论法官的角色伦理，本文主要内容关键词为：法官论文,伦理论文,角色论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 关于法官的人性假设
法官的道德培育是与关于法官的人性假设联系在一起的。在神明裁判的时候，法官是以神的形象出现的，因此他不但具有不可置疑的神圣的权威和俯瞰众生、惠及群氓的公正立场，还具有一种天然的合法性。法官的神圣化是建立在对法官的认知理性和道德人格的彻底认同和无限乐观的基础上的，因为法官不是人而是神，就不会受人的自然局限，也无需外在或内在的约束。这种把法官神圣化的思想在历史上延续甚久。约四千年前，在《汉穆拉比法典》公布后，人们就相信，法官的判决和法律都直接来自天神。这种神话似乎一直延续到近代，直到被关于法官的另一个神话所代替。这个新的神话就是对法官的理性人的假设。理性人的假设意味着法官能摒除自然的冲动和私人的偏见，能摆脱各种感性欲望的约束，能认识和把握社会生活和法律世界的各种内在规律，从而能客观公正地适用法律。对法律的理性人假设具有如下特点：
第一，法官的理性人假设并不否认法官本性中的非理性因素，而是否认法官在适用法律的活动中不能排除非理性因素，譬如贝卡利亚就认为司法是一个三段论的推理过程，这个推理过程只是人的理性的表现，虽然不否认法官会有感情冲动，但只要取消法官对法律的解释权就可排除这种影响。
第二，法官的理性人假设中的理性包括了认识理性和实践理性，就是说，法官在审判过程中，不但具有认知与事实有关的各种联系及规律的能力，而且能将判决置于理性的绝对命令之下。黑格尔否定对法官的迷信，但他不是否定法官的理性假设，而是说陪审团也具有同样的理性并能成为审判的主体。虽然菲利反对这种看法，认为在认知理性上，法官必须具备更多的知识，如人类学和犯罪社会学知识，才能保证法律的正确适用和效果的有效性，这显然是一般的理智所不能胜任的。但不管是认为法官与一般的理性相同，还是要有超越一般的理性，其落脚点还是强调作为司法主体的理性特征，或者说，都是以理性人的假设为前提的。
第三，法官的理性人假设具有理想化的特征。理性人假设是建立在西方理性主义的传统之上，尤其是自笛卡尔以来的近代理性主义。他们高扬人的理性，贬抑人的肉体感受性，把人的理性视为超越万物的至尊至美的东西。
但人是双重性的存在，既是感性的存在，又是理性的存在，个体的肉体生命的存在是一切存在的基础，从这一意义上说，现实的人都是凡夫俗子，连法官也不例外，将法官视为理性的化身不过是人的一种价值期望，是“应然”的要求，而非“实然”的规定，我们可以在理性与感性的辩证统一中去追求这种应然，如果将它们割裂开来，就不过是一种玄想了。以理性人假设为前提的司法判决被现实主义法学家弗兰克视为一种“司法的神话”，这种神话的公式是：R（rule，法律规则）×F（fact，事实）＝D（decision，判决），贝卡利亚认为这个三段论式的推理过程，只是人的理性的表现。但弗兰克认为现实的判决实际遵循的是另一个公式：S（stimulus，围绕法官和案件的刺激）×P（Personality，个性）＝D（判决），或者R（规则）×SF（Subjective fact，主观事实）＝D（判决）。从心理学立场观察审判过程，法官不遵循三段论法，而是先形成一个模糊的结论或猜测，决定预感的是各种外部因素（法典条文、判例、生理冲动、成见、反感等）对法官个性（性格、爱好、偏见、习惯等总和）的刺激。可见，在判决过程中，法官的非理性因素起着重大的作用，甚至被认为一顿合适的早餐就可能对制作判决起决定性作用，这被戏称为现实法学的腹痛理论。弗兰克还通过统计数字来证明法官的个性对判决的影响。