全国人大及其常委会立法权限关系检讨，本文主要内容关键词为：全国人大论文,常委会论文,权限论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
全国人大和全国人大常委会(以下简称常委会)在立法权限的行使上存在着相当的混乱 ，两者的立法权限应当如何划分，是一个令学者们倍感头痛的问题。很多学者倾心于明 确界定“基本法律”和“其他法律”的范畴，明晰“部分补充和修改”和“不得同该法 的基本原则相抵触”中的“部分”和“基本原则”这两个概念的外延和内涵。笔者认为 这条道路是走不通的，这种方案是不可欲的，因为问题产生的根源不在这里，根源在于 我国的立法体制。
一、全国人大和常委会立法权限关系的法律界定
全国人大常委会是1954年按宪法规定设立的，但1954年的宪法规定国家立法权集中于 全国人大，常委会只可以“解释法律”。(注：解释法律也是一种立法权，在国外它一 般是由法官行使的，即所谓“法官立法”；我国的情况比较复杂，有立法解释、行政解 释和司法解释之分。本文拟撇开这个问题，因为它不影响本文的宗旨。)然而，全国人 大每年只开一次会，会期短、代表多，无法胜任立法工作的需要，不利于社会主义建设 事业的稳定发展。由于形势需要，1955年和1959年全国人大两次授权全国人大常委会行 使部分立法权。(注：《关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议》，资料来 源：http://www.peopledaily.com.cn/zgrdxw/zlk/rd/2jie/newfiles/al190.html,上 网时间：2003年3月15日。)由于历史原因，在1957—1976年长达20年的时间里，全国人 大和常委会在国家政治生活中作用甚微，谈不上两者的立法权限有什么冲突。随着国家 政治生活走上正轨，立法任务变得繁重。1982年宪法明文规定“全国人民代表大会和全 国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”全国人大拥有的立法权主要包括：修改 宪法；制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；改变或者撤销常委会不 适当的决定。常委会的立法权主要包括：解释宪法；制定和修改除应当由全国人民代表 大会制订的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人大制定的法 律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触；……。(注：《宪法》第6 2条、第67条。)可以看出，常委会立法权限明显壮大。对这种立法权限的配置，彭真在 宪法修改草案报告中作了说明：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少，但是 人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成是 人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以 适当扩大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效方法。”(注：《中华人民共和 国法律汇编》(1979—1984年)，人民出版社1985年版，第628页。)2000年7月1日起实施 的《立法法》对全国人大和常委会的立法权限的划分大体上是对现实情况的承认，未能 改变全国人大和常委会立法权限划分不清的现状。它把全国人大有权“改变和撤销”的 范围扩展到常委会制定的“不适当的法律”，有权“撤销”扩展到常委会“批准的…… 自治条例和单行条例”。(注：《立法法》第88条。)《立法法》的一个重大特点是在第 5章“适用与备案”中完全模糊了“基本法律”和“法律”的效力等级，笼统地以“法 律”指称全国人大和常委会制定的法律规范。
二、全国人大和常委会立法权限关系现状及其困惑
(一)常委会立法权的膨胀及其合法性危机
20多年来，全国人大和常委会在建设我国社会主义法律体系的工作中发挥了积极作用 。这一作用主要是由常委会担当的：除宪法、基本法及少数重要法律由全国人大制定外 ，余下的所有法律全由常委会来制定。常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的一 些基本法律作了不少的和不小的补充和修改。五届至九届全国人大和常委会立法数量( 通过法律和有关法律问题的决定)分别为：21件和39件、16件和47件、25件和62件、22 件和96件、4件和109件。(注：蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改 革》，中国检察出版社2001年版，第62页。)从数量之比值看，五届为1∶1.86，六届为 1∶2.94，七届为1∶2.48，八届为1∶4.36，九届为1∶27.25，六届的比值约是五届的1 .5倍，七届比六届略有下降，八届的比值约是七届的1.8倍，而九届的比值竟一跃至八 届的6.25倍，可见与全国人大相比，常委会立法速度呈跳跃式发展。近20多年的立法实 践表明，与全国人大相比，常委会实际上已成为法律的主要制定者。其立法职权已不是 “适当扩大”而是“相当膨胀”了。(注：徐向华、林彦：《我国<立法法>的成功和不 足》，载《法学》2000年第6期。)
