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一、欧盟预防洗钱犯罪新指令的立法背景
《欧洲共同体理事会1991年6月10日关于防止使用金融系统洗钱的指令》（以下简称“欧共体防止洗钱的指令”）对于预防洗钱犯罪活动有独特的作用，因而经常与1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、1990年的《欧洲理事会关于洗钱、搜查、扣押以及没收犯罪收益的公约》（以下简称欧洲理事会关于洗钱的公约）、《金融行动特别工作组的40条建议》等国际性规范文件相提并论。但是纵观反洗钱运动的不断深入，十多年前制定的“欧共体防止洗钱的指令”与欧盟成员国国内层面采取的措施和国际上后来出台的反洗钱文件相比，指令的滞后性越来越明显，并且很难适应新形势下打击洗钱犯罪活动的需要。
在国内层面上，1991年防止洗钱指令的第15条仅规定，“成员国可以保留或采用比指令更为严厉的预防洗钱措施”，但目前许多成员国的预防洗钱措施早已超越了指令所确立的预防洗钱的最低标准。例如，指令要求成员国应该“禁止洗钱”，而事实上欧盟的15个成员国都在立法中对洗钱进行了犯罪化处理。再如，指令只是建议成员国可以考虑将洗钱罪的上游犯罪进行扩大，而不要局限于毒赃，实际上绝大多数欧盟成员国在立法中已经将洗钱犯罪的上游犯罪扩张到非毒品犯罪。
在国际层面上，针对洗钱犯罪活动的不断演变，国际社会作出了相应的努力。金融行动特别工作组对1990年预防洗钱的40条建议进行了修正和补充，并形成了1996年的反洗钱建议书。例如，在1996的反洗钱建议书中提到，“每个国家应该将洗钱罪的上游犯罪从毒品犯罪扩大到严重的犯罪。”（注：《金融行动特别工作组1996年建议书》第4条。）而且还提到洗钱犯罪已经从原来的利用金融部门转向利用非金融职业和单位。（注：《金融行动特别工作组1996年建议书》第9条。）另外，2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》要求缔约国将上游犯罪扩张到最大范围，（注：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条(2)。）并且规定除了银行、非银行的金融机构承担反洗钱的义务外，还应该将反洗钱义务覆盖到其他部门。（注：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第7条(1)。）总体而言，针对洗钱犯罪活动的发展变化，这些国际文件对反洗钱措施提出了更高的要求。
事实上，欧盟的三个主要机构即欧洲议会(European Parliament)、部长理事会(the Councilof Ministers)和欧洲委员会(European Commission)对于如何加强和完善反洗钱的措施也作出了类似的反映。欧洲议会在1996年6月通过的有关决议（注：Parliament's Resolution on the first Commission report to the European Parliament and the Council on implementation of Directive 91/308/EEC on money laundering(Com(95)54-C4-0137/95).）中注意到1991年反洗钱的指令已经不能充分适应打击日趋严重的洗钱犯罪的需要了，号召要加强欧盟预防洗钱的措施。欧洲议会要求欧洲委员会制定新的预防洗钱指令的提案，以弥补旧指令的差距和不足。并特别强调应将上游犯罪扩张到所有的有组织犯罪，（注：Second Commission Report to the European Parliament and the Council on the implementation of the Money Laundering Directive,introduction.）而且承担反洗钱义务的机构应该覆盖到易于被洗钱犯罪分子所利用的职业。（注：Second Commission Report to the European Parliament and the Council on the implementation of the Money Laundering Directive,introduction.）1997年6月在阿姆斯特丹由部长理事会通过的《针对有组织犯罪的行动计划》(The Action Plan on organized crime)设想要将汇报可疑交易的义务扩展到金融部门之外的单位和个人，（注：1997年4月28日欧洲理事会通过的《针对有组织犯罪的行动计划》的建议第26条(e)。）并且提到洗钱罪的上游犯罪应该尽可能宽泛。（注：1997年4月28日欧洲理事会通过的《针对有组织犯罪的行动计划》的建议第26条(b)。）