课题民称：海南建设自由贸易区的海事争端解决机制研究（Hys2018-100）
摘要：国家军舰及公务船只对外来船只进行登临检查，对于我国维护海洋权益、打击海上犯罪，化解海洋安全隐患，发挥着及其重要的作用。国际法特别是是《联合国海洋法公约》赋予了国家在不同海域享有的权益及其保护手段。我们应准确界定海上登临权的内涵与外延，厘清国家在不同海域的登临权限，发挥国家在不同海域登临的主要功能。
关键词：登临权；普遍管辖权；船旗国专属管辖权
一、登临权的概念
（一）登临权的定义
登临权又称为临检权，是指军舰，军用飞机与其他有明确标识，可以识别为经国家授权的公务用船，为了收集有关海上犯罪，从而进行登临检查的权利。
登临权包括平时登临与战时登临两种，平时登临由国际海洋法与国内法调整。战时登临则由海上国际武装冲突法调整。在实践中，平时登临较为常见，登临权与紧追权是《联合国海洋法公约》（以下简称公约）赋予沿海国的两项重要的海上执法权。
（二）国际法上的登临权
登临权的主体：《公约》第一百一十条第一款，第五款登临权的主体为军舰与有明确标识的公务船只与飞机。军舰是登临权的实施主体，但根据第五款“这些规定比照适用于军登临的客体：非军用船只与公务用船，《日内瓦公海公约》（以下简称公海公约）第十六条：军舰，政府船舶或政府航空器或机级成员发生叛变并控制该船舶或航空器而实施十五条所述的海盗行为，视为私人船舶所实施的行为。登临权的客体为非军用船只与公务用船，但若公务用船或军舰被劫持，则可对被劫持的军舰或公务用船行使登临权。
登临前提：《公海公约》与《公约》均明文规定，登临需要合理根据，这一规定旨在防止登临权的滥用，亦为不当行使登临权所造成的损害赔偿提出了合理依据。
登临的对象：根据公海上关于船旗国普遍管辖的原则，我国的船只在我国管辖海域与公海均受我国行政与司法管辖，故登临权对象的重点在对外国船舶的判断上，根据《公约》第二十九条：为本公约的目的，“军舰”是指属于一国武装部队，具备辨别军舰国籍的外部标志，由该国政府委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。第三十一条：船旗国对军舰或其他用于非商业目的的政府船舶所造成的损害的责任：对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受的任何损失或损害，船旗国应负国际责任。第三十二条：军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权：A分节和第三十一条所规定的情形除外，本公约规定不影响军舰和其他用于非商业目的政府船舶的豁免权。
（三）登临权的主要特征
登临权是船旗国专属管辖权以及公海航行自由例外，是一国公务船，军舰和军用飞机对在公海上实施了国际犯罪行为的船只进行登临的权利。随着各国刑事警察的合作日益紧密，适用登临权的国际犯罪不再限于海盗，贩奴，非法广播。在实践中，恐怖主义犯罪与大规模杀伤性武器亦可适用登临权。登临权不以一国的属地管辖权为基础，而是一国根据国际条约与国际惯例而赋予的普遍管辖权。登临权的行使不限于一国的领海，专属经济区。公海亦可行使登临权。
涉外性与专业性。登临权主要针对外方与本国船舶，主要是船舶，因为《公约》所规定适用登临权的国际刑事犯罪，在实践中，绝大多数发生在海上，而非通过飞行器登录被侵害船只。《公海公约》第八条规定登临权的主体为：由一国和具有辨别军舰国籍的外部标志，由该国政府正式委任，并名列海军名册的军官的军官指挥，并配备正规海军训练的船员的船员船舶。
主权性，国内登临权是国家行使主权管辖的一种体现，登临权与国家的刑事管辖权类似，一国军舰行使登临权后，如若发现有违反一国刑法，亦或《罗马规约》与《公约》所规定的罪行，即可适用本国刑法，对其罪行进行侦查，逮捕，审判。
现场性与紧急性，登临是执法主体近距离的执法活动，虽然现今科学技术发达，但对于海盗营救等，仍然需要军警的亲临现场进行执法活动。而且海上犯罪如海盗行为，海上恐怖主义犯罪，需要执法主体立即做出反应，否则将难以扼制犯罪，证据灭失等更大损害。
（四）《公约》第一百一十条对行使登临权的限制
《公约》第一百一十条第一款的军舰与公务用船豁免规定
（1）公海上的军舰的豁免权：此处的军舰应该作为广义的解释，包括一国的未经武装的海警船。即一国的海警船在公海上，与军舰一样享有不受船旗国以外任何国家管辖的完全豁免权。
（2）专用于政府非商业性服务的船舶的豁免权。即由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。
《公约》第一百一十条对行使登临权程序的限制
（1）在第一款规定的情况下，军舰在核查可疑船只时，可派一艘由一名军官指挥的小艇到该嫌疑船舶。此处对行使登临权的军人进行了限制解释，即必须有一名军官作为指挥，与一个小艇所能容纳的士兵人数{军官级别与具体人数并未详细说明}
（2）若检验船舶文件后仍然有嫌疑，军舰可进一步在该船上进行检查，但检查须尽量审慎进行。登临可疑船只之后，首先应当检查可疑船只是否具有规定的合法文件，不可越过检查船舶文件直接搜查船舶。
（五）登临的理由
《公约》第一百一十条规定，登临必须有合理的理由，但是什么是具体理由，《公约》并未明确说明，亦无明确解释。至于我国国内法，《领海及毗连区法》与《专属经济区与大陆架法》为我国相关海上执法部门的执法依据。《领海及毗连区法》中未明确规定登临权，《专属经济区与大陆架法》第十二条均未明确规定。