为什么全国人大的立法权会产生“大权旁落”的现象呢?因为全国人大时间有限，精力 有限，精力有限，能力也有限。我国全国人大每年会议短暂的会期与繁多的工作内容形 成了鲜明的对比：既要审议政府工作报告，审查国民经济和社会发展计划纲要，又要对 各类提案进行梳理、评价，还要制定和修改各类重要的法律，换届时还要选举出各个重 要的国家机关领导人。如此繁重的任务都要在半个月左右的时间内完成，绝对不是一件 轻松的事情。
我国全国人民代表大会有代表近3千人，每年集会一次，每次会期平均15天，(注：五 届全国人大到九届全国人大的平均每年会期分别为12.4天、17天、16.6天、14.6天、12 .2天，总计五届至九届平均每年会期为14.56天。)除去2个休息日，还有13天。按每天 开会8小时计，一次会期约6240分钟，近3千名人大代表每人仅拥有2.08分钟。去掉大会 的报告时间，每人拥有约2分钟。人均2分钟参加大会(尽管代表们在分组会上的发言时 间要多一些，但这些发言很难与其他分组的意见形成整体意见，影响大会的进程)讨论 、审议、质询、表决等活动，显然是远远不够的，而用于法案讨论时间就更少了。据对 48个国家议会开会天数统计，会期在100天以下的有33个国家，在100天以上的有15个国 家，议员人均拥有讨论的时间远高于我国。(注：李林：《立法程序：概念、运作条件 及其完善》，载蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察 出版社2001年版，第119页。)相比之下，常委会一般每两个月召开一次会议，每次会议 都可以有立法议程；常委会委员的素质也相对比全国人大代表高，全国人大常委会立法 范围广并处于经常化状态。九届全国人大常委会有委员155人，每两个月举行一次常委 会，每次会期约5.5天，每年工作日约33天。(注：九届全国人大1999年工作日为38天， 2000年为35天，2001年为30天，2002年为30天。资料来源：http://www.peopledaily.
com.cn/zgrdxw/zlk/qgrdhy.html，上网时间：2003年3月15日。)也就是说并不是全国 人大常委会“有意”架空全国人大的立法权，而是制度设计造成全国人大无力应对立法 工作的需要，使得常委会侵蚀了全国人大的部分立法权。然而全国人大常委会经常并宽 泛地行使立法权使法律的民意基础大打折扣，立法权的合法性是由民意基础来奠定的。 “人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度，而且进而确立了立法的 正当合法性。本届(九届)全国人大共有代表2979名，与13亿人口的平均比例约为1∶430 000。如果说这个比例是符合中国现阶段民主政治发展水平的国情的话，那么，在间接 选举产生的代表中再选举出155名委员，让仅占全体代表人数5.2%的委员去进行经常性 立法，显然会使代议机关的代表性大为降低，并易使法律与广大选民的真实意愿、智慧 和经验相距更远。谁也不可否认，155名全国人大常委会委员与13亿人口的近1∶100000 00的比例实在太高了。”(注：徐向华、林彦：《我国<立法法>的成功和不足》，载《 法学》2000年第6期。)所以，常委会立法权的膨胀就产生了合法性危机。
(二)全国人大和常委会立法权限行使的混乱
首先，“基本法律”、“其他的基本法律”与“其他法律”区别不清楚，没有任何法 律法规对此进行界定，实践中更是混乱不堪。有些属于“基本法律”范畴的法律，如《 民事诉讼法(试行)》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民解放军选举全国 人民代表大会代表的办法》、《集会游行示威法》等事关民事、刑事、国家机构、公民 的基本权利，本应由全国人大制定，实际上却是由常委会制定。同样性质或同等重要的 法律有的由全国人大制定，有的由常委会制定，如《企业法》和《破产法》、《村民委 员会组织法》和《居民委员会组织法》、《工会法》和《劳动法》、《继承法》和《收 养法》，前者为全国人大制定，后者则为常委会制定。甚至有些相对次要的法律由全国 人大制定，如《经济合同法》，纯属经济技术法律，却由全国人大制定。
