论股份质押的设立，本文主要内容关键词为：股份论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、可质押的股份范围
《担保法》第75条第1款第2项规定，依法可以转让的股份、股票可以质押。可见作为质权标的股份、股票必须具备两个条件：其一，具有可转让性；其二，不为法律所禁止。这是由于质权是一种价值权，以不可让与的股份、股票作为标的物，质权人无法实现其质权，不能以质物的变价优先受偿。据此，股份有限公司股份、股票原则上有完全流通性、可转让性，可以作为质押标的。但是法律明文禁止转让的股份有限公司的股份、股票，因法律禁止而使此类特别的股份、股票失去可转让性，故不可质押。我国法律禁止转让的股份、股票有：（1 ）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让（《公司法》第147条第1款）；（2）公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在任职期间内不得转让（《公司法》第147条第2款）。（3 ）记名股票于股东大会召开前30内或者公司决定分配股利的基准日前5日内， 不得进行股东名义的变更登记（《公司法》第145条第3款）。（4 ）公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的（《公司法》第149条第3款）。（5 ）国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准（《股票发行与交易管理暂行条例》第36条第1款）。 发起人股份转让的禁止是由于发起人是公司最重要的原始股东，禁止转让可确保公司健全和信誉；同时又由于发起人有较重的设立责任，为使公司和第三人最起码能从发起人所持有的股份中获得损害赔偿，应禁止发起人股份、股票质押。董事等人股份转让禁止是由于董事等人是公司组织机构成员，应对公司有忠实义务，遂应防止其在任期中大量转让其股份致减少对公司的忠诚，或防止其利用内幕消息为内幕交易损害其他股东利益。
上述第三种股份转让的禁止是对记名股票而言的。在“停止过户期间”或“闭锁期间”不得进行股东名义的变更登记，其目的是防止股东表决权的集中或分散，但对于上市股票，股票交易所另设有所谓“除权交易制度”，即在闭锁期内仍得为股份转让，但受让人依情形不得参加股东会或参加股息、红利或其他权利的分配。依笔者之见，此条规定与前两种规定的禁止不同，前两种禁止为绝对禁止，否则为违法；记名股票闭锁期间可以转让，但其转让因不能登记而无效力，并不发生违法后果。而且法律明确规定闭锁期间不得进行股东名义的变更登记，其立法目的是防股东表决权行使不便。对股份、股票质押而言，质押登记并非为股东名义的变更登记，股东的质押行为没有改变其股东地位，而是就其股份设立了新的权利——质权。这是一种财产权，这种担保物权作为他物权对股东股权的限制仅在于股权中的财产权部分，主要是自益权，股东仍得自由行使其股权中的共益权部分，可以参加股东大会行使表决权，故质押无损于该条的立法目的实现。因此，笔者认为在公司闭锁期间质押登记应为允许。
上述第四种股份、股票转让的禁止是公司法上的一项原则，即公司不得收回、收购、收质自己的股份、股票。各国公司法均有此规定。我国《公司法》亦有规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并的除外”（《公司法》第149条第1款），“公司不得接受本公司的股票作为抵押权标的”（《公司法》第149条第3款）。由《公司法》规定可见，公司不得收购本公司股票是有例外的，《公司法》上规定了两种，即减资注销和合并。（注：我国尚未制定颁布《证券法》和《股份有限公司回购股份守则》。回购尚有其他情形，如公司对反对股东股票的回购等。参见柯枝芳：《公司法论》，三民书局1990年9月再修订初版，第216—221页。）此种对回购的例外是否也适用于公司收质不无疑问。禁止股票回购的立法目的在于防止回购威胁公司资本充实、资本维持原则；而且回购会助长投机，致影响债权人及投资人权益；回购使公司成为自己的股东，违反股东平等原则而侵害股东利益。（注：参见前引注，柯枝芳书，第217页； 施智谋：《公司法》1990年7月校订版（自版），第122页。）