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论劳动争议诉讼程序之完善——兼评最高人民法院法释[2001]14号，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,劳动争议论文,程序论文,法释论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的引入
2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过了法释[2001]14号司法解释 ，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释 》)。该《解释》共21条，在没有劳动争议诉讼法律前提下，独立以条文化格式出台司 法解释，意义是深远的，它为我国劳动争议诉讼程序，乃至劳动争议处理程序机制的建 立和完善开辟了道路。
(一)劳动争议及其特殊性
劳动争议独立概念的提出，导源于产业革命，没有产业社会便没有劳动争议。在我国 ，劳动争议概念可溯源于上世纪二十年代，“劳动争议”以及“劳动争议处理”就正式 成为法定和学术用词，1928年，前国民政府曾制定的《劳动争议处理法》可以佐证。劳 动争议，又称劳资争议，学术界曾对其概念进行过分析和归纳，例如，“劳动争议，是 指劳动关系当事人因劳动问题引发的纠纷。”(注：王全兴：《劳动法学》，北京：法 律出版社1999年版，第180页。)但是这一阐释有概念循环解释之嫌，没有揭示劳动争议 的实质。
我国台湾地区已故法学家史尚宽先生曾就劳动争议作了以下定义：“劳动争议，广义 的谓以劳动关系为中心所发生的一切争议。于此意义，因劳动契约关系，雇用人与受雇 人间所生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇用人与国家间所起之纷争，雇佣人团 体与受雇人团体本身之内部关系所生之纠纷，以及雇用人或雇用人团体与受雇人团体间 因团体的交涉所生之纠纷，皆为劳动争议。然本章所称劳动争议，乃指狭义之劳动争议 而言。即仅以个个之雇用人与受雇人间所生之争议及雇用人或雇用人团体与受雇人团体 间所生之争议为限。”(注：史尚宽：《劳动法原论》，台湾：正大印书馆1978年重版 ，第241页。)这一概念的阐释基本反映了劳动争议的内涵，从广义上讲，劳动争议既有 纵向劳动争议，如雇用人与国家(管理机关)之间的劳动行政争议，也有横向劳动争议， 如雇用人与受雇人、雇用人或雇用人团体与受雇人团体之间产生的，“平等主体”之间 的劳动争议。同时，也包括边缘性劳动争议，如受雇人团体(多为工会)内部争议或团体 之间的争议等等。我们所探讨的，也是纳入劳动争议处理程序调整机制的是横向劳动争 议，也就是史尚宽先生所阐释的狭义劳动争议。国外劳动争议及其处理程序中的劳动争 议概念与上述概念也是一致的。
劳动争议有两种典型且具有理论和实践意义的分类标准。其一，个人争议与团体争议 ，也称个别争议与团体争议，“个别争议(individual dispute,conflict individual) 主为因劳动契约关系所生之个个雇用人与受雇人间之争议及关于权利之发生效力及消灭 之问题。”(注：史尚宽：《劳动法原论》，第241页。)“团体争议与个别争议不同， 非为劳动契约上权利之争，乃为团体的利益之争。”(注：史尚宽：《劳动法原论》， 第248页。)我国现行劳动争议立法和实践也区分了个人争议和集体争议，个人争议多数 是因劳动合同履行过程中(实际上不仅仅是合同履行问题)劳动者个体与用人单位所产生 的劳动争议；而集体争议，是集体合同双方当事人，即一方为工会或职工代表与用人单 位之间所产生的劳动争议。此外，集体争议还包括职工一方人数众多的劳动争议。其二 ，权利争议与利益争议，也称法律争议与事实争议，或权利事项争议与调整事项争议。 “关于劳动者及雇用人所生之劳动争议，可分为二种。一为既存劳动契约之履行所生之 争议，属于法律问题，故有法律上争议之称。为其关于现存契约之解释，故有解释争议 之名。