根据1914年—1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理的调查，结果表明治安法官在其处理同类案件时的差别达到惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了一人，而其他人（约99%）均有罪；而在由另一法官审理的673个被控酗酒的人中，531人（即79%）是无罪的。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放18%的人，另一个法官则释放了54%的人。这也就是说，在前一个法官手中，受审人只有1/5的获释机会，而在后一个法官手中，会有1/2以上的获释机会。调查报告的结论是，这些数字表明，审判是因人而定的，它反映了治安法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点。[1](P341)
显见，法律现实主义消除了法官的理性神话，强调法官行为的现实性与经验性，否定了对法官人性的理性假设，他们认为法官在判决中是不可能消除非理性的因素的，法官如何判决不是取决于他的理性而是取决于他的个性、经历、态度、信念和对价值的偏爱；法官更多地依靠直觉而非认知理性，道德也不是什么绝对的命令，不过是人们的情感态度；法官不但不被设想为一个理想化的化身，而是一个极其世俗的人，难以排除自身的各种偏见，也无法抵抗社会的各种压力，需要彻底撩开法官的神圣面纱。总之，法律现实主义以“经验人”取代了“理性人”的设计，揭示了法官现实存在的另一面，这是有意义的，但他走过了头，以法官的个人感受取代法律的客观准则，如果走到极端，无疑会取消司法存在的本身。
我们认为，法官是理性人和经验人的统一，法官判决的过程就是理性与经验有机结合的过程。在其中，理性应占有主导的地位，因为法律本身就是理性的结晶，判决不但有客观的前提，也有客观存在的标准，判决的过程也取决于法律运行中的规律性，这决定了法官理性运用法律的重要性，但另一方面，法官在适用法律中又不可能不受到自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历等各种非理性因素的影响，从而使判决呈现复杂的情形。如果说，法官是纯粹理性的，那么判决就将在形式上总是公正的，只要立法本身总是公正的，这样对法官的道德约束将是不必要的；如果法官不过是一个自然人，那么判决就会是任意的，因为人的态度、情绪等非理性因素是无规矩可循的，那么，对法官的道德约束就将是不可能的。而如果我们把法官视为理性人和经验人的统一，那么，因为法官是有理性的，就有了对其道德约束的基础和可能，又因为法官具有自然的任意性，又有了对其进行道德约束的必要。法官的角色伦理及其建设就是建立在对法官的理性人与经验人的辩证统一的人性假设基础上。
二 关于法官的角色伦理
法官的人性假设不过是法官角色伦理建设的一个前提，法官的角色伦理的进一步讨论，则显然有别于一直以来对法官的职业道德的探讨。这是两个不同的角度。职业道德与角色伦理视角的不同可概括为三点：1、职业道德落脚点是职业全体，而角色伦理落脚点是社会个体。职业道德尽管看起来是直接约束每一个从业者个体的，但实际上的目的在于维护职业整体的信誉与尊严。只有通过维护整个职业的利益，才能使每一个从业人员最终获益。这是职业道德与个体道德的根本区别，否则人们可以根据社会的规范体系来调整职业活动中形成的各种社会关系就足够了，职业道德就无必要了。而角色伦理约束个体的角色行为，根本目的就是通过这种约束，使个体能扮演好这个角色，从而维护角色个体的尊严和人格。2、官员的职业道德是以职业为存在前提的，是对职业本质的反映，它调整的是通过职业活动而产生的职业内部及外部的各种社会关系，所以它调整的范围是相对有限的。