欧洲委员会在1998年7月1日的《关于执行1991年预防洗钱指令的第二次报告》(Second Commission Report to the European Parliament and the Council on the implementation of the Money Laundering Directive)中也考虑到了修改指令的必要性，在这个报告中提到，1991年的预防洗钱指令在某些方面已经落伍了，是否应该更新指令的内容已被摆上了议事日程。（注：Proposal for a European parliament and Council Directive amending Council Directive 91/308/EEC of the 10 June 1991 on Prevention of the Use of the Financial System for the Purpose of Money Laundering,Explanatory memorandum.）与此同时，这个报告强调非金融机构承担可疑交易汇报义务的必要性以及考虑上游犯罪应覆盖其他犯罪。
在欧洲议会和成员国的支持下，拥有起草权的欧洲委员会在1999年7月4日出台了修改1991年预防洗钱犯罪指令的提案，欧盟的部长理事会于2000年9月对提案达成了统一意见并通过了其对指令的一致观点(Common Position)。但是，欧洲议会在2001年4月5日的全体大会上投票表决了对部长理事会的一致观点所提出的一系列修正，而这些修正没有被欧盟的部长理事会所接受。因而，于2001年9月18日不得不进行了调解程序以寻求折中方案，并在2001年10月10日和10月17日分别由成员国委员会的常任代表和议会的代表团形成了折中意见。这样，通过欧盟的三个主要机构部长理事会、欧洲委员会和欧洲议会连续数年的共同努力，几经修改和变化后，欧盟预防洗钱犯罪的新指令最终于2001年12月4日正式形成了。
二、欧盟预防洗钱犯罪新指令的主要变化
1、扩大指令的适用范围
欧盟预防洗钱新指令与1991年的指令相比，最大的变化之一是适用范围的扩大，即新指令适用于整个金融系统和部分非金融系统的单位和个人。1991年欧共体预防洗钱的指令适用于信用机构(credit institutions)和金融机构(financial institutions)，但是货币兑换所(bureaux de change)和汇款机构(money remittance offices)很容易被洗钱犯罪分子所利用，虽然这些活动早已经被旧指令的适用范围所覆盖，但为了消除疑问、统一认识，欧盟新指令明确规定指令也同样适用于这些机构。另外，由于《投资服务指令》(Investment Services Directive)是在欧共体预防洗钱指令之后即1993年通过的，为了保证指令的适用范围覆盖所有的金融部门，欧盟预防洗钱新指令明确规定，指令的适用范围扩展到1993年5月10日的关于《投资服务的指令》中所定义的投资公司。（注：Proposal for a European parliament and Council Directive amending Council Directive 91/308/EEC of the 10 June 1991 on Prevention of the Use of the Financial System for the Purpose of Money Laundering,Explanatory memorandum.）这样，欧盟预防洗钱新指令适用于整个金融系统。
欧盟预防洗钱的新指令不但适用于整个金融系统，还扩大到一些非金融的活动和职业。由于金融部门预防洗钱犯罪活动的措施加强了，洗钱犯罪分子不得不转向其他方法掩饰和隐瞒赃款的性质和来源。正如金融行动特别工作组的有关报道中提到的，“关于洗钱的方法，最值得注意的趋势是洗钱犯罪分子越来越多地利用非银行的金融机构和非金融机构来进行洗钱，这是由于银行反洗钱措施的不断增强所致。洗钱犯罪分子不断得到专业人士的帮助，通过各种方法掩饰赃款的来源和所有权。”（注：Financial Action Task Force on Money Laundering,1996-1997 Report on Money Laundering Typologies.）另外，1998年的联合国毒品控制和犯罪预防委员会的关于《“金融天堂、金融秘密和洗钱”的报告》(the 1998 Report of the UN Office for Drug Control and Crime Prevention on financial havens,banking secrecy and money laundering)中提到，洗钱犯罪分子经常利用律师和会计帮助洗钱，而且已经有不少案件被证明是利用房地产部门从事洗钱犯罪。（注：Proposal for a European parliament and Council Directive amending Council Directive 91/308/EEC of the 10 June 1991 on Prevention of the Use of the Financial System for the Purpose of Money Laundering,Explanatory memorandum.）
