仍只是“单一的证据形式”，还必须与其他相关证据材料互相印证形成完整的“证据链”，才可形成确信心证。（4）血缘鉴定的例外。如果子女在既定的家庭中生活稳定，且法律上的父亲亦如亲子般对其进行抚育，即便有真正血统上的父亲诉请认领，法官应裁定不得进行此种血缘鉴定以保护子女最佳利益。
综上所述，有关亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性，与亲子关系事件的浓郁公益性特质，在鉴定保障、维护家庭生活与社会人伦秩序的安定休戚相关；在鉴定时需要虑及——亲子关系诉讼所涉确为私人深度隐私地域，自不能避免因进行血缘鉴定披露其不为外人所知的隐私而遭受人格权的剥离，以及可能损及当事人隐私权依附的经济权益；但贯彻子女最佳利益保护原则是“裁定执行血缘鉴定”的最为根本，也是最终的决定性因素；因此，无论是法官依职权或基于当事人申请而为血缘鉴定，也无论是适用直接强制执行亦或采行承担各类法律后果“间接强制”，法官作出是否为强制执行的裁定，以及以何种方式进行强制或当事人将承担法律后果，都需要法官基于个案的具体情况，立足诉讼上真实发现与裁判公正等要求，比较权衡各种价值与利益，斟酌血缘鉴定之必要性与重要性，以及斟酌是否有以其他证据取代血缘鉴定的可能性等各种因素然后再慎重判定。
收稿日期：2009－09－07
修回日期：2009－11－18
注释：
① 两个案例之案情前后关联，具体详情参见：2004年9月8日，重庆市南岸区人民法院作出（2004）南民初字第1324号民事判决；2004年12月14日，重庆市第一中级人民法院作出（2004）渝一中民终字第3683号民事判决；重庆市第三中级人民法院关于《确认父女关系轻视办理报告》之案情介绍。上述已生效判决的当事人、诉讼参加人与本案当事人的人员相同，而且案件时事实更是前后牵连，所以可一并了解。本案的最终处理结果是：法院认定赵女证据不足，既不同意对刘某强制作亲子鉴定，也未适用类推原则，驳回赵女的诉讼请求。
② 重庆电视台法制频道、《法制日报》等媒体都组织了权威专家进行点评并作以专门的报道。具体可参见：http://www.legaldaily.com.cn，法制日报·周末，2009年7月23日第11版，2009年8月24日访问。
③ 血缘鉴定，是以生物遗传学之自然科学方法为证明方式，多采血型或DNA鉴定等为通常方式。血型鉴定，按照19世纪末所确认的孟德尔遗传定律，遗传基因下传后代，即依父母血型必可推定其子女血型，所以，血型鉴定即可作为亲子关系是否存在的判定依据。DNA是人体遗传的基本载体，人类的染色体即由DNA构成的，每个人体细胞都有23对（46条）染色体，即父母双方分别提供23条染色体，所以采样人的血液、毛发、唾液、口腔细胞等作为样本可以鉴定确认亲子关系是否存在。现代科技业已证明，DNA亲子鉴定技术以臻成熟：以国际最先进的STR检测技术，并采国际公认最准确的ABI 3130 DNA遗传分析仪，可使亲子鉴定结果的准确性达到极致——否定亲子关系的精确度达100％，亲子关系存在的判断概率为99.9999％（http://www.hudong.com/versionview，2009年8月24日访问）。
④ 《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（法研复［1987］20号）规定：“关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原（HLA）作亲子关系鉴定的问题，根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过3周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。”
⑤ 其中，广东省之数量为全国第一（http://www.dnachina.org）；而深圳市又是市级数量之最，自2002年起，其亲子鉴定数量平均每年以30％－50％的速度增长（http://www.120yes.com/html）。
⑥ 参考《人民法院报》的报道，实务中我国就亲子关系之民事诉讼案件可分成两类：其一，婚生子否认之诉，一般多由婚姻之夫方提起，也有少数的由妻方提起；其二，请求认领之诉，具体可分为生母诉请生父认领、非婚生子女诉请生父认领，以及少量的前夫提起的要求认领并变更子女抚养关系之诉。以《人民法院报》（2001年3月29日至2009年6月9日出版的各期报纸）登载之典型亲子关系诉讼案件共计29件。