而此争议不过关于劳动者个人，故又谓之个别争议。”(注：史尚宽：《劳动法 原论》，第285页。)个人劳动争议是在劳动关系双方当事人之间，以劳动合同为联系纽 带而产生的权利义务关系的纠纷，是既有权利义务的取得或变更，所有个人劳动争议都 属于权利争议，也就是法律争议。而团体争议包括权利争议和利益争议，所谓利益争议 是指：“非为现在权利之争议乃为团体协约订立之要求或其变更所生之纠纷。故争议之 目的，在于有利的劳动条件的获得，即一种利益争议也。”(注：史尚宽：《劳动法原 论》，第248页。)我国集体合同争议处理制度中没有权利争议与利益争议的概念，而是 区分了签订集体合同的争议与履行集体合同的争议两种情形。
在对劳动争议本身进行分类研究的基础上，我们需要探讨劳动争议与一般民事纠纷的 差异，劳动争议诉讼之所以有独立于一般民事诉讼程序的必要，是由这两类不同争议的 性质决定的。两者的区别主要归纳为：1.劳动争议的发生以产业社会的形成为背景，没 有产业社会便没有劳动争议，而一般民事纠纷自从法律初创便已存在；2.劳动争议之当 事人相对恒定，即雇用关系双方，争议是以雇用关系为基础的，而一般民事纠纷，当事 人的范围要宽泛的多；3.劳动争议有个人争议与集体争议的区分，与一般民事纠纷诉讼 中的共同之诉的区别是，集体争议的主体是单一的，而共同之诉之主体是多元的；4.劳 动争议有权利争议与利益争议之别，而所有的民事纠纷都是权利争执。
(二)劳动争议处理机制分析
劳动争议的上述两种分类的意义在于，不同的争议，当事人需要相应的程序予以救济 ，“权利事项与调整事项(利益争议)之分与争议处理方法有密切关联，个别争议与集体 争议在争议处理方法上也有不同之处。”(注：卫民：“中英劳资争议仲裁制度比较研 究”，载《政大法学评论》第64期。)只不过各国在处理程序上区分劳动争议的侧重点 有异，有偏重个人争议与集体争议的区分，如英国和法国，有侧重权利争议与利益争议 的分界，如德国。不同的争议与之对应的是以不同的救济程序。“调解及仲裁应以如何 争议为标的，理论上应以事实上之争议，即团体争议为限。处理团体的争议之调解仲裁 机关，兼使处理个别的争议，不甚适当。盖个别争议为法律上之争议，应依法律之适用 ，以解决之。其程序纯为裁判事务。反之，团体的争议为事实上之争议，不得依法律之 适用为裁判，惟权衡双方之利害，使为妥协，以求解决之道。其程序非为裁判，乃为调 解仲裁事务。”(注：史尚宽：《劳动法原论》，第285页。)
劳动争议的特殊性决定了处理争议的程序的特殊性。世界上多数国家在处理劳动争议 的程序设置上，都对个别劳动争议与集体争议、权利争议与利益争议适用不同的程序加 以解决。一般来讲，个别争议中当事人的权利都通过司法程序予以救济，而集体争议多 通过调解和仲裁渠道进行化解。此外，不少国家对权利争议通过司法程序予以矫正，而 利益争议则不能付诸法律裁判。我国劳动争议处理程序中没有突出划分个人争议和集体 争议，只是在集体合同争议中，区分了签订集体合同产生的争议通过行政机关的协调加 以解决，而履行集体合同产生的争议与其他劳动争议适用相同的程序。
(三)劳动争议诉讼程序区别于民事诉讼程序的域外比较
历史上，雇用合同产生的纠纷适用民事诉讼程序予以解决，是因雇用关系本身被视作 民事关系的一种。随着劳动法从传统民法中逐渐分离并成为独立的部门法，实体法律关 系的演进牵动了程序法律关系的变化，突出的表现在：在解决争议过程中，雇用关系双 方要体现意思自治的价值存在，国家要对劳动关系予以协调和干预。公私两股力量的聚 合在处理争议的程序之中，反映在劳动争议诉讼程序中即为该诉讼制度不同于一般民事 诉讼。具体不同点有：