当初，1991年欧共体预防洗钱的指令基本上适用于信用机构和金融机构，尽管指令第12条规定，“成员国应当保证将本指令的规定全部或者部分地扩张适用于第1条规定的信用和金融机构以外的职业和某些类型的企业。这些职业和企业所从事的经营活动特别容易被用于洗钱目的。”但是该条文宽泛而且模糊，这为成员国适用指令带来了困难。考虑到一些专业职业和活动可以在反洗钱斗争起到相当重要的作用，因此欧盟预防洗钱的新指令决定将预防洗钱犯罪的义务扩展到一些容易受洗钱犯罪活动侵蚀的从事专业活动的单位和个人。于是，新指令的第2a条规定：“成员国应当保证本指令中所确立的反洗钱的义务适用于如下机构：
——第1条A点所定义的信用机构；
——第1条B点所定义的金融机构；
——查帐员、外部会计和顾问；
——房地产代理商；
——公证员和其他独立的法律专业人员；
——珍贵宝石、金属、艺术品等高价货物的交易商，拍卖商，每当用现金支付或者交易数额高于15000欧元时；
——卡西诺（一种赌博场所）。”（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 2a-(3)-(7).）
由于考虑到公证员以及其他独立的法律专业人员一方面拥有职业秘密的特权，而另一方面这些专业人员有时从事的业务类似于金融活动，欧盟预防洗钱的新指令规定公证员以及其他独立的法律专业人士在以下两种情况下承担起新指令所确立的反洗钱的义务：1、当他们为客户计划或者执行如下工作时：买卖不动产或者企业法人；管理客户的货币、有价证券或者其他财产；开设或者管理银行账户、存款账户或者有价证券账户；为公司的创立、经营或者管理组织必要的捐赠；创立、经营或者管理托拉斯、公司或其他类似组织。2、代表客户或者为客户进行不动产或者金融交易。（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 2a-5.）也即公证员、律师等独立的法律专业人员是否要承担起客户身份辩明、交易记录和可疑交易汇报等指令规定的反洗钱义务，关键在于他们所从事的活动：如果他们为客户从事一些金融活动或有关公司的活动时，他们将与金融机构、信用机构等承担相同的反洗钱义务，反之，则不需要，这是由于这些专业人员与客户之间存在着以职业秘密为基础的特权关系。
2、扩大洗钱罪的上游犯罪范围
欧盟预防洗钱新指令的另一个重要变化是扩大了洗钱罪的上游犯罪范围。1991年欧共体预防洗钱指令规定，“上游犯罪是指1988年联合国禁毒公约第3条1(a)项所规定的犯罪（毒品犯罪）和为了本指令的目的，由各成员国所确定的任何其他犯罪行为。”（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 1.）也就是说，1991年预防洗钱指令规定的洗钱活动主要是指清洗毒赃之情形。除此之外，由成员国灵活掌握上游犯罪的范围问题。总体而言，1991年预防洗钱指令所规定的上游犯罪范围是比较狭隘的，而1996年金融行动特别工作组40项建议中的第4项建议已经将洗钱罪上游犯罪的范围扩大到严重的犯罪，就此而言，1991年欧共体预防洗钱指令已经滞后于金融行动特别工作组所提出的建议。
虽然关于洗钱罪上游犯罪的范围问题在欧盟有过很多的争论，但实际上，对于扩大上游犯罪的范围问题，在一些文件中已经达成一致意见。例如1997年的《保护欧洲共同体金融利益公约》第二议定书(the Second Protocol to the Convention on the Protection of the European Communities' Financial Interests(1997)（注：Official Journal of the European Commission No C221,19.07.1997,P.11.）)规定，洗钱罪中赃款的来源至少是严重情况的欺诈犯罪，以及主动或被动的腐败犯罪。（注：Second Protocol to the Convention on the Prevention of the European Communities' Financial Interests(1997)Article 1(e).）