相反，角色伦理的调整范围就要广泛得多。它是以社会个体的存在为前提的，调整着社会个体与自然、社会以及自身的各种关系，而不仅仅是职业关系，如在法官的角色道德里，除了与职业道德相联系的职业角色外，还有通过委任的身份的角色，我们称法官为官员就是强调的这一角色。3、职业的形成与发展需要经过较长的时间，一旦形成则会在很长时期内存续下去。除了该职业的职业操作规范外，该职业世代相续的内在精神对职业的存续与发展发挥着根本的作用。这种内在精神是职业道德的本源。所以，职业道德具有较大的稳定性和连续性。而角色伦理就不具有这么大的稳定性，在不同的时代、不同的社会对同一个角色也许有不同的道德要求，如同是一个官，在传统社会和现代社会、社会主义社会和资本主义社会对这个官的角色要求就不同，所以角色伦理有相对稳定的一面，但同时更具时代性。
法官是一个角色丛，其中官员和职业者是二个最基本的角色，所以，法官的角色伦理不只是对其作为一个职业者的规范，而是二重角色规范的综合体，它反映了社会对法官的综合道德评价。法官作为职业者，其社会期望不是正当的追求私利，那是对一般职业者的要求，而是坚持公职意识，树立以奉献为核心的职业角色伦理；法官作为一个“官”，其社会期望不是做一个合格的社会成员，那是对老百姓的要求，而是做一个社会的道德典范，最主要的是公正地分配和管理社会资源。总之，一个有别于职业道德的理论视角，对法官的道德建设有着重大的理论意义和实践价值。
第一，法官首先是个“官”，应具备相应的“官德”。法官不是一般的官员，按照西方三权分立的基本政权架构和原则，司法是‘独立的，法官不属于文官，因为文官的管理权归属特定的人事行政机关，因此文官的任职使用也必然体现行政管理的单方面意志，司法要独立于行政，法官自然不属一般的文官。德国和日本就把公务员分为两类，特别职公务员和一般职公务员，法官属前者，文官属后者。如此说来，法官是特殊的官。
法官的特殊社会角色就是“官”，因为法官是公共权力的拥有者和支配者，而且是所有“官”中最具特殊意义的“官”，因为它管理的是涉及社会正义的事情，是正义的裁判者。“官”的道德要求必定与老百姓不同，它是社会中的精英，是社会的领导者和管理者，因此它所持的是主导的，理想的，公共领域的价值观和道德观。我国的《法官法》就是把“为人民服务”作为基本原则以法律的形式加以确认。我们还看到《法官法》是把义务摆在首位的，而《宪法》《民法通则》《继承法》等法律，在有关公民的权利和义务的条款中，其叙述顺序均是把权利摆在前头，义务摆在后头，如《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”，其第33条至第50条规定公民的权利，第52条至56条才规定义务。《民法通则》从章节上看，第5章规定的是“民事权利”，第6章才规定相应民事责任；从条款上看，第3条写的权利“当事人在民事活动中的地位平等”，第4条规定相应的义务“民事活动应当遵循自愿、公平、平等有偿、诚实信用的原则”；第5条写的是权利，第6条是相应的义务，《继承法》第1条就说明“为保护公民私有财产的继承权、制定本法”，反正条文中权利义务出现时，均以权利在前，如《法官法》第二章写道：“义务与权利”，第7条首先规定了义务，然后第8条才规定了权利。我们当然不能忽视这一前后秩序的变化，这一变化恰恰体现了立法精神的所在，体现了全心全意为人民服务这一原则在整个法律中的统帅作用。
可见，正是由于法官作为“官”的角色，就赋予了特殊的道德要求。我们可以把法官的官德归纳为三点：