1.行使审判权主体的特殊性。针对劳动争议的特殊性，各国在劳动争议诉讼程序设置 以及审判主体的确定上多有不同，反映到审判主体，即法院体制架构上，“很多国家都 设有专职的劳动法院，负责审理劳动争议案件。劳动法院具有专业的劳动审判经验，尤 其对劳动争议案件驾轻就熟、游刃有余。劳动法官依据有关法律条款，在劳动争议案件 中，依法保护雇工的合法权益。”(注：司法解释：“捍卫劳动者的合法权益——访中 华人民共和国最高人民法院民一庭庭长黄松有”，载《中国社会保障》2001年第6期， 第10—11页。)“西方工业先进国家通常设有专门之劳工法院，或在普通法院中设立劳 工法庭，供劳资双方经由司法途径解决权利事项的争议。”(注：卫民：“中英劳资争 议仲裁制度比较研究”，载《政大法学评论》第64期，第395页。)事实上，除却劳动法 院及劳动法官对劳动争议案件专业突出，业务精深之外，一个更重要的原因是审判主体 的形成问题。例如，法国个人劳动争议调解委员会，设置有调解和裁判程序，它实际是 审判机构，只不过没有冠以法院之名而已，《法国劳动法典》第5卷第1编第L511—1条 第2款关于个人冲突、劳资调解委员会的性质规定是：“劳资调解委员会对调解不成的 分歧作出判决。第L511—4条第2款同时规定：“最高行政法院提出资政意见后颁布的法 令确定最高劳资调解委员会的组成、权限的组成、权限、组织与运作规则。”该调解委 员会设置五个不同行业的专业处，调解委员会及其业务处由代表人数相等的受薪雇员和 雇主组成。而英国也没有将劳动争议审判机构称作法院而是独立设置产业裁判所行使劳 动争议的审判职权。
2.审判程序的差异。由于审判权主体的不同，且没有与民事审判机构合二为一，所适 用的程序法亦独立于民事诉讼程序，如《法国劳动法典》在规定劳资调解委员会的权限 与机构、组织与运作及地位的同时，规定了相应的劳动争议审理程序。英国工业裁判所 同样适用独立的程序审理劳动争议案件。德国劳动法院的设置与普通法院的设置并行， 独立的审判系统适用独立的审判程序。
二、我国劳动争议诉讼程序障碍透视
我国劳动争议诉讼制度恢复于上世纪八十年代中期，是随劳动争议调解、仲裁制度同 时恢复的。劳动争议诉讼制度的建设并没有因1991年《民事诉讼法》的颁布而受波及， 该制度自恢复以来一直是按现行模式运作。近来，随着中国加入WTO以及我国劳动力市 场发育多年等因素，劳动争议诉讼已开始出现相应变化。本文所分析的劳动争议程序障 碍重点不在是否设置独立的劳动争议审判机构和专业的劳动法官，事实上人民法院法官 由于业务分庭制也应属于专业化法官，而是针对现行劳动争议诉讼与劳动争议仲裁的衔 接关系、劳动争议诉讼程序本身的制度性障碍进行相关探讨，以求管窥之见能通一线光 亮。
(一)现行劳动争议诉讼与劳动争议仲裁的冲突与掣肘
劳动争议仲裁是诉讼外程序制度，在劳动争议处理程序机制中有着突出的地位，尤其 在处理利益争议过程中其作用的发挥更是诉讼程序所不及。在西方市场经济发育成熟国 家，劳动争议仲裁与劳动争议调解以及劳资双方的集体谈判相衔接，构成调整劳动关系 程序机制。劳动争议仲裁“以当事人的意愿可分成自愿仲裁与强制仲裁，前者是指争议 当事人双方同意将歧见和争议交付仲裁，后者则指劳资双方在无法自行达成协议而又无 法合意申请仲裁时，由争议当事人一方申请即可进入仲裁，或者是由劳资争议主管机关 依据法律强制将未解决的争议交付仲裁。”(注：卫民：“中英劳资争议仲裁制度比较 研究”，载《政大法学评论》第64期，第391页。)二战结束后，劳动争议自愿仲裁逐渐 成为潮流，国际劳工组织第92号建议书就是针对劳动争议自愿仲裁所作的规定，意在提 升当事人在劳动争议仲裁过程中的自主性，而强制仲裁被限制在涉及公用事业的激烈的 劳动争议范围之内，如争议当事人双方可能发生产业行为，如罢工、闭厂等情况下，一 方当事人申请，或有关行政机构，即可启动仲裁程序。而仲裁程序的侧重点在于利益争 议，即便有些国家对权利争议也可申请仲裁，如英国，但仲裁对象和范围被限定在集体 争议的范围内。而个别争议一般不通过仲裁制度予以矫正。分析我国现行劳动争议诉讼 程序，必须分析和探讨劳动争议仲裁程序，这是因为劳动争议仲裁程序作为劳动争议诉 讼程序的前置程序的制度设置所决定的。在1987年制定的《国营企业劳动争议处理暂行 规定》中，劳动争议仲裁即被设定成为劳动争议诉讼程序的前置程序，即劳动争议只有 在经过仲裁程序之后才能向人民法院提起诉讼。1993年颁行的《中华人民共和国企业劳 动争议处理条例》和1994年颁布的《劳动法》对劳动争议仲裁程序前置于劳动争议诉讼 程序之前都没有改动。劳动争议发生后，当事人不能直接求助于司法程序救济其权利， 而只能从仲裁程序作起，诉讼程序只能作为当事人不服仲裁程序的补救程序，从某种意 义上，劳动争议诉讼程序的心理补救比现实补救更为充分。劳动争议仲裁程序的启动， 只要有一方当事人的申请即可，对方当事人是否愿意参加仲裁不影响仲裁程序的进行， 因此，从性质上讲属于强制仲裁。此外，劳动争议仲裁程序前置于诉讼程序，不经过仲 裁无法进入诉讼程序，从此意义上讲，是另一种强制仲裁的理解。