⑦ 德国法上，此类亲子关系诉讼称之为“撤销父亲身份”的“撤销之诉”，可由享有婚姻中的父亲身份之男子提请，以婚姻中的妻子和子女为被告；或由生母以子女和婚姻中的丈夫为被告而提请诉讼。同于我国台湾地区的否认婚生子之诉的当事人列位。
⑧ 这是2001年《德国民事诉讼改革法》的规定：为改善案件事实的阐明，当事人和第三人有容忍被勘验的义务，容忍命令由法院裁量；并且还有容忍勘验的特殊义务，即如无正当理由拒绝勘验，将适用同法第380条规定的罚款、拘传强制执行。（［德］罗森贝克，施瓦布，哥特瓦尔德．德国民事诉讼法．[M].李大雪，译，北京：中国法制出版社，2007:877－878.）此外，就物理性强制拘传这一点上，还有一个推行直接强制执行国家，即奥地利却与此有所不同：奥地利虽然立法也确定了直接强制执行为亲子鉴定，但却禁止如同德国般的以物理性强制方式的直接执行。
⑨ 此处并非祖国大陆民事诉讼法意义上之罚金。罚锾，性质上与罚金迥异，本属行政罚范畴，而民事诉讼科以罚锾，多是对无正当理由而拒绝履行证据协助义务之证人、被鉴定人或勘验人采取一定金额罚锾而施行的制裁方式。
⑩ 自从1900年奥地利学者Landsteiner氏发现血型以来，人们通常认为“血型”是人体的一种遗传性状。但随着生物遗传科技的发展，这一定义已不能完整表达血型的含义。因为：根据通常意义上的ABO孟德尔遗传定律，AB型与O型之子女不可能有O或AB型，但1961年，美国的Seyfried最先发现1例AB型妻与O型夫之血亲子女血型为AB型，这是对孟德尔遗传定律提出的第一次质疑。无独有偶，我国深圳龙岗中心医院，O型母亲与AB型父亲的两个子女的血型均不符合孟德尔遗传定律——长子为O型，幼子却为AB型。参见，http://www.xuexing5.cn/xuexing/19/xuexing1726.htm，2009年8月24日访问。
(11) 如本文援引的赵女案，赵女若声请法院对赵父作亲子鉴定，赵父可以先前生效判决——原告不是其亲生子女——亲子关系不存在已确定为正当理由拒绝该亲子鉴定。
(12) 法国民法典第7编之亲子关系（1972年1月3日第72－3号法律）中，第311－12条之1款规定：“对法律未规定其他原则的亲子关系冲突，由法院以各种证据方法确定最为可信的亲子关系，对争议作出裁判。”在亲子关系的生物医学方面的鉴定，法国最高法院认为：采用生物医学鉴定做亲子关系鉴定是一种权利，但如有正当理由不得进行此种鉴定除外（最高法院第一民事庭2003年3月28日）；而验血，上诉法院适用上述第311－12条第1款规定，从丈夫或前妻表示拒绝接受验血或其他线索，以及原审法院所认定的推定，可以推断前妻的同居者与某一子女有父子关系（最高法院第一民事庭1996年3月6日）（罗结珍，译．法国民法典（上）．北京：法律出版社，2005：275．）。
(13) 法国民法典第7编之亲子关系（1972年1月3日第72－3号法律）中，第311－12条之1款规定：“对法律未规定其他原则的亲子关系冲突，由法院以各种证据方法确定最为可信的亲子关系，对争议作出裁判。”在亲子关系的生物医学方面的鉴定，法国最高法院认为：采用生物医学鉴定做亲子关系鉴定是一种权利，但如有正当理由不得进行此种鉴定除外（最高法院第一民事庭2003年3月28日）；而验血，上诉法院适用上述第311—12条第1款规定，从丈夫或前妻表示拒绝接受验血或其他线索，以及原审法院所认定的推定，可以推断前妻的同居者与某一子女有父子关系（最高法院第一民事庭1996年3月6日）（罗结珍，译．法国民法典（上）．北京：法律出版社，2005:275.）。
(14) 即当子女出生至提起诉讼之日已经经过30年的，依据法国民事诉讼法第322条2款的规定，就此提起否认婚生子女之诉的，不予受理（最高法院第一民事庭2001年1月23日判示；罗结珍译．法国民法典（上）．北京：法律出版社，2005:289.）。
(15) 如：一方起诉，另一方欣然应诉，且双方就此亲子关系存在或不存在都已有同一看法，进入诉讼只为获得法律上的确认。
(16) 《法国民法典》第16－11、16－12条规定，严格限定适用范围，并依“照最高行政法院提出资政意见后颁布的法令规定的条件得到认可的人，才有资格通过遗传特征对人进行鉴别；司法程序中，该人还应当是司法鉴定名册上登记之人”（罗结珍，译．法国民法典（上）．北京：法律出版社，2005:79－80.）。令人咋舌的是：在我国大陆地区，此类亲子鉴定的广告随处可见，几乎成了各大小医院的创收项目之一。