其次，常委会修改基本法律失范。一方面，常委会对全国人大制定法律的修改大大超 过“部分”的范围。如1982年、1986年和1995年，常委会三次大规模修改《选举法》和 《地方组织法》，就几乎把两法的条文都修改了一遍。又如常委会对1979年颁布的《刑 法》先后制定了24部单行刑法，又于经济、行政等非刑事法律中设置刑事责任条款百余 条。这些修改，单就罪名来看，1979年《刑法》规定罪名151个，而单行刑法、附属刑 法增补的罪名已达230个左右。《立法法》生效之后，2001年2月28日全国人大常委会对 《民族区域自治法》的原有67个条文，修改了29个条文，占原条文数的43.28%；增加了 12个条文，占原条文数的17.91%；删除了2个条文，占原条文数的2.99%；共计修改了43 个条文，占原条文数的64.18%。《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文， 修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%、45.95 %和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%。这种大范围的修改很难用“部 分补充和修改”来描述，应当定性为“法律的重新制定”。(注：参见林彦：《基本法 律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期。)另一方面，常委会对全国人大 制定法律的修改有“与法律的基本原则相抵触”之嫌。如对刑法有大量修改涉及到刑事 责任、刑罚运用，甚至涉及到溯力原则。例如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定了拐卖人口罪情节特别严重者可判处死刑。但《刑法》第141条规定：拐卖人口罪，处5年以下有期徒刑。常委会的修改使该罪的刑罚超越了有期徒刑的范围，是否抵触了法律的基本原则呢?再如对《民族区域自治法》，2001年2月28日的修改涉及到许多基本制度的变更，其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。确立国家的基本政治制度，当属宪法职能，非常委会所能担当，这是明显的越权。2001年4月28日对《婚姻法》的修改也涉及到七个基本制度的改变，包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤销婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。(注：参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期。)
(三)法律冲突解决方式的背谬
《立法法》第85条第1款规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定 不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。值得注意的是 ，这里的“法律”一词包含了全国人大制定的“基本法律”和常委会制定的“法律”。 把“基本法律”同“法律”放在同一层次，本身是同宪法有关规定相抵触的。另外，全 国人大制定的法律要接受常委会的“裁判”，这就把常委会凌驾于全国人大之上，最起 码是放在同一级别，这一规定有悖于两者的法定关系。
三、产生困惑的根源
在国外，立法机关一般是议会，有的国家实行一院制，有的国家实行两院制。一院制 很好理解，两院制的一般构成是这样的：国家立法机关组成人员分为两个相对独立的部 分；国家立法职权由两个立法组织分别行使，但一般主要立法权在下院；两个立法实体 的法律地位一般是平等的，即互不隶属。要注意的是，不管是一院制还是两院制，其立 法机关的立法都是一元的，不存在两院分别通过不同法律的情形，存在的是每部法律一 般都要先后得到两院的通过。两院的设置是为了对立法权实行内部制约。
我国全国人大和常委会既不同于国外的一院制，也不同于两院制。全国人大和常委会 都是完全独立的立法实体，即我们有两个立法主体，不管全国人大和常委会有怎样千丝 万缕的联系，法案最后分别由全国人大和常委会通过。而一院制或者两院制实质上都只 有一个立法主体，因为不管立法权如何在两院间分割，法案通过权始终是统一的，即不 存在两院分别通过不同的法案而各自生效的情况。这样看来，我国最高立法机关事实上 是一种“二元”立法体制，但又不是严格意义上的“二元”立法体制。因为，常委会对 全国人大是从属、服从的关系，全国人大通过的法律和常委会通过的法律之间的关系是 上位法和下位法的关系，所以只能称为“二级”立法体制。(注：对我国立法体制有多 种提法：郭道晖的“一元二层次三分支”(1986年)、“一元性多位阶”(1994年)，陈端 洪的“多层次的二元(双轨)制”，黄曙海、张建华的“一元性、二级、三层次、四分支 ”。