禁止公司收质是由于，当公司将自己的股份收为质物，遇债务人不能清偿时，势必要实现其质权而拍卖质物。股份大量拍卖，价格可能低落，影响公司股票行情。如果拍卖不成，公司须自己折价取得股票，使公司成为自己股东，其结果又如股票回购的结果。（注：施智谋：《公司法》1990年7 月校订版（自版），第122页。）由收质与回购的关系可见，禁止收质的立法目的主要是为防止出现前述的回购不良后果，间接地达到禁止非法回购的目的；其次，禁止公司收质也是为防止公司资金借贷给股东或其他人，以确保公司资本维持原则。禁止公司回购是一项法律原则，但在特定情形下公司不得不回购，法律将这些特定情形规定为例外，豁免公司回购的责任，但公司必须依法处理，防止不良后果发生。
有限责任公司的股份是否可以是质押标的，学者有争议，否定说认为由于有限公司股份不具完全的可转让性，故不适于质押；（注：郑玉波：《民法物权》，三民书局1989年2月修订13版，第320页。）肯定说认为有限公司股份有条件可转让，故可以质押。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，方正出版社1995年版，第287页。） 学理上以肯定说为通说，立法例亦多采肯定说。笔者赞同肯定说，从有限责任公司人合、财合兼有的性质看，人合因素固然使有限公司股东间有信赖忠实义务，不得随意转让公司股份；同时也应注意到有限公司的财合性，这种财合性使有限公司股东仅负有限责任而非无限连带责任，故有限公司股东间有信用上的非依赖性，从而使其所拥有的股份也有相对独立性，股东对其股份依法处分并不必然导致损害其他股东权益，损害有限公司设立的人合基础。所以，笔者以为，承认有限责任公司股份有条件可质押是较为妥当的，这样使全体股东权益与个别股东权益得以平衡，也符合民商法上意思自治原则，更利于资金融通需要，使财产价值作用最大化。而且，《公司法》规定有限责任公司股东间可以相互转让其全部出资或部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。可见，《公司法》未禁止有限公司股份转让，质押为担保债权受偿的方式，质押使入质股份有转让的可期待性，并非实际的股份易主，在法律解释上，质押应得为之。鉴于此，《担保法》第78条第3 款明文规定有限公司股份可以出质，并应适用《公司法》关于股份转让的有关规定。所以，有限责任公司股份出质相应地可分两种情况：其一是向其它股东出质的应予准许；其二是向股东以外其他人出质的，应征得全体股东过半数同意，始得出质，否则出质无效。转质亦同。
合伙股份（注：《合伙企业法》将合伙人出资称为合伙人财产份额，而非称为股份。本文为统一起见统称为股份。）是否可以出质？一般认为，合伙有强烈的人合性质，合伙人之间人身依赖关系是合伙存在的基础，合伙人间承担无限连带清偿责任。《民法通则》规定了个人合伙，《合伙企业法》则进一步明确了合伙企业为独立民事主体地位。史尚宽先生认为合伙的出资与合伙人地位紧密结合，与其合伙人地位不可分离，不适于作为质权标的。（注：参见前引注史尚宽书，第370页； 另参见前引注郑玉波书，第325页。）笔者亦认为， 合伙人财产份额一般不应作出质权标的，但是法律上也不宜一律予以禁止，如若合伙人财产份额质押征得其他合伙人一致同意，应予允许，以体现意思自治。我国《合伙企业法》第24条认可了合伙人一致同意条件下的合伙人财产份额质押。但未经其他合伙人同意的出质行为无效，或可作为合伙退伙处理。
合伙人财产份额的质押是权利质押抑或动产质押，需要明辨。《合伙企业法》对此没有明确定性。笔者认为，合伙企业财产与公司企业财产有不同之处，合伙企业本身没有独立的财产，合伙企业财产由合伙人共有，一般为按份共有；而公司企业作为法人，对其财产有独立的法人财产权。（注：公司法人财产权的性质有经营权说、结合权说、所有权说等。笔者认为法人财产权与经典所有权概念有差异，但各学说中仍以所有权说较为中肯。参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年第1版。）那么， 作为合伙人共有财产的合伙财产出质与一般民事共有物的担保有何不同？合伙财产通常不仅包括动产和不动产，还包括债权、知识产权、商号权等，一般民事共有物仅为动产或不动产。我们撇开合伙财产组成的复杂性不谈，从合伙企业财产担保不转移占有这个角度看，它更接近于一般不动产共有物的抵押。而一般动产共有物的质押须转移占有，故而与合伙财产出质不同。《合伙企业法》把合伙财产份额的担保规定为质押，显然不是动产质押，不仅因为合伙财产构成的复杂性，而且因为合伙财产份额无法作为动产转移占有而为质押，否则使合伙企业事业无法继续进行。据此，我们只能把合伙财产份额的质押解释为一种权利质押，而且是股份质押，相应地，合伙财产份额即为《担保法》中规定的“股份”的一种。