(17) 自1960年开始，英国整体结婚数减少，离婚量却持续递增，更有非婚子数量剧增之势。随之便是诸多亲子关系事件及其背后社会重大隐患问题的爆发。比较引人注目的数据，如：1996年就有156万人同居；1990年中期，30％儿童出生时，其血缘父母没有婚姻关系，而这些儿童之中的一半血缘父母又为同居关系；还有，单亲家庭数目不断增加，非单亲家庭中只有20％育有子女，60％的单亲家庭依赖政府的补助（Family Polity Studies Centre,Family Changes:A Guide to the Issue(2000); Office for National Statistics,Population Trends 1999.）。
(18) 需要说明一点，在蒋月教授等所译之《英国婚姻家庭制定法选集》中，其1969年《英国家庭法改革法令》之部分条文已经参考1989年英国《儿童法》等相关立法条文，所以非原属1969年条文。
(19) 之所以赋予法院依职权发出科学鉴定之指令，不仅因为DNA鉴定的准确率几乎臻于100％，更与为保护子女利益的扶养费请求、继承权主张，以及英国国籍取得密切相关；至少，采以DNA鉴定，可以最大限度地防止当事人以亲子关系之诉而恶意谋取父性为财产利益之危险。当然，也毋庸置疑的是——此种科学鉴定终究以限定于民事诉讼范域才可为法官指令的职权行使。
(20) 据统计：1993年，全美随单身母亲生活的子女中有2／3处于“官方划定的贫困状态”，而同期与双亲生活一起的仅有10％；比较糟糕的是，1983－1993年的10年间，未婚妇女的生育率增长了70％；还有糟糕的情况则是，全美疾病控制中心在1994年的1份报告中指出的——1992年，尽管13－19岁女性的生育率有所下降，但1986－1992年间的未婚妇女的生育率还是净增了27％。这是儿童贫困并令人担忧的主要原因所在（哈里·D·格劳斯．美国家庭法精要[M].陈苇．西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心资料，2005:109.）。
(21) 《统一亲子法》（The Uniform Parentage Act 1973），是美国国会的州法律全国委员会在1973年制定，并于1974年获得全美律师协会认可的一部成文法（英美判例国家有过家事事件立法的成文化趋势）；截至1995年，全美有19个州采纳并确认其为正式法律。
(22) 1985年的Finkenbinder v.Burton判例示明，欲以推翻法定婚生子推定，仅得提供该子女在自然上、物理上或科学上不可能为该父亲之子的无可置疑而令人信服的证据。
(23) 其实，除了血型或遗传基因鉴定外，美国很多州以几率测算为父性推定，如明尼苏达州法规§257.62明确规定：（1）法院基于当事人的声请，应要求子、生母或被诉之父接受血型或遗传基因鉴定。（2）由美国血液银行协会承认之鉴定机构所作之血型或遗传基因之鉴定，结果显示肯定几率在99％以上者即则据此推定为父性。
(24) Parentline Plus(providence help and support for parents; leaflets and information available,and also a helpline for parents called "Parentline"),http://www parentlineplus.org.uk/（2009年7月29日访问）。1989年联合国儿童权利公约第7条也规定：儿童有权尽可能地知悉父母的权利，并且由其抚养。
(25) 1980年，华盛顿最高法院的State v.Meacham判例中示明：子女之上述权利应优先于受检查之当事人之隐私权。具体关于血型检查结果与受检查当事人的隐私权保护至关系，1950年，新泽西州最高法院的Anthony v.Anthony判例上示明，血型检查之命令系为保护子女之权利，并不侵害受检查当事人之隐私权。而上文所述1980年的State.v.Meacham判例中，华盛顿最高法院也倾向认为血液化验或许可以强制适用。甚至于为了说明DNA证据的确认力和长效性，北卡罗莱那州法院还曾下令对一个被断定为生父之人的尸体进行尸检，以做DNA测试。在其他涉及被宣告生父的人已经去世的情形下，须确认其生父身份的人事诉讼事件中，DNA测试还可以扩及其在世亲属（哈里·D格劳斯．美国家庭法精要[M].陈苇．西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心资料，2005.118.）。
