论德国侵权法中的不法性，本文主要内容关键词为：德国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“不法性”是德国法中的一个重要概念，也是德国民法侵权行为法中的关键概念之一。德国民法典的起草者将“不法性”作为责任构成要件规定在第823条第1款之中，〔1〕 使德国侵权行为法区别于法国法而独具特色。对此，德国学者曾指出，以不法性作为过错侵权责任的一般构成要件乃是德国法系所独有的。〔2〕 在这个问题上，德国学者已经“倾注了洪流般的墨水”，〔3〕 德国侵权法的每一次重大发展都伴随着学界对不法性的再阐释与再评价，其中涉及的方法论运用亦耐人寻味。可以说，不了解不法性在德国侵权法中所处的困境，就无法真正理解德国侵权行为法。因此，围绕德国侵权法中的不法性展开介绍和讨论，有其理论意义。考虑到我国正在起草侵权行为法，此时了解德国经验亦有现实意义。然而，迄今为止国内还没有文章深入到德国侵权法的具体制度与理论层面对不法性问题展开研究，故笔者冒昧撰文，权作抛砖引玉之用。
一 不法性在过错侵权责任构成中的位置
(一)不法性与过错侵权责任的三阶段构造
德国民法典关于过错侵权制度的设计是以三个小的一般条款取代法国民法典第1382条那样的大的一般条款，这三个条款分别是第823条第1款、第2款和第826条，〔4〕 兹列如下：
第823条第1款：故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此所生的损害负赔偿义务。
第823条第2款：违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务。如果根据法律的内容本无过错也可能违反此种法律的，仅在有过错的情况下，始负赔偿义务。
第826条：以违反善良风俗的方式违反故意加害于他人，对他人负有损害赔偿义务。
可以看出，“不法性”(又译为违法性)被规定在德国民法典第823条第1款中，法典中使用的是副词widerrechtlich，其意思是“不法地”，在用于指称责任构成要件时，人们使用的是它的名词形式Rechtswidrigkeit。
按照第823条第1款的规定，人们总结出了过错侵权的三阶段构造说，〔5〕 即责任的成立须具备侵害事实、不法性与过错三个要件，并且这三个要件在责任认定过程中存在着自先而后的关系。具体而言，先认定客观侵害事实(包括行为、损害及行为与损害间的因果关系)的存在，继之判断不法性成立与否，在认定不法性具备后，再判断行为人是否存在过错。假如位置在先的要件不能认定，也就无需再认定位置在后的要件。德国学者福克斯将“(侵害)事实→不法性→过错”这一责任认定模式称之为过错侵权责任的经典构造。〔6〕
在上述三阶段构造中，处在第二阶段的不法性首先由“对法益的直接侵害”所指明，〔7〕 也就是说，原告一旦证明被告对其法益实施了直接侵害，不法性即告初步成立，此时被告应提出抗辩事由(又译为违法阻却事由)以推翻不法性的初步证成。换言之，在第823条第1款之下，不法性是指“直接侵害了823条1款所规定的绝对权利或类似法益且不存在抗辩事由”。〔8〕
(二)不法性的由来
不法性概念何以出现在德国民法典中，还要从德国杰出的民法学家耶林说起。按照德国学者的考查，直到19世纪德国法学界才将注意力转向对不法性的准确表述，出现了所谓客观不法与主观不法的区分，最终对这一区分进行了理论上的阐述从而使之为学界普遍接受的正是耶林。1867年，耶林写道：“每个人都感觉得到所有人对善意(无权)占有人的请求权与对窃贼的请求权存在着差别。前者面对的问题只是确定所有权的有无，主观过错因素对此项请求权而言是无关紧要的，它仅仅解决被告所处事实状态的不妥当性。与此相反，针对窃贼的主张本质上建立在可非难的基础之上。”在这段话里，耶林区分了基于客观事实(无权占有)的权利和基于过错(盗窃)的权利，此后，他的观点被19世纪的潘德克顿法学发展为(客观的)不法性与(主观的)过错。〔9〕
从文义上看，耶林似乎仅仅是想区分两种法律状态，一是权利人在权利受到侵害时不问加害人过错与否即当然享有的自救权，二是虽然权利发生缺损但权利人仍需证明加害人过错才能主张的赔偿权。可是，从后来的发展来看，不法性的轨迹却呈现出不同的走向。
德国民法典进入起草阶段后，侵权责任一般条款的设计围绕不法性问题经历了重大变动。本来，在德国民法典第一草案侵权法一节的开头部分(704条1段)也仿照法国民法典规定了，“因故意或过失之不法行为而致他人损害者，对因其行为所生之损害负赔偿义务”。然而，第二次起草委员会经讨论后认为，有必要对不法性要件精确化，以限制责任的漫无边际。例如，正是竞争者的经营造成了企业的损失，而竞争者显然是“故意”的，但法律上不可能认可一切基于“故意”所侵犯的利益都是保护的对象；法律上也不可能认可一切损害无论是直接还是间接损害都获得赔偿，比如对工人的伤害往往也导致雇主的经营遭到坏的影响，再如某人的死亡不但对其亲属造成影响，也会对其光顾的商店、肉铺、酒馆、电力供应商造成负面的影响。〔10〕因此，必须对法律禁止的损害及损害方式做出界定，不允许出现“有损害则有赔偿”的灾难性后果。
基于这一考虑，法典起草委员会首先区分了三种过错侵权类型，即侵害绝对权及类似法益(如生命、身体、健康、自由及所有权等)、加害于保护性法律所欲保护的法益以及违背善良风俗加害于他人；然后再继续对第一种类型即侵害绝对权做出限定，这时使用的工具就是“不法性”。由于以生命、身体、健康、自由及所有权为代表的绝对权利或法益受到伤害的方式可以有多种，既可以受到直接侵害，也可以遭受间接侵害，如果说间接侵害绝对权也构成(客观的)不法，把这个判断推向绝对就会出现荒唐的结果，因为每一个损害都可能追及到众多的人，而这些人对损害的酿成既非出于故意，亦没有直接实施加害行为，而且对损害的后果也根本无法预见。