现行劳动争议仲裁与诉讼程序在个人争议与集体争议、权利争议与利益争议上没有区 分，两者完全一致，即仲裁和诉讼的对象是一致的。类似于利益争议的“签订集体合同 的争议”是通过劳动行政部门协调加以解决的，此类争议不能进入仲裁与诉讼程序。劳 动争议仲裁与诉讼的冲突和掣肘表现在以下几个方面：
1.权利争议解决的仲裁程序制度设计前置于诉讼程序之前，仲裁机构仲裁权的行使有 替代人民法院审判权之嫌。一件劳动争议案件发生后，即便是典型的欠薪纠纷、非法解 雇纠纷或者是雇主侵权损害赔偿纠纷都必须先通过仲裁程序进行裁决，尔后才可能有诉 讼程序的展开。某种程度上，人民法院的裁判权受制约于仲裁机构的仲裁权。
2.仲裁程序前置，使劳动争议当事人的诉权被仲裁申请权所取代，当事人不能直接寻 求诉讼程序救济其受害之权利，只能主张仲裁申请权利，通过该程序权利的行使以保障 其实体权利之实现。
3.仲裁程序设置行政化，司法权受制于行政权，仲裁程序由国务院行政法规所确立， 运行多年，行政权力扩张至仲裁权与司法权领域。2000年颁布的《立法法》规定仲裁与 诉讼制度必须由法律所确立，在劳动争议诉讼和仲裁程序中没有得到充分体现。
4.仲裁裁决效力与诉讼程序启动界限模糊。2001年3月22日颁布的司法解释规定仲裁裁 决可以通过执行程序阻却其效力，这里探讨的界限模糊是指仲裁裁决作出后，在规定的 时效期间，劳动争议诉讼程序的启动只赖依于当事人不服裁决和提起诉讼，人民法院根 本不予考虑仲裁裁决的程序合法和实体合法性问题。对撤诉和驳回起诉造成的仲裁裁决 的法律效力实行效力暂停制度，2000年4月4日最高人民法院《关于人民法院对劳动争议 仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》中规定 ，当事人申请撤诉的，经审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人起发 生法律效力。驳回起诉的原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起发生法律效力。
5.当事人不服仲裁裁决作为起诉条件之一，而人民法院并不审查仲裁裁决本身，在判 决和裁定中也没有体现仲裁裁决正确与否的字眼，而只是对当事人实体权利义务进行裁 决，存在仲裁程序与诉讼程序重叠和程序浪费之弊端。
(二)现行劳动争议诉讼程序及其障碍
诉讼方式是文明社会用来解决当事人之间争议的最终和最重要的法律程序，没有诉讼 程序制度，诉讼外解决争议的方式也就失去了依靠，同样当事人权利救济的程序就有可 能支离破碎，而实体权利的受害也会因程序的缺漏得不到相应救治。
我国劳动争议诉讼与民事诉讼制度总体上是一体的，在没有劳动争议诉讼特别规定的 情况下，完全适用《民事诉讼法》，审理劳动争议案件的审判组织通常是人民法院民事 审判一庭。严格意义上讲，劳动争议诉讼与民事诉讼又是有区别的，即使是在上世纪八 十年代中期恢复劳动争议处理制度，人民法院开始受理劳动争议案件时起，劳动争议案 件的审理也不完全适用《民事诉讼法》，最突出的是劳动争议当事人的起诉条件与一般 民事纠纷案件的起诉条件不一致。即至今日，劳动争议诉讼与民事诉讼程序仍存在错位 现象。(注：在民事诉讼程序之外，众多与民事诉讼程序不一致的关于劳动争议诉讼的 司法解释的存在即是证明。)