股份在我国现行法上通常指对公司法人出资而形成的财产份额。但在我国台湾法上，股份一词不仅包括公司股份还包括合伙股份。（注：参见前引郑玉波书，第325页。）就合伙与公司本质而言， 都是一种营利经济组织，都具有鲜明的团体性。（注：赵旭东：《企业法律形态论》，方正出版社1996年版，第140—141页。）合伙是一种人的集合，但不是简单的聚合，而是持久的、稳定的经营团体，可以开立银行帐户，可以作为独立的诉讼当事人；而且合伙企业对其财产有相对独立的财产权，由合伙的共团意志对合伙财产统一管理和使用。可见合伙具有实际上的行为能力、意思能力和责任能力，合伙对其财产有相对独立的权利。（注：同上，第145—147页。）由于合伙的团体性，使合伙人对合伙的权益有社员权的性质，而非一种纯粹的财产权，它还包括对合伙事务的决定权等。所以合伙人由于对合伙的财产份额而形成的权利不是单纯的自然人所有权，而是对合伙的财产份额权，亦可称为股权。所有权之外可转让的财产为标的质押为权利质押，故而合伙人合伙份额的质押是一种权利质押，是股份质押的一种。为保证法的文义与内涵目的的一致，笔者认为，应将《担保法》上所谓的“股份”一词作扩张解释，不仅指公司股份，也指合伙企业合伙人的财产份额。《担保法》上有关权利质押的有关规定应适用于合伙财产份额的质押。
二、股份质押的设立
公司股份原则上可以质押，合伙财产份额在法定条件下亦可设立质押。
公司股份因股东出资而形成，同时股东基于其出资而有股权；在股份有限公司股份以股票的形式表彰，股权以股票形式表彰。因而，股份、股票的质押本质上是股权的质押。公司股权通常被认为公司社团的内部成员权，亦即社员权，（注：股权的性质有债权说、物权说、社员权说等。笔者认为以社员权说为妥。参见前引江平书，第221—229页。）这种社员权有复杂的内容。股权的财产内容的权益一般为自益权，包括股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让质押权等；股权中非财产性质的权益一般为共益权，包括股东会出席权、表决权、查阅公司文件帐表权、董事、监事、经理人员监督权等。股份质押准确地说应是股权中财产权的质押。
（一）股票设质
《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”依《公司法》的规定，依法可以转让的股票有记名股票和无记名股票两种，其中记名股票依持股主体可分为国家股、法人股、职工股和公众股。由于股票发行和交易的无纸化和无记名股票交易的不安全性，电子记名股票成为股票市场发行股票的形式。因而，在我国股票市场上实际上只有记名股票，而不存在无记名股票。
我国证券市场上股票认购和交易都通过证券投资者在公司开立的股票帐户进行，股东持有股东持股证，所以，股东并不真正持有物质形态的作为有价证券的股票。交易时由股东发出指令，由证券公司代为买入或抛售，亦不存在股票物质形态变化，有表征的只是计算机网络中股东帐户上该股东股份种类和数量的消长。但任何一笔交易都有据可查，有买卖双方资料。所以，在无纸化电子交易中，无记名股票交易的便宜性已不复存在，同时记名电子股票交易又无纸质无记名股票的不安全弊端，因而目前我国股票市场均用电子计算机网络系统，上市公司上网发行，股票表现为记名电子股票。近年来，国家为防止证券市场混乱，制止市场中存在的不规范行为，要求内部职工股、法人股和未上市公司股必须向国家认可的证券公司托管。（注：国务院办公厅转发国家体改委等部门《关于立即制止发行内部职工股不规范作法的意见》第3条，1993年4月3日发。）这使《公司法》 强行规定的股票交易必须在股票交易场所进行的股票交易行为准则得到配套制度的保障，使不规范行为无机可乘；同时也使非上市股票的交易登记简化统一，与上市股相似。