对此，第二次起草委员会的结论是，为确保行为人不致动辄得咎，通过客观侵害事实的成立而指明不法性的存在，只限于对823条第1款列明的“经典”法益的直接侵害，“直接”是指侵害后果形成于行为过程之中，显然可以归咎于行为人。最终，起草委员会提出的方案是以更为具体的三个小的一般条款取代大的一般条款，也就是今天德国民法典中的条文。新方案体现了这样的立法指导思想：(1)原则上以直接加害为调整对象，除非对相应作为义务法律有明文规定，否则不作为及间接造成损害不得导致赔偿请求权的发生；(2)严格限制损害的范围，原则上只有绝对权损害才导致赔偿，合同权利损害交给合同法调整，精神损害通常不予调整。〔11〕
通过这三个小的一般条款的设计，不法性就获得了它存在的意义。如果一个行为既不构成悖俗行为，也不构成违反保护性法律的行为，对其主张侵权赔偿责任就必须援引第823条第1款，而此时，原告主张的事实先要经过不法性的检验，也就是行为必须构成直接加害(不法性的行为区分功能)，并且侵害对象限于第823条第1款所列五项法益或绝对权以及规定于民法他处的绝对权〔12〕(不法性的利益区分功能)。两项之任一不能得到满足，原告的诉请即走到尽头。这样，写入第823条第1款的不法性与其他两款相互配合，起到了限制责任范围的作用。〔13〕
因而，对以不法性要件作控制阀的第823条第1款应当这样理解：故意或过失直接侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他法所明文规定的绝对权利者，对他人因此所生的损害负赔偿义务。换言之，这里的“不法”是指“直接侵害绝对权或类似法益且不存在抗辩事由”，与德国民法典第227条(正当防卫)、228条(紧急避险)、229条(自助)等抗辩事由中出现的“不法”(使用的德文词同样是widerrechtlich)达到了内涵上的统一。这进一步证明，不法性所针对者乃是客观的直接(“现时的”)侵害。
二 设计不法性要件的法理基础与政策考虑
(一)不法性的方法论及立法指导思想
之所以要在过错侵权责任构成中加入不法性要件，其法理基础在于利益衡量，即在静态利益的保护与动态的行动自由之间进行权衡。不法性要件体现了这样的价值取向：在直接侵害场合，法益保护优于行动自由，亦即直接侵害法益构成不法(第823条第1款)；在间接场合，行动自由优于法益保护，亦即不法性的成立要以违反法定义务或违背善良风俗为条件(第823条第2款、第826条)。〔14〕 基于此法理基础，德国民法典将其调整的侵权行为类型严格限定于故意或过失对绝对权的直接加害(第823条第1款)、违反保护特定他人为目的的法律(第823条第2款)以及悖俗行为(第826条)三种情况。
由上可知，德国民法典是以权利(的辐射范围)为中心设计侵权法的，利用的主要工具就是不法性。〔15〕 相比以注意义务为中心构造侵权法的普通法(或者更确切地说是普通法中的过失法，即negligence)，这种“直接侵害场合法益保护优于行动自由，间接侵害场合则行动自由优于法益保护”的二分模式存在的根本问题就是结论下得过于武断，对此后文将结合一般安全义务的发展予以详细的探讨。
不法性的法理基础虽然是利益衡量，但其权衡的结果却是权利限制，即通过明确限定权利的保护范围而最大程度地保护行动自由。对此，德国学者卡纳里斯在分析三个条款时即已指出：在823条1款，生命、身体、健康、自由及所有权都是以其明确的外观昭示于世人，一个普通的人即可轻易辨识并相应调整自己的行为以避免侵害他人；在823条2款之下，保护性法律所规定的义务为人所周知，同样具有可预见性；而826条要求遵守社会伦理的最低标准，这当然也是人们在生活之中就耳濡目染的。〔16〕 把这三个条款综合起来看，不难得出这样的结论：人们在生活中只需顾及他可以(在外观上就能)顾及到的，此外都是自由。
事实上，德国侵权法以不法性为中心构造条文体系的做法归根到底乃是对19世纪过错主义立法指导思想的贯彻。到19世纪中叶，欧洲普遍接受了过错责任原则。在法国，民法典第1382条规定，只有在行为人没有像同样环境下一个谨慎的人那样行事时，才对因此导致的侵害负责。在英国，过失作为侵权责任的一般前提进入了法律，要求加害行为必须是一个合理谨慎的人可以避免的，否则责任将被排除；过失甚至侵入了传统的严格责任领域如侵入、滋扰等责任类型中。〔17〕 在德国，依据民法典颁行前的德国普通法，无人怀疑，在致人死亡、身体伤害及物品损害(也就是阿奎利亚法的适用领域里)案件中，责任必须以故意或过失为前提，其中过失是指没有像善良家父那样行事。过错责任原则深深植根于当时盛行的自由主义世界观之中，当时的思想界认为，人作为自我负责的个体，拥有足够的理性和智力，可以不依赖于国家、社会或宗教的权威而自主地塑造自己的命运。在经济生活领域，现实给了人们强大的证据，只要放手让人们去行动，单个人的努力最终就会带来整体福利的增加，因此问题只在于，如何确保给予个人以充分的发展自我的空间。〔18〕 这就是弥漫在19世纪欧洲的社会思潮，正是这一思潮使得德国民法典的起草者们乐于在法典中贯彻保守的侵权观。
考虑到当时的立法指导思想是严格限制侵权损害赔偿的范围，我们必须承认不法性要件这一设计在法技术上的确是无可挑剔的。通过823条1、2款及826条这三个条款，立法者在条文上成功地实现了侵权法的闭合性。按照其文义，对绝对权的直接侵害如不能构成，则考察是否构成违反保护性法律或是否构成故意悖俗行为，如果后两者也不成立，过错侵权即被排除。保守的立法者甚至认为，侵权法应当把重点放在可以金钱计量的经济赔偿上，对于精神世界的事情少管为妙，并以此为由拒绝设置对名誉伤害予以赔偿的规定。〔19〕
不法性要件写入德国民法典，意味着自由作为一种价值得到最大的保护，而安全则被过分地忽视了。可是，安全毕竟是人们做出大多数行动决策时的首要考量因素，过分地贬低安全的价值，也就最终伤害了自由。
(二)关于第823条第1款的其他观点