再如，1998年12月3日欧洲理事会在欧盟公约第K.3条文的基础上通过了《关于洗钱、身份证明、追查、冻结、扣押和没收犯罪工具和收益的联合行动》(Joint Action on the basis of Article K.3 of the Treaty on European Union,on money launderirg,the identification,tracing,freezing,seizing and confiscation of instrumentalities and the proceeds from crime.（注：OJL 333,9.12.1998,p.1.）)，在这一联合行动中，成员国同意就1990年欧洲理事会关于洗钱的公约第6条（注：该条内容将洗钱罪的上游犯罪扩大到任何犯罪。）所涉及到的犯罪的范围不作保留，严重犯罪“无论如何应该包括最高可以判处一年以上自由刑或监禁的犯罪，或者在有法定最低刑法律制度的国家中，最低刑为6个月以上的犯罪。”（注：Joint Action of 3 December 1998 adopted by the Council on the basis of Article K.3 of the Treaty on European Union,on Money Laundering,the Identification,Tracing,Freezing,Seizing and Confiscation of Instrumentalities and proceeds from crime,Article 1(b).）这一行动计划的内容表明了成员国达成一致意见将洗钱罪的上游犯罪的范围扩充到所有的严重犯罪。
2001年欧盟预防洗钱的新指令规定，可以作为洗钱罪上游犯罪的“严重犯罪”至少包括：
——1988年联合国禁毒公约第3条1(a)所定义的犯罪；
——联合行动98/773/JHA第1条所定义的犯罪组织的活动；
——由《保护欧洲共同体金融利益的公约》第1条(1)和第2条所确立的至少是严重情况的欺诈犯罪，以及主动或被动的腐败犯罪；
——能够产生物质收益，并按照成员国的刑法规定应处严重的监禁刑的犯罪。（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 1(1)e.）
为了敦促成员国能够履行相应的义务，新指令第1条(E)规定了履行指令的时间期限：“成员国应该在2004年12月15日之前修订定义并使定义与联合行动98/699/JHA中规定的严重犯罪的定义相吻合。理事会邀请委员会在2004年12月15日之前就遵守指令情况提出修订指令的提案。”另外，新指令再一次强调指令第1条中所涉及到的上游犯罪的范围只是一个最低的标准，“成员国可以为了指令的目的而指定任何其他的犯罪活动（作为洗钱犯罪的上游犯罪）。”（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 1(1)e.）由此可见，对于洗钱罪上游犯罪的范围问题，欧盟希望成员国的立法应该尽可能宽泛，以达到有效打击和控制洗钱犯罪活动之目的。
3、关于汇报可疑交易的义务
在1991年的预防洗钱指令中，金融机构在预防洗钱活动方面承担着客户身份辨明、交易记录和可疑交易汇报的三大义务。正如上述提到的，在2001年的欧盟预防洗钱的新指令中，这三大义务应该扩充到除金融机构之外的其他一些易于被洗钱活动所侵蚀的职业和活动。但是在汇报可疑交易方面，有一些关于公证员和其他独立的法律专业人员汇报可疑交易义务的特殊规定。
按照新指令的规定，在上述提到的几种情况下，公证员、律师等独立的法律专业人员仍然负有汇报可疑交易的义务。但是这些人员毕竟拥有特殊的法律地位，他们与客户之间的确存在着保守秘密的特权关系。尤其当这些独立的法律专业人员从事传统的业务，如法律顾问和代理人时，保护客户的秘密就显得尤为必要。毕竟在打击犯罪的同时，保护人权也很重要，何况辩护权等人的基本权利在《欧洲保护人权和基本自由公约》(the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms(ECHR))以及《欧盟公约》(the Treaty of the European Union)中都有明确规定。鉴于这些考虑，按照欧盟预防洗钱的新指令，公证员、独立的法律工作者、查帐员、外部会计和税务顾问在诉讼程序之前、之中、之后取得的客户的信息，以及在为客户确定法律地位的过程中所获得的信息，将免除汇报的义务。但是，从另一角度而言，让这些专业人员独立面对可能存在的犯罪活动也是不合适的。为了解决这一问题，新指令规定，当公证员和独立的法律专业人员从事指令第2a(5)条所规定的活动时，成员国可以指定一个合适的职业自律机构作为接受这些专业人员汇报可疑交易的机构。并且在这种情况下，应该在这个自律机构和专门负责打击洗钱的机构之间建立恰当的合作形式。（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 6(3)。）也就是说，鉴于公证员、律师等独立的法律工作者的特殊地位，成员国可以规定这些专业人员将可疑交易汇报给律师行业协会以及其他行业自律机构，而不是汇报给专门的反洗钱机构。在这种情况下，如何对待这些可疑交易的汇报、如何将可疑交易的汇报传递给反洗钱的专门机构以及在律协等行业自律机构与专门的反洗钱机构之间建立恰当的合作形式等问题由成员国自主决定。（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,preamble.）