1、公仆意识。公仆意识的核心是以民为主还是为民作主。过去的官是为民作主，叫父母官，诉讼是“请老爷为小的作主（申冤）”，审讯时被告原告都只能跪着听讯，甚至证人、鉴定人都要跪着回话，传唤证人的程序与传唤被告一样，叫“拘来一干人证”，有时甚至包括受害人，在法庭上，当事人称法官为“老父台”，“老公祖”、“青天老爷”、“爷爷”、“青天父母”，反之，法官怒斥为“贼子”、“逆子”、“刁民”，对原告态度苛刻，（如原告一定要“非常上诉”就必须以头撞鼓，站阴沟、滚钉板、立测之类）诉讼程序中还有“笞讯”等等，显然，在古代官吏那里，他们是主人，而百姓不过是有待教化开导的群氓。在民主社会，这一切都应该倒过来，做主的是人民，“官”是公仆。马锡王审判方式就是一个证明。现在的诸多研究，都对这种方式提出了质疑，认为其不符合现代的法制精神。其实，无论辨驳双方都站在法律职业的角度来看这种审判方式，如果从法官的角色伦理出发，就很好理解了。
2、廉洁。廉洁就是大公无私，腐败就是以权谋私。宋代吕祖谦在《官箴》中说：“当官之法，惟有三事，曰清、曰慎、曰勤。”所谓“公生明、廉生威”，一百多年前，马克思总结巴黎公社经验时指出：“公社实现了所有马克思主义革命提出的廉价政府的口号”。要廉洁，当然就要大公无私。大公无私，这是龚自珍在《论私》中提出的，人们批判过大公无私，说它压抑人性，但对于当官的来说就是要求大公无私，这是由你的地位和身分决定的，其实无私也非消除人的欲望。人们常常在三个层面上讲私，一是从人的自然本能需求上讲“私”，这是一种自然而真实的存在。如果要去这样的“私”，就象爱尔维修所抱怨的：对人的自私心引起的后果发脾气，这意味着抱怨春天的狂风，夏日的炎热，秋天的阴雨和冬天的严寒。二是从人生存需要上讲“私”即从自然界、社会获取生存生活的资料，这是人的生存发展必须的，当然不能“去”，三是从社会伦理关系上理解私，那么自私就是一种处世和做人的原则，这是一切从自身利益出发，把别人当做手段，并不惜牺牲他人，社会的利益来满足私欲，大公无私去的就是这样的“私”。如果不去这样的私就不可能做到全心全意为人民服务，就会以权谋私，而这恰恰是腐败的本质。《牛津英语辞典》列举了腐败的九种含义，但以权谋私是一个共识。
3、公正。法官官德的核心是公正。官是社会资源的管理者和分配者，因此，公正的德性就非常必要。朱熹说“官无大小，凡事只是个公”，在亚里士多德那里，公正被视为是人的最高形态的德性，他说：“工作自身是一种完全的德性，……在多种德性中，人们认为公正是最重要的，它比星辰更令人惊奇，正如谚语所说：公正是一切德性的总汇。”[2](P96)对于城邦的管理者来说，公正就是它的德性的全部。有了公正，也就意味着有了其他的德性。尼布尔描述人类的理想时说，社会要实现的最重要的道德理想，“与其说是无私，不如说是公正”[3](P405)。公正对于个体德性来说就是正直，对于处事方式来说就是公平，应该说，公正更多的是一个制度安排的问题，但制度的安排和运作是由人来完成的。当他在执行或制定制度时，制度也在塑造着他的道德人格。正是在德性和制度的相互作用中，法官的角色伦理得以确立。当法官维护平等主体间的交换的正义时，他必须是自由和权力的尊重者，当法官在维护公共利益的分配的正义时，他则应是集体主义道德原则的维护者，但法官在维护集体间的正义时，它又应是民族主义和国际主义者，而在所有的这些分配中，对程序的遵守又赋予程序正义的理念。可见，法官作为领导的角色伦理的内涵是非常丰富的。
第二、法官作为职业者的德性。法官不仅是官，它还是职业人，这意味着它有特定的角色道德还有特定的职业品格。在确定司法作为一种法律职业的特征时，一般都会涉及三点：一是司法的特殊功能，即代表国家行使唯一的裁判权，以确定人们行为的正当与否，最终解决纠纷，实现秩序；二是法官是具有受过各种知识培训和技能训练的群体，三是它们有自身的伦理品格。法官所从事的职业需要特殊的技能，它最集中地表现为与众不同的法官思维。如他用法言法语进行观察、思考和判断；他通过人造的理性空间即程序来进行思考；他更注重逻辑，很谨慎地对待感情；他注重活动的过程以及标准的形式性，而不只是结果；他只追求程序中相对的“真”，而非认识论意义上的“真”；他的判断结论总是非此即彼，不会模棱两可。同样，法官的特殊职业也要求有特殊的职业伦理。