德国的主流观点认为，德国民法典的起草者是有意在第823条第1款中排除对不作为侵权及间接侵权的调整的，〔20〕 在立法者看来，作为义务只有基于法律规定、约定或行为人的先前行为(从而造成了一种信赖与照顾关系)时才存在，除此之外行为人并无作为的义务以保护他人，他只要消极地不去侵害他人就可以了。然而，在德国也有学者认为，第823条第1款没有就不作为侵权或间接侵权做出明确的调整，并非是立法者没有考虑到这些侵权方式，而是立法者有意把这些领域交给法院去规范。〔21〕
笔者认为后一种观点是不足为据的，主要的理由是：首先，19世纪的时代思潮如上面所言是极为彻底的过错主义，此外立法上还要考虑对正在发展中的工业进行保护，〔22〕 故此行动自由才是侵权法要着力保障的，而要达到保障行动自由、让人们能够明确预见到行动的后果，最好就是对侵权行为进行闭合性而非开放性界定。只有沿着这一思路，才能体会德国民法典侵权行为一节三个小的一般条款的内在联系，这三个条款分别调整了直接侵害特定法益、违反法定义务及违反社会最低伦理，成功地实现了侵权类型的闭合性。相反，如果认为法院可以在这三个条款之外再行发展其他类型的侵权，就等于认可德国侵权法不是闭合的而是开放的，显然与立法本意相悖；其次，从德国民法典侵权行为一节的草案演变来看，一般条款变得越来越严格，规范方式也越来越细密。如果把不作为侵权或间接侵权理解为立法者有意不去规范，显然与历史材料中显现的立法演变趋势不符。事实上立法者也不是忽略了不作为侵权，只是在他们看来，不作为侵权只是侵权行为的例外情况，应当交给823条2款及826条去调整，这样才真正确保了人们对行为后果的可预见性；最后，德国作为传统的大陆法国家，严格贯彻立法权与司法权的区分，立法者的理想就是通过贯彻概念法学把法官变成适用逻辑三段论的机器，假如许可法官在823条1款之外发展作为义务，那么不但823条1款有被虚置的危险，而且司法权的扩张也可能远远超出立法者的想像(后来德国侵权法的发展证明了这一点)，这绝不是立法者所乐见的。还可一提的是，德国民法典是以其精致细密而闻名于世的，立法过程历时多年，引发过整个德国民法学界一场又一场的争论，如何让人们的动静进退皆有所依，始终是立法者的用力所在，将823条1款未提及不作为侵权或间接侵权理解为立法者有意留给法院去适时造法，也未免低估了法典起草者的智商。
三 德国法院的实践对不法性要件的冲击
德国民法典的立法者出于对行动自由的偏爱，通过不法性要件对损害求偿的范围施加了最为严格的限制，只在例外情况下(第823条2款、第826条以及836条以下的占有人责任)才在侵权法领域承认因不作为造成损害或间接导致损害而主张赔偿的可能性。然而，很快人们就发现，这种模式的保护范围实在是太狭窄了，无法满足公众最基本的安全要求。同时，认为名誉、尊严难以货币计量就拒绝给予救济的观点也严重忽略了私法独立于刑法的补偿和预防功能。针对立法的过度保守，德国法院尤其是帝国法院(RG)和二战后的德国联邦最高法院(BGH)做出了积极的补救。某种程度上可以说，历时百余年的补救进行得如此之彻底，乃至德国侵权法几乎变成了判例法。
(一)对不法性之行为区别功能的突破：一般安全义务的确立与发展
1.“一般安全义务”的创设是德国判例法的成就，对此要追溯到帝国法院的三个基础性判例，从中总结出的法律原则至今仍是违反一般安全义务类型的赔偿基础。
一般安全义务最早称为交通安全义务。德国民法典施行不久，帝国法院就分别在1902年和1903年的两个判决中确立起新的法律原则。这两个案件的基本情况是：前者，一株长在公共道路上的腐朽树木倒下伤及原告，该树木属于国库(Fiskus)所有；〔23〕 后者，原告在公共场所的石阶上跌倒，原因是负责机关没有及时清扫已被行人踩实因而变得极为光滑的积雪路面。针对这两个案件，帝国法院抛弃了自罗马法以来广为传播的“单纯的不作为不构成损害”的观点，也没有类推适用第836条以下的占有人责任，而是发展出新的一般原则。在第一个案件中，帝国法院确认“在适当虑及他人利益的情况下本应采取保护措施(而未采取)时，应当对自己的物导致他人损害负责”。〔24〕 半年后，在第二个案件中，帝国法院进一步强调以其土地用于公共交往者，有义务“以符合交往安全之要求的方式作为，为此他还负有照顾义务”。〔25〕 这样一种要求为自己之物的危险状态负责的观点具有一般化的特征，它当然也适用于房屋和花园，营业场所如商店、餐馆，运动设施乃至集市等等，而不限于所谓交通安全。
此后，帝国法院又通过另一个判决发展了第二种安全义务违反类型。案件的基本情况是，一个屠夫和一个兽医共同帮助一个农民紧急屠宰一头患了炭疽病的牛。尽管屠夫的手上有明显可见的伤痕，如不予以处理会导致病原体的侵入，兽医仍疏于对屠夫先行采取防感染措施，最终屠夫受到感染。〔26〕 该案涉及的不是物的危险状态，而是带有危险性的行为，基于职业能力兽医能够更好地控制和避免危险，因而对屠夫有照顾义务。帝国法院经由此案又导出一项普遍原则，即“从事一定……职业并向公众提供自己的服务者，在工作时负有使事务正常运转的义务；从一项职业活动或营业活动中产生出这种具有一般化特征的义务，概括地说可以称之为一般安全义务”。于是，从兽医身上总结出的原则又被适用于人医的医疗行为、将产品或服务投入市场的行为以及旅行社的旅游组织行为等等。
于是，这种危险防范和避免的作为义务〔27〕 就顺理成章地由“交通安全义务”扩展为“一般安全义务”。正是借助于一般安全义务，大量的间接致损及不作为致损也可以招致赔偿责任，以不法性为中心构建的“直接作为侵害”赔偿模式发生了根本性的动摇。
只要看看一般安全义务调整的生活领域就能发现其在过错侵权法中的分量。有关安全义务的判决可以说涵盖了公共生活中的每一个领域，著名的《帕兰特德国民法典评注》按照首字母从A到Z排列，列举了垃圾存放及处理、废水排放、药剂师、建筑师及医生的职业行为、医院的安全组织义务、牙医、助产士、心理医师、护士、兽医的职业行为、药品制造商的安全义务、赛车中的安全义务、公共浴场、建筑施工及其他危险性作业、登山、矿山、电池运输、堤坝维护、示威抗议、铁路、滑冰、能源输送、爆破、花样跳伞、燃放烟花爆竹、墓地、行人、车库、餐馆、旅店、建筑物和土地、打高尔夫球、家庭或家务中的风险、进口蜜蜂、有害的工业废物、狩猎、保龄球馆、幼儿园、开放性儿童游乐场所、破产管理人、机动车车主及驾驶员、机器和危险设施、大众性活动、垃圾倾倒、油库、产品责任〔28〕、骑自行车者、旅游组织者、船只、运动及运动设施、道路、有轨电车、水面等场合及活动，真可谓是当代社会生活的全面折射。〔29〕 事实上，又有哪一个公共生活领域不存在安全要求呢？
