摘要：同人小说作为一种新兴文化，借助网络的传播，快速吸引了大批读者。但对于同人小说是否合法？是对原著作品的改编、演绎还是合理使用？同人小说作者与原著著作权人的权利范围等等许多问题，法律并未明确规定，实践中适用也较为混乱。其根本原因在于同人小说法律地位不明确、同人小说作者获得原著著作权人授权较为困难。本文以此为出发点，建议扩大演绎作品的范围，将同人小说纳入演绎作品，并通过法定许可制度，解决同人小说的窘境。
关键词：同人小说；著作权；演绎作品；法定许可
一、同人小说概述
（一）同人小说的含义
所谓同人小说，是把原有的一部或多部原著作品里的人物角色、故事情节或环境背景等进行二次创作，抒发新的情感,讲述新的道理，多为粉丝所作。相对于原著小说的市场化，我国大部分同人小说还处于自娱自乐的初始化状态。一部原创作品能够衍生出无数的同人小说，而同人小说的涌现并不会减弱原著的商业利益，反而有助于维持原著小说的热度、延伸作品的生命力。
（二）同人小说的分类
1.以创作方式为标准可将同人小说分为原型演绎和架空创作。原型演绎是指在保持原著小说人物角色、故事背景不变的基础上对原作的改编，或改变人物关系，或改变故事走向等；而架空创作则是给原著小说人物设定新的背景，但沿袭其人物设定。与原型演绎型相比，后者涉及的原著元素更少，对原著的依赖性更低，更具独创性。
2.以是否属于我国著作权法规定的演绎作品为标准可将同人小说分为演绎类同人小说和非演绎类同人小说。演绎行为包括改编、翻译、摄制(电影)或汇编，由此创作而来的同人小说即为演绎类同人小说，其他则为非演绎类同人小说。
二、著作权分析
（一）同人小说的著作权
在讨论同人小说与原著小说的著作权冲突前，我们应先对同人小说本身的著作权进行分析。我国《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”即作品应同时具有独创性与可复制性才能得到著作权法保护。同人小说的特征即是借助于原著小说进行二次创作，因此，同人小说具有独创性是没有争议的。同人小说是文字作品，具有可复制性同样是毋庸置疑的。综上，同人小说符合著作权法的规定，理应作为作品对待。
尽管现实中授权行为较少，但理论上来说，一旦同人小说获得原著著作权人的授权即为合法的演绎作品。而对非法演绎作品，我们可援引民法法无禁止即可为的基本原则。我国现行著作权法仅对淫秽、违反善良风俗的作品明确禁止，对无授权的同人小说并无相关规定，因此我们应当承认同人小说的合法性。
（二）同人小说与原著小说的著作权冲突
1.改编权
改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。同人小说作者以原著小说为基础进行二次创作，在未获得授权的情况下，很可能侵犯原著著作权人的改编权。一般而言，同人小说如果仅借用原著的人物姓名则不够成侵权，如果大量沿用原著故事情节，则构成侵权。如，日本《七龙珠》动漫中，主角的姓名“孙悟空”就是借用于《西游记》，但除了姓名外，其他背景设定、故事情节等均不相同，因此并不构成侵权。
2.保护作品完整权
保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。同人小说具有依附性，以原著小说为创作基础，但同时又具有独创性，往往与原著小说的感情色彩、主旨思想、情节发展往往相差甚远，有些同人小说对原著严重歪曲，甚至加入色情元素，在此情况下，原著著作权人的保护作品完整权受到损害。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
三、同人小说发展过程中面临的问题及原因
（一）权利范围模糊