“一元”是指全部立法统一于宪法，“二级”是指中央和地方。陈端洪先生的“二 元”是指人大立法和行政立法，这种提法的理由有二，一是基于行政法规规章在国家法 律建构中的压倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性，二是考虑到行政在没有授权 的情况下可依职权立法。参见张中秋、张明新：《对我国立法权限划分和立法权运行状 况的观察与思考》，载《政法论坛》2000年第6期。笔者这里所说的“二元”在语法上 同于陈端洪先生的用法。这些提法都把全国人大及其常委会的立法视为“一级”立法， 就立法体制整体而言，这种提法并不为错，但细细品来，却是“二级”立法体制。)一 切困惑都产生于这种“二级”立法体制。我们可以看到，一般地说，国家在中央层面的 立法权，都是“一级”立法体制，只有少数国家才存在“二级”立法体制。(注：参见 封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》(第1卷)，法律出 版社2000年版，第89页。)这种“二级”立法体制具有天然的缺陷，下面以我国为例做 一番剖析。
首先，“二级”立法体制意味着要把原本完整的中央法律分割为“基本法律”和“法 律”两个层次。这里面存在着一个理论前设，即法律是可以进行层次划分的。笔者认为 ，恰恰是这个理论前设是颇成问题的。“基本”一词，普通的意思是“重要的”或者“ 主要的”。(注：参见韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载 《法学》2003年第4期。该文根据某一个领导人曾对“基本”和“重要”作了区别使用 ，就得出两者是有区别的结论。这种把领导人看成“词汇学家”的做法，颇值得商榷。 )理论上好像任何事物都可以分出一个主次。但是笔者认为，可以分为主次两部分的事 物，主次之间有着两种绝然不同的联系方式。一种是机械联系，比如一辆汽车，发动机 是主要部件，轮胎是次要部件。另一种是有机联系，比如人体，头脑、心脏可以看作主 要部分，没有它们人就会死去，四肢可以看作次要部分，没有它们人照样可以活，但是 四肢如果同身体分离，那人的生活质量一定大打折扣。很清楚，只有在非常弱的意义上 ，“四肢”相对于“头脑、心脏”才是次要的；甚至有人会认为缺胳膊少腿简直是生不 如死。因此，在一定意义上，有机联系的整体是不能分解为主要部分和次要部分的，任 何部分都是“重要的”。斯宾塞说“社会是有机体”，狄骥说“社会连带”，杜尔克姆 说社会“有机团结”，意思都是说社会是一个有机联系的整体。作为社会生活的基本规 则的法律当然也是一个有机联系的统一整体，任何要把它拆分开来的努力都难以找到一 条恰当的标准，难以获得普遍的认同。
举例来说。有学者对常委会有权制定的“其他法律”的界定作了一个尝试，共归纳为1 0项，最后一项是“历法、度量衡方面的法律”。(注：参见封丽霞：《论全国人大常委 会立法》，载周旺生主编：《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版，第103页。) 我们能说统一的历法不重要吗?没有统一的历法，恋人约会难免“约”而不“会”，合 同履行难免“履”而不“行”。又如，在1993年3月20日的八届全国人大一次会议上， 彭冲同志在向大会作工作报告时曾提出过制定“农业基本法”的设想。这说明，农业曾 被认为是“基本法”，但是，这部法律后来由常委会以“农业法”的名义通过了。就《 农业法》而言，目前农业在GDP中的比重不算高，可以看作“次要”；但是“民以食为 天”，从这个角度它不是又很“重要”吗?还有《劳动法》，在常委会的制定过程中， 有人曾提出，它是涉及劳动者权益的“根本法”。(注：参见韩大元、刘松山：《宪法 文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。)所以从主要和次要的角 度划分法律层次，将永远是一个争论不休的问题。既然如此，叫立法者如何去把握!所 以，立法权行使的混乱，实在是不得不然。
“基本法律”这个概念有时候又相当于与“特别法”对应的“一般法”，学者们有时 在这一意义上使用。从这个意义上进行划分也是站不住脚的。从这个意义上说，民法典 是“基本法律”，而《婚姻法》、《继承法》和《民法通则》都是“非基本法律”，所 以前者应由全国人大制定，后者应由常委会制定。《婚姻法》、《继承法》和《民法通 则》由常委会制定，这叫人难以接受。难道民法典的重要性不正是从其各个组成部分的 重要性中获得的吗?其次，特别法和一般法的区分存在多层次，全国人大制定的“一般 法”应该把握在哪个层次?其实这又还原为“重要”和“次要”的问题了，肯定又是一 个争论不休的问题。还有，一般法和特别法的划分只有在较复杂的法律部门才存在，对 没有这种划分的法律又如何处理?