法治社会正在发育过程中，公民的权利受到侵害时最为重要的是能够有适当的保障其 为矫正权利的司法通道，而不是违背司法最终解决原则，以其他程序方式替代解决争执 。曾经在经济合同仲裁领域，当事人之间发生争执后并不能直接向人民法院提起诉讼， 行政权力截留了其中部分裁决权，行政权并没有在当事人权益纠纷中完全撤离，类似电 信、消费者等纠纷往往需要行政程序先行作出决断。最近，最高人民法院有关司法解释 对垄断行业所产生纠纷可以直接向人民法院起诉作出了规定，可以预见的是，类似的司 法绿色通道将越来越宽。当事人直接求助于诉讼程序保障，也就是当事人启动诉讼程序 的权能和资格会得到保障。在诉讼程序启动之后，权能才能落实为具体的权利。“正如 我国台湾地区学者邱联恭所言，‘程序的保障’和‘程序权的保障’是有区别的：‘程 序的保障’是指‘保障走向法院、接近法官之机会、权利(司法制度使用权、程序参与 权)’；……当然，诉讼权和诉讼权利的关系是辩证统一的，无诉讼权，则不能保障公 民接近法院、使用司法制度，它是享有诉讼权利的前提……”。(注：左卫民、朱桐辉 ：“公民诉讼权：宪法与司法保障研究”，载《法学》2001年第4期。)当事人接近法院 和法官并接受裁判的权利，大多被各国宪法所肯定，逐步演化为宪法性权利，“综合多 国的宪法发展史来看，公民诉讼权不仅在近代宪法中有明文规定，而且在现代市民宪法 中有了进一步的强化，领域也有所扩充，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼和宪法诉 讼。”(注：左卫民、朱桐辉：“公民诉讼权：宪法与司法保障研究”，载《法学》200 1年第4期。)可以得出，人类文明的发展和法治社会的完善，当事人接近法院和法官的 权利，即当事人启动诉讼程序的资格和条件会相应放宽。
当然，劳动争议有其特殊性，有权利争议和利益争议的区分，世界上大多数国家处理 劳动争议的程序机制的制度设计也多有不同，但权利争议的可诉性是不容质疑的，很难 想象，劳动者在被克扣工资或被侵权之后，这样的争议不能求助于法院和法官作出裁断 ，其权利是否能够得到充分保障。劳动争议仲裁程序的前置，使争议当事人不能接近法 院和法官，距离其权利救济最近的是劳动争议仲裁机构，当事人在争议发生后主张的是 仲裁请求权，也就是只具有启动仲裁程序的资格，仲裁程序的启动与否，不仅决定于当 事人是否主张其仲裁请求权，还决定于仲裁机构的仲裁权，仲裁权包括争议案件的受理 权、审理权和裁决权，其中最为关键的是受理权的行使。在仲裁程序结束后，当事人不 服仲裁裁决结果，当事人才具有了主张诉权的机会，即启动诉讼程序的权能和资格。
在《解释》出台之前，仲裁机构受理劳动争议的范围与人民法院受理劳动争议案件的 范围是一致的，即仲裁机构行使仲裁权的对象与人民法院行使审判权的对象是完全一致 的。从劳动争议解决的总量分析，大部分劳动争议在仲裁阶段得到解决，只有部分案件 的救济程序还会继续下去。结果是，大部分劳动争议案件中，仲裁机构的仲裁权替代了 人民法院的审判权，当事人的诉讼权被仲裁请求权所截留。这里需要指出的是，诉讼程 序救济并不一定比仲裁程序救济优越，我们所论证的焦点在于：当事人主张权利救济的 程序性权能和资格不能被不合理的制度设计所取消，当事人的权能和资格属于公民的基 本权利，也就是宪法性权利，除了宪法，其他法律不能剥夺当事人的程序救济的权能和 资格。
三、建立特别化的劳动争议诉讼程序制度
劳动争议诉讼程序的特别化是指劳动争议诉讼应有属于因劳动争议之特殊而单独具有 的程序制度的设计和构造。有些国家劳动诉讼程序制度、劳动司法制度都独立存在，在 此情况下，也就无所谓程序的特别化问题，劳动争议诉讼程序制度如同刑事、民事、行 政等诉讼程序制度一样，是独立的程序制度。我们所论证的劳动争议诉讼程序特别化问 题是指在现行体制下，在适用民事诉讼程序的前提下，根据劳动争议诉讼的特点，建立 和打造具有中国特色的劳动争议诉讼程序制度，即劳动争议诉讼程序的特别规定。从社 会主义改造完成后的三十年间，我国取消了劳动争议处理制度，中断了劳动争议诉讼， 恢复后的劳动争议诉讼制度难免因种种原因而幼稚，在1991年《民事诉讼法》制定和颁 布时，试行近十年的民事诉讼程序也因劳动争议诉讼制度恢复时间短暂和市场经济尚未 建立等因素而使该法留有不少缺憾。近年来，劳动争议频发，劳动争议诉讼亦在累加， 程序上和实体上存在的缺漏使人民法院在审理劳动争议案件时，采用救急性司法解释东 补西填。虽然是针对劳动争议诉讼之特殊性而出，有助于劳动争议诉讼程序之完善，但 是，不少司法解释系统性差，甚至出现逻辑冲突，现就最新颁布的司法解释作相关分析 。