1、刚毅。美国司法官伦理规范中规定“法官不因党派的要求，公众的喧闹或个人之毁誉而左右，并无惧于不当的批判”，这就是刚毅的主要内容。法官所承受的压力是很大的。最常见的是当事人向司法权施加压力、聚集起哄、干扰法庭。最难排除的是来自行政权的干预。来自行政的压力，由于体制的原因几平是现在司法的宿命，凡制度不完备的地方总是以个人的德性来填空的，就更要靠法官的个人品质即刚毅来弥补，地方保护主义是典型。还有来自新闻媒体的压力则是司法权本身最难抵御的，尤其在中国相关立法仍很缺乏的情形下。在当今中国，新闻起着一种异乎寻常的作用，从而也显示了对司法权的强大的压力，这对法制建设有巨大的现实意义。但也显示出巨大的弊端，这使得司法官要承受更大的来自新闻舆论的压力，从而也更需要一种刚毅的品质。
2、谨慎。首先是指法官对生活的态度。“美国司法官伦理典范”第三条规定：“法官其个人行为不仅于审判时或于执行审判事务时，即使是日常生活亦不得有非议之处”，我国的《法官法》就有很多这方面的内容，譬如要求法官8小时之外要有高雅的情趣，文明、检点、高尚、远离可能使公众对其品行产生疑问的场所。其次是对工作的态度。所谓“明察秋毫”就是说的这种态度。医生不能不谨慎，因其关系人命，法官更要谨慎，它不但关系人命，还关系社会的命运。工作上更要谨慎，如“非法定事由不得随意推迟开庭或延迟开庭”、“庭审时关闭BP机和手机等通讯工具”、“庭审时不得随意离开审判席位或中途离开法庭”等等……包括起草法律文书时，不得错误引用法律条文或出现错别字。而一些旁人看来无伤大雅的事，在当事人的眼中很可能就异常严重。如休庭时借打当事人的手机，只查外地当事人代理律师的证件等等，最后，由于谨慎又导致法官保守的特性。
3、勤勉：一个好法官必然是勤勉的法官。事实上，做一个法官要透彻地掌握法理和条文，要应对瞬息万变的生活。要了解日新月异的科技，如果不勤勉就会被淘汰，而且关系到社会的正义。随着社会主义法制进程的加快，法官承受着巨大的压力。大部分法院都是人少案多，经费紧张，超负荷运转，必然要求勤勉。
三 法官角色伦理建设的几条思路
基于对法官的人性假设和法官的角色伦理规定，关于法官的角色伦理建设有如下三种思路。
一是通过对法官施加外在的制约来加强其角色伦理建设。通俗地说，就是通过威逼利诱使法官为善避恶，重在避恶。威逼就是“以刑去刑”，重法制吏。不过这种方法带有浓厚的专制色彩，在法治社会里，很难作为一种持久的模式，况且在实际的运行中易造成司法的不独立、掩盖司法的其他社会功能，和难以有效避免司法权运用的消极懈怠的不良后果，最终难以实现保障秩序、实现权利的目的。更为人津津乐道的是“利诱”，即许以法官以优厚的生活条件，使其不为一般的蝇头小利而动，也提高了作恶的成本，使法官不义成为一桩划不来的生意。显然，这种思路否定了可以通过道德教育、信仰教育来确立法官人格的观点，认为道德的内化必须通过必要的物质力量促成，高报酬、高待遇是保证法官司法正义的必要条件。这种思路在法学界大获赞同，这一方面是因为当今我国的法官确实待遇一般，使得他们要为工资奖金、提职、子女就学等生计奔波，难以抵制外来的功利诱惑，另一方面，国外一些国家的高薪养廉的成功经验也带来很大的启示，如英国、美国、新加坡等国家均给予法官以优厚待遇，循私枉法的事件很少发生。不过，这种思路仍存在以下问题：1、高薪和法官廉洁之间的关系是建立在性恶论基础上的，事实上，低薪的法官也可以是廉洁的，因为法官还可以有性善的一面。2、这种思路着重于法官的外在制约，无法使法官自觉自愿地追求独立人格，因而对问题的解决缺少根本性和长久性，须知贪得无厌本是人性的“恶”。3、给法官以高薪仍需一定的物质基础，在相对穷弱的第三世界国家，不但有一定的财产负担，而且会加深社会不平衡分配的不平等感。