事实上，努力要界定“基本法律”和“法律”的学者们遇到了重重困难，他们深深地 感到“基本法律”和“法律”区分“剪不断，理还乱”。(注：张中秋、张明新：《对 我国立法权限划分和立法权运行状况的观察与思考》，载《政法论坛》2000年第6期。) 有的学者还在这条“迷途”上进行艰苦的跋涉，进一步把“基本法律”分为“第一位阶 的基本法律”和“第二位阶的基本法律”，(注：参见韩大元、刘松山：《宪法文本中 “基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。)他们越是前进，迷路就越深。 但是法律可以同行政法规区别开来，可以同地方性法规区别开来。在应然的意义上说， 行政法规和地方性法规都相当于法律的“实施细则”，法律提供了一个“框架”，在这 个“框架”内留有许多“空白”，法规的作用是把这些“空白”填满。比如，“行政法 规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定， 行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的 范围内规定。”(注：《行政处罚法》第10条。)法律和法规的关系可以说是“纲”与“ 目”的关系。很显然，宪法中所说的“基本法律”和“法律”的关系不是这种关系。
其次，由于前面的问题产生的第二个问题是法律冲突如何解决。规范性法律文件之间 的冲突，可区分为两种情况。一是合法冲突，即因职权的交叉、重迭而难以避免规范性 法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。例如行政规章和地方性法规 ，一个是遵循“条条管理”原则，一个遵循“块块管理”原则，两者容易发生交叉冲撞 。二是违法冲突，主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与 其他规范性法律文件的冲突。因为低位价的规范性法律文件如果与高位价的的规范性法 律文件相抵触，则意味着低位阶的规范性法律文件超越了立法权限，背离了法律设定立 法权的目的，属于一种无效规范。对于违法冲突，国外一般是通过司法审查来解决的。 (注：参见胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报 》2003年第1期。)我国没有司法审查制度，《立法法》第88条规定，对下位法违反上位 法规定的，由上位法的制定机关“改变或者撤销”下位法。
那么，“基本法律”和“法律”之间的冲突，究竟是合法冲突还是违法冲突?这是要解 决法律冲突首先要确定的问题。既然全国人大和常委会是两级不同的立法机构，那“基 本法律”与“法律”应该是上位法同下位法的关系，两者的冲突属于违法冲突，如果“ 法律”同“基本法律”相抵触，“法律”当属无效。即如立法法所规定的“全国人民代 表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。
但是，由于立法实践的混乱不堪，有时甚至是全国人大和常委会发生角色“错位”， 我们无法适用上述规则来解决两者的冲突。在实践中，两者的冲突倒更像是“合法冲突 ”，更符合合法冲突构成要素。一般认为，法律的合法冲突主要由四个方面的因素而引 发。一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突。二是立法授权不明确，由此 引发“政出多门”。三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清。四 是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。(注：胡玉鸿、吴 萍：《试论法律合法冲突的制度成因》，载《学习与探索》2002年第6期。)“基本法律 ”、“其他基本法律”、“法律”的明确范畴是什么，对基本法律的“部分”补充和修 改，不得同基本法律的“基本原则”相抵触，这些概念全是不确定的，导致了立法授权 不明，立法权限不明，恰恰属于合法冲突的前三个诱发因素。而且在实践中，全国人大 从来没有“改变或者撤销”过常委会的法律，即两者的冲突事实上不是按照违法冲突来 处理的。合法冲突的解决机制同违法冲突是不同的，在违法冲突的情况下，下位法作无 效处理；合法冲突的情况下，相冲突的法律规范都是有效的，这时，司法审查也是无能 为力的，它一般是通过立法机制中的裁决机制来解决的。