(一)《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的价值评估
该《解释》的进步意义在于：
第一，拓宽了劳动争议案件受理范围，降低了劳动争议当事人启动诉讼程序的条件。 《解释》共7条涉及争议的受理问题，足见劳动争议仲裁程序与诉讼程序的制度摩擦。
1.对劳动争议进行了广义解释。《中华人民共和国劳动争议处理条例》有关劳动争议 仲裁程序的规定中，对劳动争议进行了罗列性规定，形成事实劳动关系和劳动者退休后 追索社会保险费相关费用等劳动争议不属于罗列对象的，只要仲裁作出裁决后当事人不 服而提起诉讼的，人民法院应当受理。
2.增加了当事人直接启动劳动争议诉讼程序的可能性。过去，当事人在劳动争议仲裁 机构不予受理之后，再无任何程序可以救济。而《解释》对劳动争议仲裁委员会不予受 理的劳动争议案件开始受理，《解释》第2条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申 请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人 不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：(一)属于劳动争议案 件的，应当受理；(二)不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依 法受理。”即当事人在劳动争议发生后，仲裁程序救济不及的，可以向人民法院直接提 起诉讼。此外，不属于劳动争议案件，如类似劳动争议的人事争议或其他相关争议，属 于人民法院主管范围的，人民法院可以直接受理。
3.对当事人因“不可抗力或者其他正当理由”造成超过仲裁申请六十日期限的，人民 法院在审查后认为可以受理的，人民法院应当受理。值得一提的是，在此情况下，当事 人的提起诉讼的资格和权能得到了肯定。
第二，设置了举证责任倒置制度，便利了劳动者主张权利。《解释》第13条规定：“ 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作 年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”目前，劳动力市场为买方市场 ，劳动力严重供大于求，劳动者为获得一份工作，可能会放弃部分权利，由此而来的是 在发生劳动争议后，提起诉讼的同时，面临收集证据的困难。为了保障市场竞争中的弱 者，在劳动争议诉讼中的上述争议的举证责任倒置于用人单位一方是应该肯定和提倡的 。
第三，人民法院开始对仲裁裁决实施监督。在《解释》出台前，人民法院对劳动争议 仲裁委员会所作出的仲裁裁决不实行监督，当事人不能因仲裁裁决程序违法向人民法院 申请撤消仲裁裁决，也没有在仲裁裁决发生法律效力后，在执行程序阶段有任何补救措 施。如当事人在十五日内没有提起诉讼的，该仲裁裁决即发生法律效力。此外，最高人 民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲 裁裁决从何时起生效的解释》(2000年4月4日最高人民法院审判委员会第1108次会议通 过)曾对撤诉和驳回起诉的仲裁裁决法律效力的生效时间作出过解释，即“当事人不服 劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁 裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生效力。”“当事人因超过起诉期间而被人民 法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。”上述解释 只是仲裁裁决的效力中止，人民法院并没有对仲裁裁决实施监督。此前，1989年最高人 民法院曾就判决书、裁定书中不得有对仲裁机构、仲裁裁决的字眼作出过解释，即不论 人民法院的判决、裁定对仲裁裁决肯定与否，形式上不与仲裁裁决挂钩。