公众股的上网发行交易制度，其他上市股及非上市股的托管交易制度，使证券交易电子化制度得以全面地应用。相应地，传统上公司股东名册的形式亦有变化。由于发行公司与证券公司间委托代理关系，证券公司一般每月向各发行公司主动报送该发行公司前100名股东名册， 若发行公司需要，证券公司可以随时向发行公司报送更为详细的乃至全部的股东名册。证券公司的计算机网络如果与发行公司的网络相连，则报送为瞬间行为。所以，证券公司保存的发行公司股东名册与发行公司的股东名册是一致的，在效力上是相同的。股东的交易登记与网上交易同时进行，股权变动登记于证券公司，可视为登记于发行公司股东名册，无须由股东另行在公司再为登记。这种由证券公司代为发行公司登记的行为是一种代理行为，股东变动的责任最终由发行公司承担。当然股东也可直接通知发行公司而为登记，法律上应予允许。上述股票交易登记的现状是我们理解股票质押登记的关键。
股票网上交易时，其登记机构主要指证券交易所的登记机构和国家认可的其他证券登记公司。据此，《担保法》第78条所谓的“证券登记机构”亦主要指证券交易所的登记机构和国家认可的其他证券登记公司，其中上市股主要在证券交易所的登记机构登记。如前所述，股票交易与登记几乎同时进行，当事人的交易指令执行后必然导致在证券公司或交易所的登记。但质押不同，质押须由双方当事人持质押合同和有关证件到证券登记机构登记，所以，质押合同成立与生效有时间上差异，质押合同的成立与登记在技术上没有必然联系。因此，如果质押人未到登记公司登记而到发行公司为登记，是否应允许，即《担保法》所谓证券登记机构的外延是否应包括发行公司？笔者认为应包括发行公司。
首先，从立法例的演进看，19世纪到20世纪初制定的民法典一般均规定股份质押须在发行公司登记。我国《担保法》的规定与之不同。这是由于欧陆等各国法制定之时，计算机尚未发明，亦未被引入到股票市场。股票交易的人工登记手续复杂且易出错漏。如果允许既在发行公司登记又在证券公司登记，由于讯息传递不及时、不方便，远程传递更加困难，不便于确定股东和质权人的权利状态。所以，此种社会发展情形下法律规定在发行公司登记而未规定在证券公司登记。但是股票市场电子化的发展，使交易、登记同时完成，证券公司的登记记录可由发行公司及时获得，具同时性，相比之下，到发行公司再为登记反而使手续繁琐。尽管如此，各国立法例上未排除到公司登记的效力。
其次，股票质押登记的效力在各国法上多规定为对抗要件，即若不为登记，公司可以对抗质权人。（注：登记的效力在各国法上可分为两种，一为生效要件，即非登记不生效；二为对抗要件，即非登记不得对抗第三人，但未经登记之法律行为对当事人仍有效。见前引注郑玉波书。）由此可见，登记作为公示方式，其主要目的是通知公司。因为股票入质后公司股东地位处于不稳定状态，质权人可能由于质权变价实现而取得股东地位。未到公司登记，公司不知质权存在，公司可对抗质权对公司行使股权中的自益权，如股息收取权。登记的公示作用还及于公司之外的其他第三人，宣示股票上的权利状态，股权已有质权限制，股东一般无完全处分权，质权人也无完全处分权，登记便于其他第三人明了，以免股票被无权处分后由第三人善意取得，损害他方利益。第三人在取得时应依法查询股票的权利状态，否则为应知而不知，不为善意取得。从登记的作用效果看，电子化交易中登记机构应为证券登记公司，但在发行公司直接登记也具有公示性，不应排除在外。笔者认为，发行公司直接登记后应及时通知有代理关系的证券登记公司，便于第三人查询。
发行公司应负通知义务，否则会使发行公司股东名册上的股权与证券登记公司保存的该公司股东名册上股权的权利状态不相同，使第三人客观上必须查阅发行公司和证券公司的股东名册才可最后确定入质股权的权利状态，使第三人负有双重查阅义务。法律上应规定让发行公司承担通知义务还是让第三人承担双重查询义务，必须作出取舍。从权利义务一致的原则审视，公司与股东有紧密的利害关系；而第三人与股东的关系将要建立而尚未建立，是疏松的或然关系，第三人与公司的关系亦如此。所以，既然公司从股东投资中已获有实在权益，而第三人与公司、股东尚未有权益关系发生，依据权义一致原则，应由既得利益者承担义务；发行公司作为通知主体有单一性，而第三人不确定，有广泛性，从义务承担的法律成本而言，由公司承担义务使社会成本消耗相对要少。所以，笔者认为应由公司承担通知义务。