如《立法法》第85条规定：“ 法律之间……规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决 ”。在这里我们可以看到，《立法法》第88条同第85条其实是自相矛盾的，第88条把“ 基本法律”同“法律”的冲突作为违法冲突处理，第85条又把两者作为合法冲突处理。 其实《立法法》对这个问题的处理有其“难言之隐”，因此它不得不“狡猾”地在第5 章“适用和备案”中完全抹去了“基本法律”同“法律”的区分，而笼统地以“法律” 称之。它肯定发现，如果作出这种区分将面对无法解决的矛盾。当同一级别的法律规范 ，新的由全国人大制定，旧的由常委会制定时，上位法优于下位法、新的规范优于旧的 规范是一致的。但如果新的由常委会制定，旧的由全国人大制定，两者是矛盾的。当特 别法律规范由全国人大制定，一般法律规范由常委会制定时，上位法优于下位法、特别 规范优于一般规范是一致的。但如果一般规范由全国人大制定，特别规范由常委会制定 ，两者是矛盾的。《立法法》不作区分就回避了这两种矛盾，而只剩下“法律之间对同 一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致”这一种矛盾，这种矛盾在“一级”立法 体制下也是存在的。
再者，“二级”立法体制还将全国人大制定的“基本法律”的“制定”与“补充和修 改”割裂开来。从法理上说，立法权是指“立法机关行使的制定、认可、解释、补充、 修改或废止法律的权力。”(注：吴大英等：《比较立法制度》，群众出版社1992年版 ，第263页。)对“基本法律”的“补充和修改”也是对“基本法律”的立法行为，和制 定“基本法律”具有同样的重要性，是同一位阶的权力，不应授予下一级立法机关行使 。宪法把对基本法律的“部分”补充和修改权，在加上不得同基本法律的“基本原则” 相抵触的条件限制下，授予常委会，实际上破坏了全国人大立法权力的完整性。细细玩 味一下，“部分”补充和修改，又不同“基本原则”相抵触，这其实大体上是对法律解 释的要求，换句话说，法律解释就能完成这一任务。立法实践证明，“部分”难以把握 ，“基本原则”难以顾及。就像检修房子一样，椽子烂了，檩条也生了白蚁，谁都知道 加几块瓦片是不济事的，难道要等到来年开春——全国人大春季开会——再修?但是“ 今夜有暴风雪”——法律修改总是有迫切的现实需要，于是顾不了那么多，于是难免要 伤筋动骨。不能说立法者没有认识到这个问题，因为这是秃子头上的虱子——明摆着的 。(注：“或许立法者在授权时本就不想用一个明确的标准去限制修改行为……。”林 彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期。)那为什么不改正 过来呢?因为现实需要常委会完成繁重的“补充和修改”的任务。但是，相对于全国人 大说，常委会毕竟是“偏将”，即使掌握了实权，它也不能名正言顺地宣布：“大印” 有你的一半也有我的一半。所以才有学者把矛头指向常委会：“部分”要有个限度，不 能超过1/3，最起码不能超过1/2。(注：参见封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载 周旺生主编：《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版，第104页。)
四、出路
可以看出，在全国人大和常委会立法权限的划分问题上，宪法、《立法法》自相矛盾 ，违背法理，法律规定和立法现实又无法对应。问题出在我国特有的“二级”立法体制 ，如果把这种“二级”立法体制变为“一级”立法体制，上述问题就冰消瓦解了。但我 国又何曾不是“一级”立法体制呢!常委会事实上行使了全部立法权。首先，法律草案 的前期准备工作全部是受常委会领导的。全国人大各专门委员会“向全国人民代表大会 主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出属于全国人民代表大会或者全国人民代表 大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的议案”，“法律委员会统一审议向全国人 民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案”。(注：《全国人民代 表大会组织法》第37条。)而各专门委员会在全国人大闭会期间受常委会的领导。其次 ，法律草案是交全国人大还是交常委会表决，实践中是由常委会委员长会议决定的。全 国人大在开会期间，在主席团指导下，事实上就是在常委会指导下开展立法工作。