二是主张通过提高法官的内在德性来加强其角色伦理建设。与上述思路不同，它并不排斥对法官个性施以必要的外在约束，相反还常常借助这些外在措施的力量来推动道德措施，但它不将这种外在制约推向极端，视为唯一有效的手段，相反注重于使用道德教化的方式来培养法官的良知与节操，重在扬善。这种思路一直为我国传统社会所提倡，如包青天（包拯）、海青天（海瑞）和况青天（况钟）便一直是清官教育的典型。而且从历史上看，几乎所有的资产阶级革命都曾提出建立一个廉价政府的口号，马恩在总结巴黎公社的经验时指出，公社采取了两项正确的方法，第一，公社不是议会式的，而是同时兼管行政和立法的工作机关，其人员随时可以被撤换；第二，所有的公职人员不论职位高低，都只领取相当于工人工资的薪金。高级官吏所享有的一切特权及支付给他们的办公费都随官吏的消失而消失。由于公社取消了常备军和官吏这两项最大的开支，因此，它实现了以往资产阶级革命的廉价政府的口号。[4](P358)毛泽东同样主张以马克思主义信仰和共产主义的道德理想武装人的头脑，提倡全心全意为人民服务，提倡为了民族和人民的利益牺牲个人利益的牺牲精神，提倡法官的刚正廉明、大公无私的高尚情操，建国后的各行各业包括司法都是以这一思路来实现廉政建设。应该说，从法官的“官”德建设的角度而言，我们更赞成这种思路，不过，这一思路在实践中常常带来以下几个问题：第一，由于这一思路强调法官个体德性的自我完善，因而易导致对制度建设的忽略。第二，由于这一思路对法官的道德要求较高，因而易导致对法官特殊职业的要求的忽视，推至极端，易成伪善。第三，在利益多元的法治社会，光靠道德的约束是不够的，尽管道德的约束更根本，但它终究是内在的、无形的、软性的，需要长期的潜移默化，因此必须有刚性强制的外在约束的配合，否则，就缺乏对法官的普遍约束力。
最后，是加强对法官道德的制度性培育的思路。对法官的道德制度性培育有三个基本的特征，第一，它包含的对法官的道德要求，既是基本的又是特殊的，所谓基本的道德要求，是指法官履行职业角色应遵循的道德要求，因此它又是可以制度化的；所谓特殊的道德要求，则意味着它又是无需一般公民遵守的道德境界。第二，道德制度的规范性结构包括了强制性规范和鼓励性规范，前者以消极惩罚为手段，后者以积极引导为手段；既要求法官必须做的，又鼓励法官应该追求的。第三，作为制度，它的伦理要求是客观、外在、强制的，而非主观、内在、自律的，它所隐含的是与整个司法制度一致的道德理念，而不只是对法官个体的道德追求。事实上，关于法官的道德制度性培育早就被重视。如1924年美国律师协会便为法官制定了《司法道德准则》。1972年美国律师协会在该准则的基础上通过修改，成为约束法官行为的基本职业道德准则。这些准则包含了在法庭外的活动以及在法庭上的行为和责任。它告诫法官不受党派利益、一己私利或相互矛盾的承诺——无论是由于金钱还是由于慈善的缘故——所影响，或给人以受这种影响的印象。准则第6条要求一个法官经常提交报告，说明从事司法活动和额外司法活动中所收的补偿费，并规定了补偿费和支付补偿的标准，这种报告必须每年提交一次，而且作为政府文件存档，保存在法院的文书办公室。[5](428-429)显然，这种思路对法官职业角色道德的建设极为重要。
上述三种思路，各有所长，根据上述对法官人性假设和角色伦理的分析，我们应立足于第三种思路，加强第二种思路的道德建设，适当顾及第一种思路，培育法官的角色伦理。