无论是原著著作权人还是同人小说作者，对于自己的权利范围都不明确。著作权人往往认为同人小说作者严重侵权，但诉讼结果却往往不尽如人意。如在著名的金庸起诉江南《此间的少年》案中，法院最后认定江南不构成侵犯著作权，仅构成不正当竞争。而同人小说作者则如同在悬崖峭壁边漫步，步履维艰，严重影响了其创作热情。权利的不明晰，隐藏了大量的诉讼纠纷将会束缚同人小说的发展，同时也对原著著作权人维权产生困扰，双方对于文学创作的积极性均将受到影响。
（二）授权困难
同人小说倘若获得原著著作权人的授权，侵权问题将不会产生。但事实上，在互联网时代，海量的同人小说全部获得原著著作权人的授权可行性太低且操作成本过高。同时，同人小说不同于普通的改编且同人小说作者写作水平良莠不齐，原著著作权人出于对同人小说质量的怀疑，对自我作品的保护，很少会授权即使授权，双方对使用费用的协商也难以达成意合。
综上所述，同人小说出境艰难的原因主要有二，第一，我国对于同人小说的法律地位没有明确的规定，限制了同人小说作者的权利和原著著作权人的维权途径。第二，我国法律缺乏完善的同人小说制度，同人小说合法化阻碍较大。针对以上两点，本文将结合日本和美国两个同人产业大国的经验为同人小说的保护制度提几点建议。
四、同人小说未来出路探索
（一）明确同人小说的法律地位
如上文所述，演绎类同人小说属于我国著作权法上的演绎作品，遵照演绎作品的相关法律法规能够处理该类同人小说的相关问题，但非演绎类同人小说则处于尴尬的境遇，缺乏相关的法律依据。对此，可以参考美国著作权法对于“演绎作品”的规定，扩大“演绎作品”的范围，解决现有困境。
关于“演绎作品”的定义，我国著作权法规定为“从原作品中派生出的新作品，这种新作品虽有后一创作者的精神成果在内，但又并未改变原作之创作思想的基本表达形式”。不难发现，此处的“演绎作品”是一个狭义的概念，覆盖面较小。与此不同的是，美国版权法的规定为“以已有作品为基础的创作”，这种开放式界定使演绎权有了更多的可能性。我国也可参考这一方法，扩大“演绎作品”的范围，使各类同人小说均得以纳入“演绎作品”的范畴中，以明确同人小说的法律地位。
(二)法定许可
对于同人小说授权难的问题，笔者认为法定许可制度能够有效的解决这一问题，即通过对演绎权的限制达到对同人小说的保护。但在扩大法定许可适用范围的同时，应当明确同人小说法定许可的付酬标准，详细的报酬标准既可以避免天价授权费的出现，也可以使同人小说进行商业出版，真正的以作品的形式展现在大众视野中。尽管法定许可制度限制了原著著作权人的许可使用权，但对其获得报酬的请求权做出了充分保障，整体而言是个人利益与公共利益的双赢。
五、结语
同人小说作为一种新兴的网络文学，发展迅猛，数量庞大，各种问题逐渐凸显，尽管其网络文学管理操作难度较大，但想要真正的发展同人小说文学，就不能放任其自我发展，应努力为其提供合法渠道，规范创作行为。对于同人小说，我们应该抛弃“作品是作者的，他人不得擅自借用”的狭隘观念，在更加广阔的公共文化的视野下“版权是私人的，而作品永远是公共的”。新事物的出现，总会对法律适用产生挑战，我们应不断思考、探索、改革，通过明确同人小说的法律地位，引入法定许可制度，积极协调原著著作权人与同人小说作者之间的利益关系，为这一新兴文学的创作发展增添力量。
参考文献
[1][德]乌尔里希·勒文海姆.作品的概念[J].郑冲译.著作权，1991，(3):112-117.
[2][德]M·雷炳德.著作权法[M].张恩民，译.北京:法律出版社，2005.
[3]赵明宇.文学创作要有独创性不要拿来主义[N].北京娱乐信报，2005—1—26(3).
[4]宋慧献 :《版权保护与表达自由》，知识产权出版社2011年版，第468页.
论文作者:岳芫
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月25期
论文发表时间:2019/5/13
标签：同人小说论文; 原著论文; 作品论文; 著作权人论文; 著作权法论文; 独创性论文; 小说论文; 《知识-力量》2019年8月25期论文;