4、关于辨明客户身份的义务
1991预防洗钱指令的第3条要求金融机构应该辨认客户身份、保持交易记录并采取合理的措施辨认收益权所有人。按照金融行动特别工作组1996-1997年报，金融行动特别工作组成员国的辨认身份制度是令人满意的。但是随着网络金融业务、直接的金融业务（如通过自动存取款机）以及其他类型的非面对面交易活动的兴起和发展，辨明客户身份的困难增加了。在《打击有组织犯罪的行动计划》中，第26条建议(f)也关注了网络洗钱和电子货币洗钱问题，并且要求在电子支付信息系统中，发送的信息应该包括发起人和受益人的详细信息。
考虑到这些事实，欧盟预防洗钱的新指令在条文第3(11)条提到了这一问题，条文规定：“成员国应该保证服从于该指令的机构和个人采取专门的必要的适当措施来对付洗钱犯罪的更大的危险，这种危险来自于与不露面的客户建立关系或进入交易，即非面对面的业务。”而且，在这一条文中，还列举了一些专门措施，“要求附加文件证据，或者补充措施来查证提供的文件，或者由服从于该指令的某一机构证实有关证明。”而且，为了敦促成员国实施该条义务，预防洗钱的新指令对实施义务作了限期规定，指令规定，在指令发生法律效力的三年之内，委员会将进行一个关于如何就非面对面交易的客户身份辨明义务和电子商务执行问题的专门检查。（注：Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001,amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering,Article 2.）
三、欧盟预防洗钱犯罪新指令的积极意义
在打击洗钱犯罪活动中，预防丝毫不比镇压次要。1991年的预防洗钱指令，作为预防洗钱犯罪的一个重要工具，曾经在控制洗钱活动中发挥过重要作用。然而，随着近来洗钱阴谋的不断发展，1991指令被认为已经不能适应新的形势需要了。因此，欧盟决定修改指令的想法由来已久。欧盟着手修改指令的计划早在1996年就已经有了，（注：Constantin Stefanou and Helen Xanthaki,The New EU Draft Money Laundering Directive:A Case of Inter-Institutional Synergy,Journal of Money Laundering Control-Vol.3 No.4,Pp.325.）欧洲议会和部长委员会的指令计划是在1999年7月14日形成的，而正式的欧盟预防洗钱指令是于2001年12月4日公布的。这个简短的回顾说明了欧盟对于制定预防洗钱犯罪的新指令投入了很多资源、花费了很长时间、进行了很多努力。
欧盟预防洗钱犯罪的新指令对于控制洗钱犯罪中的几个敏感问题都有所涉及。那就是洗钱罪的上游犯罪问题、非金融职业的反洗钱义务问题、职业秘密的特权和反洗钱义务之间的矛盾问题以及高技术对反洗钱提出的挑战等等。所有这些问题都不是能够轻巧对付的，因为立法者必须在打击犯罪、发展经济，保护人权、惩罚罪犯，以及法律的各自功能的相互协调之间寻求平衡。欧盟预防洗钱犯罪的新指令对这些棘手问题都给予了充分的考虑，并且再一次在预防洗钱犯罪方面建立了一个新的世界标准。欧盟预防洗钱犯罪的新指令要求成员国将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到相当宽泛的程度；要求成员国除了规定金融机构承担起反洗钱的义务外，一些容易受洗钱犯罪活动侵蚀的专门部门和职业也要承担起反洗钱的义务；当律师、公证员等独立的法律工作者履行可疑交易汇报义务时，要尽可能维护这些特殊人员与他们的客户之间的一种特权关系；另外，对非面对面交易中如何辨别客户身份等棘手问题也提出了设想。新指令的这些成就源于立法者最初的志向，这从指令的注释备忘录中可见一斑，“就如1991年的预防洗钱指令在规定强制性可疑交易汇报义务方面走在了金融行动特别工作组的40条建议的前头，欧盟应该继续对成员国设立高标准，使成员国执行1996年更新了的金融行动特别工作组的40条建议，甚至还要严于40条建议。”
由于欧盟连续几年的不懈努力和立法者的远大志向，欧盟预防洗钱指令的内容富有创新精神而且非常符合新形势下打击洗钱犯罪的需要。毫不夸张地说，欧盟预防洗钱犯罪的新指令在防范和控制洗钱犯罪方面再一次建立了国际领先标准，它必将对欧盟的15个成员国和欧盟之外的其他国家的反洗钱斗争产生深远的影响。
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