二、不同海域的登临权
（一）在我国管辖海域
我国或他国船舶，由我国相关部门根据职能进行分工，按照相关法律法规，规章，对违法船只进行登临，驱逐，驱赶，逮捕等。但在我国海域必须注意的是，《公约》第十七条中的无害通过权与第二十七条外国船舶上的无害通过权的相关规定。
《公约》第十七条：无害通过权，在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。（如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动，通过即应视为损害沿海国的和平，良好秩序与安全。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆A、对沿海国的主权，领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他方式违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力b、以任何种类的武器进行任何操练或演习c、任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为d、任何目的在于影响沿海国的防务或安全的宣传行为e、在船上起落或接载任何飞机f、在船上发射，降落或接载任何军事装置g违反沿海国海关，财政，移民或卫生的法律和规章，上下任何商品，货币或人员违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为i、任何捕鱼活动j、进行研究或测量活动任何目的在于干扰沿海国任何通讯系统或任何其他设施或设备的行为l、与通过没有直接关系的任何其他活动）在行政执法时，应注意，外国船只是否符合无害通过的规定，不可滥用行政执法权。
在这点上，国内刑法学者与国际法学者分歧较大。国内刑法学者认为，登临权适用于发生于内水的全部犯罪，在毗连区则适用外国船舶违反沿岸国海关、财政、卫生、移民的规定时，沿海国可以行使登临权。但是国际法学者认为，应该严格遵守《联合国海洋法公约》只能在公海上行使登临权。
（二）在公海
《公约》八十六条中，明确定义公海为不包括在国家的专属经济区，毗连区、领海，或内水或群岛水域内的全部海域。公海对所有国家开放，不论其为内陆国还是沿海国。故根据《公约》，公海不属于任何国家管辖，但这种管辖并非绝对的。
1按照《公约》第九十二条的规定，一国船只只能悬挂一国旗帜，同时悬挂多国旗帜或悬挂方便旗则视为无国籍。此时，军舰与公务船只可对其进行登临检查。
2按照国际惯例，船旗国对其船只享有专属管辖权，非船旗国只有经过船旗国授权后才能对船旗国船只进行等登临。这是国际上的一般惯例，但《公约》授权在各国相互赋予登临权的权利。即《公约》第一百一十条中第一款所规定的条约“授权的干涉行为”。在实践中，各国互相授予等临权即是这一规则的具体应用。如《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》第八条第三款规定：“缔约双方在过渡水域应采取与第七条第二款和第三款相同的养护和管理措施，还可采取联合监督检查措施，包括联合乘船、勒令停船、登临检查等”。实际上，《公约》第一百一十条规定了非船旗国可以对他国船只进行普遍管辖的五种情况，即①该船从事海盗行为；②该船从事奴隶贩卖③该船从事未经许可的广播而且军舰的船旗国依据第一零九条有管辖权；④该船没有国籍；⑤该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜，而事实上却与该军舰属同一国籍。
三、登临权与公海上船旗国刑事管辖权的不同与局限性
《公约》第二十七条，外国船舶上的刑事管辖权
第一款沿海国不应该在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在该船舶在该船舶通过期间船上所犯任何犯罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查，但下列情形除外：a罪行后果基于沿海国b罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序c经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助或d这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。第二款上述规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查而采取其法律所授权的任何步骤的权利。《公约》第二十七条规定了船长对非船旗国登临请求的同意权，因此我国不应在无害通过我国领海的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查，除非是罪行的后果涉及于我国；或罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；或经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；或这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。以上规定不影响我国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕和调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。