(26) 在此种以子女为原告提请生父认领之诉中，可以说在证明标准上有所降低。以1987年联邦最高法院Rivera v.Minnich判例为标志，此类亲子关系之诉讼，不必须以提供“无可置疑、令人信服的证据”为证明标准。（椿寿夫、矢野笃．親子關係の確定とDNA鑑定[J].法律時報（66卷1），1994:28.）。
(27) 美国宪法修正第14条有关正当程序之规定，即：“……；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”（The Fourteenth Amendment to the United States Constitution,Section 14.）
(28) 日本虽于2003年制定新《人事诉讼法》（平成15年法律第109号2004年4月1日正式施行），但秉承一贯的立法渐进主义原则，亲子鉴定制度等仍未有新的修正，依然实行职权探知主义。
(29) 有关法定婚生子推定的规定，可参见《日本民法》第772条的相关规定。
(30) 根据日本家事资料研究会以报告书形式编订的《転換期におけ置ける家事资料の研究》统计数据显示：自1963年以来，关西地区家庭裁判所的各个支部、名古屋家庭裁判所冈崎支部、札幌家庭裁判所在“否认婚生子女之诉”中对亲子关系是否真实存在的判定都几乎将血型鉴定或DNA鉴定的科学结论作为法院最后的判决依据。以后的具体实施状况并未有大的改变。在松本博之、德田和幸、广田尚久、梶村太市等学者的著书、论文中已经有所体现。（松本博之．人事訴訟法[M].东京：弘文堂，2007:337－164；梶村太市、德田和幸．家事審判制度研究[M].东京：有斐阁，2007:115－139；广田尚久．紛爭解決の最先端[M].东京：信山社，1999:126－128.
(31) 学界的这一主流观点，是虑及亲子关系事件的特殊性：亲子关系诉讼中的真实血统、亲子关系是否真实存在的“事实真相”，切关社会人伦秩序下的公益性维护，所以应该以血统主义，或探知客观真实作为判决的基础；但是，因被检证者拒不履行此勘验义务，法官不得据此作出事实推定；虽然这种构成“全辩论旨趣的拒绝行为”不可避免地会对法官对自由心证产生程度不一的影响，但法官还是不可据此作出亲子关系存在或不存在之推定；甚至于再退一步说，大家都心知肚明DNA等这类血缘鉴定的科学结论是为亲子关系真实存在与否判定的最有效的证据方法，若一味地强行禁止法官在具体案件处理过程中恰当地运用这一方法，显然太过苛刻，也枉费了科技进步，阻碍了科技对司法实践的促进作用。（春日偉知郎．父子關係訴訟における證明問題と鑑定強制（檢證協力義務）——最近の一事判（東京高裁平成7年1月30日判决）からの示唆．[J].法曹時報（49卷2），1997.19以下http://www.keio.ac.jp日本庆应义塾大学图书馆2009年8月24日访问；新堂幸司．新民事诉讼法[M].林剑锋译，北京：法律出版社，2008:426.）。
(32) 按照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（2001年11月16日法发［2001］23号）第2条规定：司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依职权，或者应当事人及其他诉讼参与人申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。
(33) 这里强调的是日本立法的法意表述，与文章前述论及的下级法院以事实推定，或举证责任置换等方式为“间接强制”的审判实务中的事实并不矛盾。
(34) 如：法律上的推定——子女出生日之前的第300天至181天（包含这首尾两天）即为受胎期间。如果夫提出：在此期间，其本在外地工作，或患病住院，或监内服刑等不在场事由，或自身本无生育能力等证据，上述情形皆可为该子女非自夫受胎的证据材料或事实，来推翻“法律上的（婚生子女）推定”之“前提事实”。