《解释》第21条规定：“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律 效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情 形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第217条之规定，裁定不 予执行：(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的 ；(二)适用法律确有错误的；(三)仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的； (四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行 的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项 向人民法院起诉。”这一司法解释，与人民法院对民商事仲裁司法监督，即当事人直接 申请撤销仲裁裁决相比，将仲裁裁决违法审查的补救转移至执行程序之中，通过执行程 序的审查对劳动争议仲裁裁决进行监督。与人民法院对民商事仲裁不同的是不仅是仲裁 程序审查的程序阶段不同，而且对仲裁裁决被撤销后的程序救济也有很大区别，即，对 劳动争议仲裁裁决不实行撤销制度，而是不予执行，并通知当事人在收到不予执行通知 书后三十日后，直接向人民法院起诉。不管该制度是否与其他制度形成有机衔接，一个 重要的结果是：人民法院开始对那些确实存在错误或违法的仲裁裁决有了相应的补救措 施。
该《解释》除了上述突破外，并不是十全十美，部分规定是与相关法律规定及法律精 神不符的，本文主要谈两点。
第一，管辖问题。该《解释》第8条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动 合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层 人民法院管辖。”这一规定不仅确定了劳动争议案件的地域管辖，而且还确立了该类案 件的级别管辖。管辖，是确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案 件的分工和权限，使当事人在民事权益受到侵害或者发生争议后到哪一级的哪一个人民 法院去起诉或应诉，请求给予司法保护。劳动争议案件的地域管辖问题是否合理需要司 法实践的检验，而《解释》的最大问题是级别管辖问题，所有劳动争议案件都由基层人 民法院审理，这一解释的理性欠缺是肯定的。任何争议或纠纷都有大有小，民事诉讼程 序对人民法院管辖案件需考虑案件的性质、案件的难易程度、涉及范围、社会影响以及 标的额大小等因素。劳动争议案件也同样会有上述因素包含其中，一件拖欠500元工资 的纠纷案件与一件涉及几百人、标的额几百万元的劳动争议案件都由基层人民法院管辖 显然是不合适的。随着职业经理人阶层的形成，这些人员与其用人单位发生劳动争议， 不仅涉及面宽，影响重大，且涉案标的数额高。此外，对于将来发生的争议有多大，任 何人都没有完全预见将来的能力，由基层人民法院审理所有劳动争议案件是不合适的。
重庆对外建设总公司与中国四川国际合作股份有限公司、王平等62人劳动报酬纠纷上 诉案，四川高院一审，最高人民法院于1997年12月12日二审结案。(注：《最高人民法 院民事案件解析》(第二集)，北京：法律出版社2001年版。)本文不对该案具体案情作 陈述和分析，从一审和二审的级别就可以看出该案件远不是基层人民法院所驾驭的了的 。随着我国市场经济的发育和完善，劳动关系愈来愈复杂，有些集体劳动争议案件的审 理不是基层人民法院所能负担的。