2.一般安全义务的发展实质上改变了德国侵权法的体系，并使不法性的功能趋于虚化
德国学说和实务一致认为，“一般安全义务之违反”构成了过错侵权中最为重要的类型，可谓今日德国过错侵权法的重心所在。〔30〕 由于这一类型始终是以判例法的形式存在的，因而德国过错侵权法在某种程度上已经判例化了。
一般安全义务给德国侵权法体系带来了真正的难题：首先，违反一般安全义务从属于哪一条款，是第823条第1款还是第2款；其次，违反一般安全义务构成不法性还是构成过错(过失)。
一些德国学者(如冯·巴尔)认为，一般安全义务属于第823条第2款中的法定保护性义务，而包括卡纳里斯在内的多数学者及德国联邦最高法院认为违反一般安全义务从属于第823条第1款。〔31〕 考虑到一般安全义务涵盖了过错侵权的主要领域，如果将其纳入第823条第2款，则第1款实际上就被抽空了；而且立法者本来就是要让第823条第1款调整常见的侵权行为，让823条第2款、826条调整例外情况下的侵权行为，如果将一般安全义务纳入第823条第2款就离立法者的本意相隔太远，至少在形式上不可能为尊重立法权的法院所接受。
但是，按照通说将违反一般安全义务纳入第823条第1款调整也带来了问题：违反安全义务调整了大量的间接致损及不作为致损，它应归入“侵害事实→不法性→过错”三阶段构造中的哪一阶段？从三阶段构造出发，一般认为违反安全义务属于事实认定阶段，一旦认定违反安全义务则不法性成立。〔32〕 但如此一来，处在第三阶段上的过错(过失)的内容又该是什么呢？因为依照德国民法典第276条第2款，过失乃是指“交往中必要之注意”，同样是对行为义务的要求。对此，一派学者的解释是，违反保护义务构成违反外在的注意，而过失则是未尽内在之注意。德国联邦最高法院在一个判决中也用到了这一区分，只不过法院同时又认为，“违反外在之注意”也就指明了“未尽内在之注意”。〔33〕 卡纳里斯也认为，违反安全义务和过错是两回事，并举例说，如果土地上有一株树木已经腐朽将倾，那么此刻就已经存在着伐树或者对树加固的义务，这就是一般安全义务，而过错则是指占有人应当考虑到树木构成了危险却没有虑及，后者还要根据案件当时的具体情况来判定。〔34〕 另一派学者，如瓦格纳则认为，所谓一般安全义务只是德国民法典第276条第2款过失定义中“交往中必要之注意”的另一个叫法，违反一般安全义务乃是过失的别名。〔35〕
笔者同意瓦格纳的观点，无论从安全义务的标准、确定义务内容的方法还是从安全义务的性质来看，都可以发现安全义务就是“交往中必要之注意”。
首先，侵权法中的注意义务是客观化的，不但在英美普通法中是这样，在德国法中也是如此，不存在区分外在注意与内在注意的空间。根据美国法学会《第二次侵权法重述》，只要是成年人就必须人人向一个“合理谨慎的人”看齐，甚至未成年人也要向一个“合理谨慎的孩子”看齐。〔36〕 著名的侵权法学者弗莱明教授特别指出，过失“不是一种心理状态，而是低于正常或要求之标准的行为”。〔37〕 德国法则更是以法条的形式(第276条第2款)规定，过失是指未尽到“社会交往中必要之注意”。因此，只存在一个注意，即普通法中“一个合理谨慎的人”在个案场合下所能尽到的注意，也就是德国法中“社会交往中必要的注意”，与其说它指向内心，不如说是特定社会交往中安全要求的拟人化，“一个合理谨慎的人”根本就不是人，而是一个“也许比我们中间任何一个人都更出色，或者说是我们渴望变成的人”。〔38〕 一般安全义务就是这种注意，除此之外没有别的注意。〔39〕
其次，就一般安全义务的确定方法而言，无论是英美普通法还是德国判例学说都采纳了几乎相同的公式。弗莱明指出，确定注意义务内容时要“在风险的大小、事故发生的可能性及预计后果的严重性与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡”。〔40〕 卡纳里斯认为，确定一般安全义务时最重要的是看“一方所面对的危险的程度及预计损害的大小和种类以及另一方为避免损害发生所必要的投入”。〔41〕 两者表述如出一辙。不仅如此，德国联邦最高法院也应用同样的公式来考察行为人是否尽到了安全义务，即所谓“外在的注意”，却从来没有为内在注意确定任何标准。〔42〕 如瓦格纳及另一位学者法巴里乌斯所指出，联邦最高法院虽然偶尔援引外在注意与内在注意的区分，其实只是想求得一种伦理上的正当性，违反内在注意最终还是由违反外在注意所指明，区分并没有实际意义。〔43〕
最后，卡纳里斯提出的“安全义务先于对主体的考查而存在”的观点也是不能成立的。卡纳里斯自己承认，安全义务必须个案确定，并且是采用与确定过失同样的方法来确定义务内容，这实际上等于认可了安全义务就是过失中的“必要之注意”。再者，他提出的“只要树木腐朽就存在着伐树或者对树加固的义务而不问主体怎样”也是有问题的，任何个案中的义务都必须结合特定主体加以确定，如果主体没有义务在事故发生的特定时点砍伐或者固定树木，那么被树木砸到对于受害人而言就只是单纯的风险而已，没有一项先验的义务可言。
基于以上理由，违反一般安全义务在性质上构成了过失。〔44〕 这就意味着，以不法性为基石构建起来的“侵害事实→不法性→过错”三阶段构造无法适用于违反安全义务类型，这一类型之下的责任认定路线是“损害事实→违反安全义务(构成过失)→违反安全义务与损害事实间存在因果关系”。〔45〕 第823条第1款本来意在调整直接侵害，现在间接侵害也成为其主要的调整领域之一，甚至是更为重要的调整领域，不法性的行为区分功能就此基本失去了意义。
(二)对不法性之利益区分功能的突破：对绝对权的扩张解释及框架权的创设