由此可见，公约中规定的船旗国的刑事管辖权的范围仅限于a罪行后果基于沿海国b罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序c经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助或d这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。并且严格受到了《公约》第27条第三款的限制，即在第一和第二款的情况下，未经船长请求，沿海国不得擅自对其他国家的船舶进行管辖。
与公海上的登临权不同，在对于船旗国的刑事管辖，必须要经过船旗国授权或船长请求授权，以及《公海公约》上所规定的四种情况，以一国的属人管辖权为基础。换言之，登临权是船期国管辖的的例外。登临权适用《公约》与《公海公约》中规定的普遍管辖权规定，并未涉及主权的专属管辖。
四、适用登临权的方便旗情况
早期方便旗船的产生可以追溯到16世纪，主要是为了方便了国际贸易交往。如英国船东，为方便与处于西班牙控制下西印度群岛从事贸易，经常悬挂西班牙的国旗航行。现代方便旗船的出现始于一战之前，以船东为其拥有的船舶在其本土之外的国家进行登记为标志。主要出于经济上的考虑，因为这大大降低了船舶的营运成本。战争期间，为了避免与敌对国家的冲突，一些国家的船东也经常把船舶人方便籍。二战结束后，方便旗船发展迅速，其中排名前五位的分别是巴拿马，德国，利比里亚、塞浦路斯和巴哈马(1997年)，方便旗船以绝对优势占据四席;按照载重吨来算，至今方便旗船约占世界商船总载重吨的三分之二。《公约》与《罗马规约》中均明确规定了方便旗为行使登临权的理由，认为登临船旗国船舶是一国属人管辖权的例外，原则上适用普遍管辖权。故对于方便旗的登临，不需要请求其船旗国或船长同意。同时根据《公约》与《罗马规约》适用普遍管辖权登临方便旗船舶的规定。可以推论出，登临方便旗的船舶不受一国属人管辖权的主权限制，故在登临方便旗的船舶后，若发现刑事犯罪，对其犯罪行为的侦查，逮捕，审判可适用行使登临军舰所属国的法律。
五登临权的适用，以《罗马规约》与《公约》中的普遍管辖权为视角。
普遍管辖权包括狭义的普遍管辖权（又称有限的普遍管辖权）与广义的普遍管辖权（又称绝对的普遍管辖权）。狭义的普遍管辖权是指，一个与犯罪没有任何具体连接点或连接因素的国家要对该犯罪行使管辖权，必须以行为人出现在该国或者在该国被逮捕或被控制为前提。从某个角度讲，也可以将行为人出现在该国或者该国被拘捕或被控制为狭义的普遍管辖权的连接点。
广义的普遍管辖权是指，当一个国家既不是犯罪行为地国，也不是行为人与被害人的国籍国，犯罪行为没有侵害到本国利益，甚至行为人未在该国出现或在该国逮捕时，一个国家也可以对该中犯罪行使管辖权。广义的普遍管辖权可以说与具体发生的案件没有任何连接因素。
《公海公约》与《公约》只对行使普遍管辖权的登临权与属人管辖权的适用情况做了规定，但具体适用何种法律，《公约》与《公海公约》均为具体规定，即一国军舰，公务船，军用飞机对犯罪嫌疑的船只进行登临，对其犯罪嫌疑人的侦查，逮捕，起诉等程序问题，应该使用何种法律。笔者认为，船舶为一国领土的延伸，故根据管辖原则中得属地管辖优先。登临权的依据为普遍管辖权，虽然意义上是对一国主权管辖的例外，但这种例外仅限于对非船旗国船舶的登临。在司法实践中，外国军舰登临非船旗国船舶，对其的刑事犯罪，应该适用被登临船舶船旗国法。其具体的规定更是体现与《罗马规约》与《公约》。
《公约》第105条规定，在公海上或者任何国家管辖范围以外的任何地方，每个国家都可以扣押海盗船舶或飞机，并可决定对船舶或飞机，可决定对船舶，飞机或财产所采取的行动，但应受善意第三人授权利的限制。对海盗犯罪适用普遍管辖权，已经得到国际社会和国际法学界的公认，《公约》不过仅仅是对公海上刑事犯罪普遍管辖权的确认。
《罗马规约》第6款第4条规定，如果被指称的罪犯出现在某缔约国领土内，该缔约国不将其引渡给相关国家，应当采取必要措施确定对此罪的管辖权。对此，从另一面规定了登临权行使国军舰对被登临船旗国舰艇的刑事管辖权。
故根据《罗马规约》行使登临权后，应适用行使登临权军舰所属国的法律法规。即登临权是一国属人管辖权的例外。
参考文献
[1]邹立刚：论船旗国刑事管辖权[J]《法治研究》2011.11[J]75-81
[2]邹立刚：论国家在领海的刑事管辖权[J]《福建警察学院学报》 2011.05[J]64-68
[3]邹立刚：国家海洋维权执法的巡航权[J]《湖湘论坛》2016.03[J]110-105.
论文作者:庄碧君
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月44期
论文发表时间:2019/10/18
标签：管辖权论文; 公约论文; 船舶论文; 公海论文; 军舰论文; 船只论文; 一国论文; 《知识-力量》2019年10月44期论文;