第二，关于用人单位劳动规章的效力问题。《解释》第19条规定：“用人单位根据《 劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及 政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这一 规定，意味着用人单位制定的劳动规章可以成为法律之渊源。笔者认为，用人单位依据 法律、法规和相关政策制定的内部劳动规章性质上属于劳动纪律规定，不同的用人单位 有不同的劳动规章。用人单位制定的劳动规章即使对所有劳动者公示也不应成为人民法 院审理劳动争议案件的根据，至多可以作为证据。从法理上讲，能够成为法律渊源的只 有法律、法规、规章以及政策等具有对全社会具有公示力并有约束力的规范，即使习惯 成为法律渊源也需得到立法和司法实践的认可。用人单位内部劳动规章，不具有全社会 的公示力，性质上属于“私”范畴，不能作为法律依据。可以一简单例子说明用人单位 制定的劳动规章不能作为法律依据的理性所在，如甲单位之劳动规章规定，所有职员都 不能迟到早退，违者按自动离职处理，这一规定虽严苛，但是符合法律规定。乙职员与 丙用人单位事先接触，乙有跳槽之意念，故意迟到早退，并在没有解除劳动合同的情况 下，与丙单位形成了事实劳动关系。显然，如果以该劳动规章为审理劳动争议为依据， 对制定规章的用人单位也是不利，何况该规章的公示力是不及其他用人单位的。以用人 单位合法的劳动行政规章作为证据是可以的，如果将私力范畴转换为公力权威，必然产 生预想不到的难题和不良后果。该《解释》对用人单位劳动规章所作的解释无疑是一败 笔。
(二)建立和完善中国特色的劳动争议诉讼程序制度
基于前面对劳动争议特殊性的分析，得出的结论是劳动争议诉讼程序有其区别于民事 诉讼程序之必要。从上述司法解释也可以得出，即使现行劳动争议司法实践的操作与民 事诉讼也有较大区别，问题的关键是如何将司法解释变通诉讼程序法的救急措施形成稳 定的法律规范，即如何将司法解释上升到法律层次，路径是问题的关键，现在对比以下 程序制度打造的基本路径。
第一，制定统一的劳动争议诉讼程序法。按照该模式创建劳动争议诉讼程序制度，基 点是该诉讼制度与一般民事诉讼程序的特性与共性比较的结果。正如长期以来，我国海 事诉讼程序是适用民事诉讼程序的，随着司法实践和理论研究的深入，海事诉讼程序法 独立而出。只要社会实践具有对诉讼程序独立的要求，就有可能制定独立的程序法。如 我国上世纪九十年代初颁布的《行政诉讼法》就是现实生活客观需求使然，现正酝酿《 行政程序法》也是行政程序法制化的客观要求。有些国家，如捷克就有独立的劳动诉讼 程序法。统一的劳动争议诉讼程序是在必要和可能的基础上形成的，目前，按照现行司 法体制及劳动争议审判实践，当前建立独立的劳动争议诉讼程序制度既不必要也不一定 可行，民事诉讼程序的许多制度完全适用于劳动争议案件的审理。
第二，将劳动争议诉讼程序揉合在其他法律之中，不单独制定劳动诉讼法典。国外对 劳动争议诉讼制度的设计没有完全一致的借鉴模式，有的国家制定了劳动诉讼法，有的 国家则是将劳动争议诉讼程序规范糅合在其他法律之中，如法国是将劳动争议诉讼程序 规定在劳动法典当中，而日本和我国台湾地区则完全适用民事诉讼程序规则。(注：我 国台湾地区《劳动争议处理法》规定的调解与仲裁程序在于处理集体争议，个人争议则 并入民事诉讼程序。)
结合我国的规定，完善我国的劳动争议诉讼程序可以有三种途径，其一是将劳动争议 诉讼程序规范纳入劳动法的范畴，并逐步完善；其二是将劳动争议诉讼程序规范纳入劳 动争议处理法之中，与调解、仲裁程序规范有机结合，形成劳动关系的调整机制；其三 是将劳动争议诉讼程序规范纳入民事诉讼程序之中，就其特别之处予以特别规定，列出 专章规范劳动争议诉讼特别之规定。笔者赞同后者，现行民事诉讼程序运作多年，程序 相对完善，民事、经济纠纷案件的审理都适用《民事诉讼法》。劳动争议案件完全适用 该法，现实证明是不可行的，毕竟劳动争议在与其他民事经济纠纷有共性的同时，其特 性是不容回避的，实践操作也按照有别于一般民事经济纠纷的程序进行。市场充分发育 后，劳动法庭或劳动法院的存在是决定劳动争议诉讼程序能否真正独立的关键。现阶段 ，完善劳动争议诉讼程序应该起步于修改《民事诉讼法》，对劳动争议诉讼程序的特殊 性作出特别规定。