前面提到，不法性要求只有823条1款所列五种绝对权、法益或类似法益受到直接侵害才有赔偿可能，这就是不法性的利益区分功能。然而在如何看待身体和健康等法益的问题上，德国法院的做法却与立法者不同，不是纯粹只从分裂、静止的角度来看待法益，而是超越这一思维方式，在裁决过程中转而采取一种功能主义的观察法。一个显著的例子就是判例对身体和健康这两种法益采取了更为自由的解释，从肉体和精神的紧密结合角度去理解人，以实现全面的法益保护。于是，健康不再只是物理的身体的健康，而且及于心理的健康，如学者多伊奇在对以往的判例总结后认为的，未来对健康的保护还会加强，当然这指的是包括了身体和心理两者的完整的健康概念，而非德国民法典立法者所理解的纯粹身体伤害。〔46〕 或者如学者麦尔坦斯指出的，对德国的法院从第823条第1款中引出的这些规则，德国民法典的立法者是不会予以承认的。〔47〕
除了对823条1款所列举的五项绝对权利或法益进行扩张性解释外，另一个对823条1款行造法之实的例子就是一般人格权和“已设立及营业中的企业的权利”(简称营业权)的创设，其中尤以一般人格权的发展最为引人注目。〔48〕 由于这两项权利表现出客体边界不清的特点，对它们的描绘只能给出一个大致的框架，因此被称为“框架权”〔49〕。对这两项权利，国内的译介已经相当详尽，不再赘述。以下只论及框架权的产生对不法性存在价值的冲击。
一般人格权和营业权没有规定在德国民法典中，而是由德国联邦最高法院从第823条第1款中解释(不如说是造法)出来的，这本来就与立法者的本意不符。尤其突出的是，这两项权利与生命、身体、健康、自由、所有权这些经典法益之间存在着质的区别，〔50〕 后者具备清晰的物理外观，至少可以辨别出对其的“直接侵害”，而一般人格权和营业权则不然，其边界本来就是不清楚的，完全无法一眼看出对其的“直接侵害”。这样，即便有一个相应的行为存在，也不能说不法性已被“指明”。〔51〕
在认定一般人格权或营业权受侵害时，需要对受损利益(例如保持隐私的利益)与他人权利(例如言论自由和公众的知情权)进行衡量，来确定什么样的行为属于不法侵害。如认定一般人格权是否受到侵害实际上是要确定原告应当容忍的限度，例如对事实陈述限定较严，对批评议论则尺度较宽，而不是去寻找一个物理上可辨识的损害结果。再以营业权类型中的比较性广告行为为例，德国联邦最高法院认为，对于企业的评价(特别是商品比较、价格及服务对比)涉及到的问题乃是，公众对信息的利益是否优先于企业的经济利益。重要的不是批评与否，而是批评应当是中立的、客观的，在这个原则范围内，进行比较的人在检验方法及对象的选择上及在检验结果的表述上仍然有着很大的活动余地。〔52〕 故就过错侵害框架性权利而言，是否构成侵害在许多情况下是结合行为的方式与内容来认定的，而不是遵循先侵害后不法性再过错的路线。
(三)不法性与抗辩事由(违法阻却事由)
德国通说认为，不法性的作用即在于引发被告就违法阻却事由进行举证。用《尧尔尼希德国民法典评注》的表述来说，就是不法性可以先把那些“适法的和不具有过错的”行为挑出来，从而直接排除责任认定。〔53〕
在德国民法上我们可以区分出以下抗辩事由：正当防卫行为(227条)；紧急避险行为(228条)，自助行为(229条)；〔54〕 此外，还存在着这样一项阻却事由，梅迪库斯认为它在侵权法上是最产生疑问的，即受害人的同意。〔55〕 笔者首先分析前三种事由，受害人的同意则单独予以讨论。
将正当防卫、紧急避险和自助这三项违法阻却事由与处在责任认定中间阶段的不法性相联系，再一次说明不法性调整的是直接侵害，这也正是不法性的局限所在。由于第823条第1款现在还包括间接侵害即违反一般安全义务造成损害的情况，而是否违反安全义务乃是考查过错的有无，因此这里要讨论的是，如果抽去不法性，是否上述三项违法阻却事由将无所安置。笔者认为，正当防卫、紧急避险和自助的构成意味着行为人进行侵害是有权而为之，也就是行为人没有过错的意思，它们可以也应当和过错的考查联系起来。如此一来，无论是直接侵害还是间接侵害，都可以按照“法益侵害、义务违反(是否有违法阻却事由)、因果关系”的新模式统一在过错侵权责任之下。
相比于德国侵权法将受害人基于自己意志加入某项活动或与加害人发生某种联系的情况一律放到“受害人的同意”项下讨论，英美普通法区分同意和自担风险，前者针对故意侵权行为，后者针对过失侵权行为，但两者在法律效果上都导致责任的完全排除。〔56〕 在判断是否构成同意时，普通法着重考查受害人是否有能力做出同意、受害人的同意是否准确地指向加害人的行为、同意是否基于充分的信息和意志自由，例如，病人同意做特定的手术但外科医生却实施了另一种手术，〔57〕 或者一个女仆虽然哭泣抗议但在女主人的经济施压下仍然接受了是否怀孕的医学检查，〔58〕 或者一个女病人迫于毒瘾而不得不与医生保持性关系以取得药品，〔59〕 或者一个女孩轻信了合唱团领队关于发生性关系可以改善嗓音的谎言，〔60〕 都不构成同意。在过失侵权中，出于保护受害人的政策考虑，自担风险的适用受到极大的限制，一般限于高风险的运动以及体育比赛两种情况，其他多适用与有过失规则。
根据德国法的主流观点，受害人的同意不是法律行为，因此法律行为学说的规则(德国民法第104条以下)至少不能直接适用于此。要考察的是，尽管有受害人的同意，侵害事实是否仍与善良风俗相违背，这里总是需要进行与第138条(违背善良风俗的法律行为、乘人之危)相类似的权衡。虽然行为能力并非必要，不过德国联邦最高法院正确地认定，同意人自可根据其精神及道德上的成熟程度对侵入进行估量。但涉及对于重要法益如身体和健康进行性质严重的侵入时，则通常只认可完全行为人的同意。〔61〕 这种考量方式与普通法并无本质的不同。此外，德国法也认为，一项同意只在参加某些特别种类的风险运动时才能认定其存在，例如危险性的赛车、高风险的攀岩、拳击等，以及通常比赛中(在遵守了规则前提下)无法避免的侵害。通常自己冒险由第254条(共同过错)调整，大部分情况下会导致损害分担。〔62〕 这与普通法关于自担风险的规则同样相差不大。作为受害人同意的重要类型，病人的同意在德国法上也得到了特别的重视，学说判例均认为，仅仅举证病人对治疗的同意是不够的，病人的同意必须建立在医生对诊断结果适当说明的基础上。医学人士与法学者间争议的焦点在于必要之说明的程度。〔63〕