其三 ，没有任何证据表明，全国人大的立法质量高于常委会，更说明了全国人大通过的法律 和常委会通过的法律“成色”一样，同出于一炉。其四，全国人大从没有“改变或者撤 销”全国人民代表大会常委会不适当的“决定”和“法律”，当然不是因为常委会制定 的法律都是“良法”或者没有同全国人大制定的“基本法律”发生冲突，这只能说明它 们同气连枝，是一家子。彭真说“它(常委会)的组成人员也可以说是人大的常务代表” ，“潜台词无非是两个立法机关在意志上能够有效统一，常委会的立法可以看成是甚至 就是全国人大的立法。”(注：林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学 》2002年第7期。)其五，全国人大从来没有出现审议的法案不被通过的情况，当然也不 能认为是因为这些法案都是高质量的。这就说明全国人大表决通过成为了常委会立法的 一道程序，一个套路。最后，也是最重要的，全国人大根本是一个不适合行使立法职能 的机构。密尔认为，“人数众多的议会既不适于直接的行政事务，也不适于直接的立法 事务。几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要不仅是有经验和受过训练，而且通 过长期而辛勤的研究训练有素的人去做。”(注：[英]密尔：《代议制政府》，汪瑄译 ，商务印书馆1984年版，第76页。)全国人大那么多人，在那么短的时间，拥有那么贫 乏的法律知识，怎么能有效地履行自己的立法职责!既然自己做不了，就没有理由阻止 别人“代劳”了。
由于常委会立法是符合现实需要的，被实践所肯定，但常委会的民意基础不够，这就 又需要在法律上肯定全国人大的立法地位，而且是高于常委会的立法地位。这种“鱼” 和“熊掌”要兼得的方案，造成这种人为的“二级”立法体制，产生了理论和实践的冲 突。法律贵在“简明”，这样，法官易知之，律师易知之，民众易知之。在一个蕞尔小 国，法律可以既简单又明了；但在一个泱泱大国，两者难以兼顾，只能在两者之间求得 平衡。因此，在法理上，立法层次越少越好，层次越少法律冲突越少，人为地多设一层 ，于理不合。其实，如果承认常委会和全国人大立法的同等地位，即确立“二元”立法 体制，上述矛盾也不会产生。但考虑到常委会和全国人大的民意基础不同，这一方案不 可能被接受。所以唯一的办法是对全国人民代表大会制度进行改造。笔者认为比较妥当 的做法是把全国人大制定法律的权限剥离出来，全部赋予常委会，只保留制定宪法和修 改宪法的权限。理由有四：首先这是一个以“规范”对应“事实”的做法，顺理成章； 其次可使全国人大腾出时间和精力做好其他工作；再次可明确宪法和法律的位阶差别； (注：从制定机关来看，我国宪法与全国人大制定的基本法律实际上处于同一位阶。参 见魏宏：《对宪法性质及相关问题的重新思考》，载《法学论坛》2002年第6期。)最后 ，也就是本文所阐发的，变“二级”立法体制为“一级”立法体制，解决一系列的矛盾 和混乱。有人也许会说，全国人民代表大会制度具有“广泛的代表性”。但我们要看到 ，这种“广泛的代表性”对立法工作来说“华而不实”。全国人大的“广泛代表性”实 际上导致代表们“代”而不“表”。因为他们没有时间来表达，如前所述；他们也没有 能力表达，立法是一项专业性较强的活动，(注：卢梭曾对立法者作出高度评价，认为 立法工作不是普通人胜任得了的，“要为人类制定法律，简直是需要神明。”参见[法] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2002年版，第53页。)而我国代表资格 的非专业化，使得他们中的大部分人不知道要投票通过的法案规定了什么权利义务，将 产生什么后果，是否同其他法律有冲突，等等；他们也缺乏表达的对象，因为大部分立 法权被常委会夺去。全国人民代表大会制度的“广泛的代表性”应当体现在——事实上 也体现在——她的政治职能上，她对于加强民族团结，增强中华民族的向心力，体现人 民当家作主等起着不可估量的作用。当然，以目前常委会的规模，确实存在一个扩大民 意基础的问题，那就是有必要增加委员人数。多少人数合适，是一个值得研究的问题， 关键是要在工作效率和民意基础之间求得平衡。还有，常委会的会期制度要改革，(注 ：20多年前，潘念之先生就主张让常委会经常地开展工作，而不是每季度开几天会。参 见潘念之：《有关修改宪法的几点意见》，载《民主与法制》1981年第4期。)等等。
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