股票质押设立的另一相关问题是，质押是否仍以股票移转占有为生效要件或对抗要件。物权法上，动产以交付为权利转移征象。有价证券的物质形态作为特殊动产，其交付对无记名股票而言是无记名股票交易或质押的生效要件；对传统记名股票，占有是对抗第三人的条件之一。（注：如日本商法第207条规定， 以记名股票为质权标的者，应依质权设立的合意及股票的交付为之。质权人非继续占有股票，不得以其质权对抗第三人。）因股票是一种证权证券，能证明权利的存在，故对股票物质形态的占有能证明持有人的权利，即所谓证券表彰权利，权利与证券同在。但是电子化交易中，无记名股票不复存在，交付亦不必要；传统记名股票已为股票电子帐户、股东持股证所替代。股东持股证是否传统记名股票的转化形态？是否仍需移转占有？
笔者认为，首先，股东持股证是一种证书，而且是一种混合的证明投资者投资股票种类和数量的法律事实的证书，而非表彰权利的、与权利不可分的证券。（注：证券与证书之区分请参见杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第2—8页。）股东在证券登记公司开立股东帐户或曰股票帐户后，尚需在证券公司开立股东资金帐户，存入一定金额，这样才可进行股票交易。交易时投资人的指令由证券公司执行。我国上海、深圳证券交易所一般下午3点收盘， 各证券公司下午4点向各投资人寄送该投资人当日交割单， 其上表明投资人原有投资结构和现有投资结构。这种交割单即是所说的股东持股证。所以，持股证并非有价证券，亦非发行公司股票的转化形式。
其次，持股证具有不可流通性，是一种证权证书，且是不可流通的证权证书，与股东人身不可分离。这与记名股票不同，记名股票可背书转让，具有流通性。持股证书上记载了股东资料和股权状态，与银行储蓄单相似。如果投资人要转让其所有投资，应在证券公司交易，原持股证无效，由证券公司向新投资人发给新的持股证。因而，质押的生效并不以持股证的移转占有为要件。传统民法上规定的证券质押以证券移转占有为要件不适用于持股证。由于传统记名股票已为股票电子帐户所替代，故可以认为登记足以公示。
移转占有是质权与抵押权区别的重要特征，动产质押如此，权利质押亦如此，即以证书或证券移转占有为要件。传统上交付与登记一并是股份质押对抗公司和第三人的对抗条件。此两者之所以都为必要是因为两者同时为之使质押的公示效力增强，使公司知其股东权利状态，使其他第三人知道该股票所表彰的权利状态，不致瑕疵受让，所以交付股票为质押对抗效力要件的立法理由是基于股票可转让，而且其上所表彰的权利单纯，即仅表彰该发行公司的股份。故其上的权利状态应以背书交付等公示方式表明，以保护第三人利益。股东持股证不是流通性的证权证书，而是混合的证权证书，证明了投资人股权的整体，不宜转让。因此在电子交易中，股份质押的生效不以股票或持股证的移转占有为条件。
综上可见，电子交易制度下股票质权的生效要件仅为登记，这使股份质押在形式上与抵押权的设立非常相似，而与经典的质权设立有区别。
股票质押设立过程中，出质人即股东应出示持股证，以其上表明的一种或数种股票出质；但如果股东不能出示持股证，亦不影响质押合同订立，只要股东能通过证券公司证明其资金帐户的存在和股东帐户上投资结构便可。由此可见，持股证的证明力较弱，而且有时仅以持股证证明投资者权利是不安全的，因持股证可能是拾得物或赃物。质押合同以书面形式成立后，当事人到证券登记公司或发行公司为质押登记，质押合同生效；由证券公司对已质押股票种类及相应数量予以电子锁定，使之在质押期内不发生权利变动，确保质权人权益。
（二）有限公司股份设质
有限责任公司股份出质，《担保法》规定适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册时始生效力。与股份有限公司股份出质比较而言，由于有限公司股份未证券化，因而程序上、形式上较为简便，依法将出质意思表示记载于股东名册即生效。
标签：公司法论文; 股票论文; 股份质押论文; 股票质押论文; 质押合同论文; 股权出质论文; 股权论文; 股权分配论文; 质押担保论文; 证券论文; 合伙公司论文;