以上的考查说明，认定受害人的同意实际上是在认定加害人一方存在过错与否，与不法性实在关系不大。医生应当说明那些对于病人做决定有意义的信息，〔64〕 这本身就是注意义务；而以改善嗓音为由予以诱奸则属于故意侵权。
(四)结合第823条第2款、第826条对德国侵权法的重新审视
在对823条1款进行检讨之后，我们可以结合另外两个一般条款即第823条第2款、第826条对德国侵权法的真实面貌做一个基本判断。
第823条第2款规范违反保护性法律的行为，因此是以行为义务为中心，依主流观点，过错即与违反保护性法律相联系。〔65〕 在认定是否构成对保护性法律的触犯时，常常就完成了全部责任要件的考察。以刑法为例，认定违反了刑法则必然意味着故意或过失的存在，甚至这里的故意比之私法上的故意还要严格，此后已经没有必要再认定什么不法性。
至于第826条调整的悖俗行为，也同样是以行为作为规范对象。在当代德国侵权法实践中，悖俗行为的类型包括：a.订立合同时存在恶意；b.诱使违约，不过，仅仅因为所有人与他人订立了债务合同而与所有人进行交易并不成立责任，还要求具备其他要件如卑劣的方式、目的等；c.故意告知虚假信息；d.以损害他人为目的行使权利，如以损害被代理人为目的行使代理权、恶意诉讼等；e.利用经济地位压迫他人，现已多由竞争法调整。〔66〕 所有这些类型都是故意行为，同样没有给不法性存在的空间。〔67〕
前面已经提到，第823条第1款由于一般安全义务及框架权(一般人格权、营业权)的发展，已经演变为以“义务违反”为核心，不法性徒具形式上的意义，再结合第823条2款及826条，可以发现，今日的德国侵权法就其实在而言系以过错(义务违反)为中心，而非以不法性(法益损害)为中心，不法性于今或者不再能够发挥限制损害求偿的功能(第823条第1款)，或者没有实质意义(第823条第2款、第826条)。
四 对有关不法性理论的考察：结果不法说与行为不法说
不法性写进德国民法典已逾百年，可是，不法性的涵义应当是什么，对此德国学者之间一直都有争议。
(一)结果不法说与行为不法说的分歧
传统上德国的学说判例认为，于侵入一项823条1款所列举之法益、所有权或其他绝对权利的场合，只要不存在例外的违法阻却事由，不法性即告成立。因而，事实要件的具备指明了不法性的成立，此种观点称为结果不法说。德国联邦最高法院即采结果不法说的立场。〔68〕 前文已经指出，结果不法说意义上的“不法性”已经没有多少实质意义。
晚近的学说则认为，不应依据侵害结果的出现与否判断不法性的有无，而应当考察行为人的行为是否触犯了法秩序从而构成不法，此种观点称为行为不法说。行为不法说的出现源于学者们重新阐释不法性功能的努力。正是看到不法性实际已被过错掏空，学者们才转而思考不法性与过错的重新定位。持行为不法说者认为，不法性是作为评价工具而存在的，它的评价对象是侵害行为，在这个意义上不法性能够成为一切过错侵权行为类型中的责任要件。〔69〕 依行为不法说，当行为触犯了法的命令、禁令或具体情形中应有之注意时，不法性即告成立。
可是，按照德国民法典第276条第2款所下的定义，“未尽交往中必要之注意”是指过失，并非指不法性。如果把原来过失的内容注入不法性，过失又将安归？对此，行为不法说给出的答案是对过错的内涵进行改造，坚持在过错侵权责任认定中区分客观方面和主观方面。依行为不法说，不法性是对行为外观的评价，指向义务；而过错是对行动意志的评价，指向人的主观方面，即故意或疏忽的心理状态。过错的认定要求以个体的能力为前提，亦即有能力预见或避免行为后果而不免于损害的酿成者，方构成主观过错，无能力预见也无能力避免行为后果而招致损害者，虽可构成客观不法，但因不具备主观过错故不构成侵权责任。持这一看法的人士包括学者尼佩尔代、冯·凯姆勒等人。〔70〕
(二)行为不法说的问题
行为不法说同时也是主观过错说，它是对德国民法典第276条第2款关于过失定义的反动，“未尽交往中必要之注意”本来是指过失，而在行为不法说这里却是指不法性，过错则要另到行为人的意志中去寻找。姑且不论行为不法说对德国民法典的背离，我们先考察一下行为不法说的构想在实践中能否行得通。
任何侵权法的理论构设都必须接受这样一个事实作为前提：作为行为主体的人是一种能动的伦理的生物，他会根据法律的规定相应调整自己的行为。如果他是一个对他人有责任心的人，他可以通过学习达到某一注意水平，或者在能力不充分时做到比别人更为小心谨慎，甚至在能力不具备时暂时不去做一些需要技巧和经验的事情；如果他没有这样的责任心，他也可能拒绝学习而停留在较低的注意水平。我们知道，卖油翁所以能够熟练地将油一滴不漏地倒入壶嘴，“无他，但手熟耳。”
因此，坚持主观过错说的行为不法说需要回答这样两个问题：(1)一个人并不具备或者并不充分具备从事某一行当所要求的能力，却干起这一行当，随后在某一事件中虽尽全力但仍造成他人损害，对此如何认定责任？如果以损害发生的时点来判断过错的有无，行为人并不存在过错，他已尽到自己全部的注意，只是风险超出了他当时的能力范围。可是，最朴素的法观念也会拒绝这一结论，而认为这个人是有过错的，他应当先行“学得文武艺”，而后再“货卖帝王家”，而不是径直让他人处在自己的行动风险之中。面对这种情况，行为不法说的对策是改造主观过错的内涵，发展出了“入行过错”理论，即把过错的认定提前到行为人开始从事相关事务的那个时点。〔71〕 这样一来，主观过错说终究也是拿客观的标准来衡量行为，从而与客观过错说在案件处理结果上乃至说理上出现了趋同；(2)对于新手施加什么样的注意标准。能力在相当程度上是实战经验的累积，模拟至少在心理素质训练上不能代替实战。经验丰富往往是水平超群的同义语，缺乏经验总是意味着能力的欠缺。如果赵括有多年的对秦作战经验，他就可能不会在长平之战中输得一败涂地。所有的新手都是通过实践成为老手的，可以想象，会有很多人为新手的成长付出代价。此处涉及的利益衡量是：一方面，必须容许新手加入到实践中去，否则社会就没有新老更替和更大的进步；另一方面，期待某一社会活动领域的成员具有通常的注意水准乃是开展交往的前提条件，如果允许新手可以自己的经验、能力不足免责，将意味着无人愿意接纳新手的加入。衡量之后的结论是，一个人有权利成长，但不得以他人为代价，〔72〕 即使作为新手，他仍要达到具有通常经验和能力者的注意水平，否则，他应当通过事后的赔偿来为自己的行为负责。从功利主义的角度讲，对新手如此要求恰恰可以使之更为谨慎，以此来弥补经验的不足，并使雇用新手的人加强培训和监督，而这将减少损害发生的几率。〔73〕 主观过错说在这个问题上最多只能要求新手在判断不准时不要去做，可是社会却不是这样要求新手的，因为总是存在自以为判断准确或虽然判断不易却仍要行动的情况。
基于如上的利益衡量，可以认为，德国民法典第276条2款对过错(过失)的认定采客观标准是可取的，而将过错绝对地与主观状态或个体能力联系起来将导致法律适用出现难以克服的困难。
事实上，德国的实务和学说均认为，于过错侵权场合，结果不法说与行为不法说在案件的最终处理结论上并没有什么不同。德国民法学者布罗克斯就曾举过一个例子，〔74〕 以证明结果不法说和行为不法说在处理结果上的相同：在一个右转弯处，A驾驶卡车按照交通规则靠右行驶，结果与对面骑自行车突然横穿道路的B相撞。如果B遭受了伤害，则依据行为不法说，因A尽到了(法秩序所要求的)交往中必要之注意，不构成行为不法，从而B不能获得赔偿。而依据结果不法说，A的侵害已然构成了不法(B的身体遭到伤害)，可是，由于A没有过错，因此B同样不能获赔。这大概也就是德国最高法院一直坚持结果不法说的原因所在。
五 结语
今日的德国侵权法就其实在而言系以过错(义务违反)为中心，而非以不法性(法益损害)为中心。不法性在德国侵权法中的衰落不仅应归因于法院所秉持的正义思想的变迁，〔75〕 例如一般安全义务的确立以及框架权的创设，而且也肇端于德国侵权法在体系设计上的过于保守。不法性服务于立法者矢志造就一部闭合式侵权法的目的，而现代社会的发展则要求侵权法具备一定程度的开放性，这是不法性走向没落的根本原因所在。
至20世纪末，德国法学界对不法性问题的兴趣似乎已远不如前，学者多伊奇在结果不法说与行为不法说的争论过去三十年之后对现状的总结是，不法性和过失两者间的区别与联系在90年代被人们所忽视，甚至无人谈及，〔76〕“由于不法性与过错的区分在过错责任之下是不必要的，于是就被抛弃了，人们于此只谈论不法之责任”。〔77〕 学者卡纳里斯也说：“我以为所谓事实要件指明了不法性这一解说性的提示基本上是多余的，令人讨厌的。人们应当认识到这一指明，但不必老是要提到它。”〔78〕
注释：
〔1〕本文如无特别说明，所引条文均出自德国民法典。
〔2〕Erwin Deutsch,Fahrlaessigkeit und erforderliche Sorgfalt,Carl Heymanns Verlag KG,zweite Aufl.,1995,S433.我国民国时期的民法典即采纳了不法性概念，并继续施行于我国台湾地区，其规定为“因故意或过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任”(第184条第1项前段)，参见王泽鉴：《侵权行为法(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。
〔3〕Hein Koetz,Deliktsrecht,Luchterhand Verlag,9.Aufl.1991,Rn99.
〔4〕这三个一般条款都是过错责任条款，只不过关注的角度或保护的方式不同罢了，参见Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅱ,Halbband 2,Besonderer Teil,Verlag C.H.Beck,13 Aufl.,1994,S351。
〔5〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S370.
〔6〕Maximilian Fuchs,Springer Verlag,Deliktsrecht,2.Aufl.1997,S10.
〔7〕Koetz/Wagner,Deliktsrecht,Luchterhand Verlag,10.Aufl.,2006,S46; Dieter Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,Verlag C.H.Beck,13.Aufl.,2006,Rn748.
〔8〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S363.
〔9〕Deutsch,a.a.O.,S20.
〔10〕Medicus,a.a.O.,S280.
〔11〕Medicus,a.a.O.,S281.
〔12〕如姓名权、物权、无体财产权及某些情形下的占有等，而请求权、形成权则不属于823条1款之下的“其他权利”。纯粹财产损失，除非是823条1款法益或权利受侵害的后果，或826条及839条之规定要素成立，否则赔偿即被排除，参见Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,Verlag C.H.Beck,31.Aufl.,2006,S544。
〔13〕Koetz/Wagner,a.a.O,S45.
〔14〕Deutsch,a.a.O.,S408.
〔15〕德国学者瓦格纳认为，不法性的首要功能就是界定保护范围，参见Koetz/Wagner,a.a.O,S45。
〔16〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S355.
〔17〕John G Fleming,The Law of Torts,Law Book Company,1998,9th edition,p.23.
〔18〕关于德国民法典起草时的时代思潮，参见Koetz/Wagner,a.a.O.,S11f。
〔19〕这一事实导致民法典于起草之时就遭到一些学者的反对，例如吉尔克，立法理由书对此的回应是，人民的观念不认可名誉是可以用钱买的，对名誉损害给予金钱补偿是降低了人格，参见Prot.Ⅱ,S640ff.,Kommissionsbericht,Mugdan Ⅱ,S1297,Koetz/Wagner,a.a.O.,Rn367,368。
〔20〕Christian von Bar,Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht,Carl Heymanns Verlag KG,1980,S25.
〔21〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S404f.
〔22〕Fleming,ibid at 114.
〔23〕RGZ 52,373.
〔24〕RGZ 52,379.
〔25〕RGZ 52,53,57.
〔26〕RGZ 102,372.
〔27〕必须指出，一般安全义务并不限于作为义务，也包括不作为义务，只是由于这种义务对德国侵权法最大的冲击表现为对作为义务的扩充，从而大大扩展了不作为及间接侵权。
〔28〕产品责任在德国法中仍有相当一部分归过错责任调整，例如警示义务，参见Koetz/Wagner,a.a.O.,S237f。
〔29〕Palandt,Buergerliches Gesetzbuch,Verlag C.H.Beck,55.Aufl.1996,S953f.
〔30〕德国学者瓦格纳在形容违反一般安全义务类型在德国侵权法中的地位时使用了“zentral”(核心的)一词。参见Koetz/Wagner,a.a.O.,S53。
〔31〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S405.
〔32〕Koetz/Wagner,a.a.O.,S55.
〔33〕BGH,NJW 1986,2758.
〔34〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S426.
〔35〕Koetz/Wagner,a.a.O.,S54-55.
〔36〕参见美国法学会《第二次侵权法重述》第283、283A条之规定。第283B条及283C条相继规定心神欠缺者(Mental Deficiency)及身体欠缺者(Physical Disability)也要依照“合理谨慎之人”的标准行事。
〔37〕Fleming,ibid at 114.
〔38〕Fleming,ibid at 118.
〔39〕德国20世纪最著名的民法学家之一拉伦茨认为，应当避免使用“外在注意”这样的称谓，因为根本不存在一个什么纯粹的“外在的”注意。参见Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅰ,Allgemeiner Teil,Verlag C.H.Beck,14 Aufl.,1987,S290-291。
〔40〕Fleming,ibid at 127.
〔41〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S414.
〔42〕BGH,NJW 85,1076; BGH,NJW 78,1629.
〔43〕Koetz/Wagner,a.a.O.,S51-52.
〔44〕笔者之所以没有把Verkehrspflichten译为“交易安全义务”(这是真正离题万里的译法)、“社会安全义务”或“安全保障义务”，主要的理由就在于，这种义务实际上已经成为侵权法上注意义务的别名，用“一般”这个定语来形容它要更为贴切一些。
〔45〕瓦格纳同样把违反安全义务归入事实，但他同时也承认，由于违反安全义务构成过失，因此一旦认定了违反安全义务，过错也就没什么可考查的了，因此他倾向于把责任认定的要件修改为法益侵害、义务违反以及因果关系，参见Koetz/Wagner,a.a.O.,S49。
〔46〕Erwin Deutsch,25 Jahre Karlsruher Forum,S97.
〔47〕AcP 178( 1978) ,S229.
〔48〕Esser/Weyers,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,7.Aufl.1991,§55 Ⅰ 1d.
〔49〕“框架权”这个称谓是德国学者菲肯切尔最早提出来的，参见Wolfgang Fikentscher,Schuldrecht,Walter de Gruyter Verlag,6.Aufl.,1976,S634f。
〔50〕梅迪库斯甚至认为，把营业权当成是绝对权，已经是矫枉过正了，参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63页。
〔51〕这实际上反映出，在德国民法典起草者的脑海里只有肉眼可见的权利客体，它们明明白白地存在着，受到的侵害同样明明白白。
〔52〕Brox/Walker,a.a.O.,S534.
〔53〕Jauernig,Buergerliches Gesetzbuch,Verlag C.H.Beck,9.Aufl.,1999,S891.
〔54〕Palandt,a.a.O.,S950f.
〔55〕Medicus,a.a.O.,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,S287.
〔56〕Fleming,ibid at 86,327.
〔57〕Schweizer v General Hospital( 1974) 53 DLR( 3d) 494.
〔58〕Latter v Braddell( 1880) 50 LJQB 448.
〔59〕Norberg v Wynrib( 1992) 2 SCR 226.
〔60〕R v Williams( 1923) 1 KB 340; R v Harms( 1944) 2 DLR 61.
〔61〕Medicus,a.a.O.,S287.
〔62〕Medicus,a.a.O.,S288.
〔63〕Medicus,a.a.O.,S125.
〔64〕Palandt,a.a.O.,S951.
〔65〕Koetz/Wagner,a.a.O.,S98.
〔66〕Koetz/Wagner,a.a.O.,S103.
〔67〕在Brox/Walker的债法各论侵权部分，列举第826条责任要件时并没有提到不法性。
〔68〕Jauernig,a.a.O.,S891.
〔69〕Deutsch,a.a.O,Fahrlaessigkeit und erforderliche Sorgfalt,S434.
〔70〕Deutsch,a.a.O,S21f.
〔71〕Deutsch,a.a.O,S1.
〔72〕这一思想也可以从德国民法典第904条中得到验证。
〔73〕在德国，判例要求，任何一家医院都要针对新人的使用、指导和监督有明确的规章制度及具体指令，参见Palandt,a.a.O.,S955。
〔74〕笔者在查阅德国法相关资料时，发现这个例子在1982年的第9版《债法各论》中就存在(边码455)，到最新的第31版(续著者已由布罗克斯变成了瓦尔克)均未做改动，参见Brox/Walker,a.a.O.,S531。
〔75〕“强调的重点开始偏离所谓过错，而向损害的平衡靠近。”参见Fuchs,a.a.O.,S4-5。
〔76〕Deutsch,a.a.O,S413f.
〔77〕Deutsch,a.a.O,S430f.
〔78〕Larenz/Canaris,a.a.O.,S372.