服务期与劳动合同的关系，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案例
某环保科技有限公司（A公司）是一家专业从事环保设备开发、制造、安装的公司。为业务发展之需，该公司花费重金，将在外地某大学环境科技研究所工作的王某礼聘至该公司工作，双方订立了3年期限的劳动合同，合同中还约定了5年期限的服务期。合同约定王某每月工资为8千元，并且将根据王某的工作业绩和公司的经营业绩，另行给予王某适当的奖金。此外，公司还将向王某提供一笔购房资助，资助额为王某购买房屋向银行贷款部分所应支付的利息总和，但以10万元为限，该项利息总和由该公司在王某订立贷款协议后的一年内分两次支付给王某，并且无论国家相关利率发生何种变化，该金额不再调整。在公司向王某支付了全部利息款项的同时，合同中关于服务期的约定自动生效，王某若在服务期内非因公司的过错辞职的，应向公司支付违约金，违约金的金额为公司向王某支付的购房资助款总和的两倍。
王某到该公司工作后的第二年，即购买了一套房屋，该公司亦按照约定先后两次向王某支付了银行贷款部分的利息款，合计金额为9万余元。
王某在该公司工作至第五年时，其工资已经调整到每月1.1万元。期间，王某结识了另一家从事同一业务的B公司的董事长，B公司董事长非常赏识王某的能力，遂向王某许以更优厚的待遇，力邀王某为其公司工作。王某怦然心动，但因考虑到其与A公司的服务期约定，没有贸然接受B公司的邀请。此后，王某向A公司提出了增加工资的要求，要求将其月工资增加到1.5万元，A公司认为王某的要求实属过分，没有同意。王某遂以A公司不尊重知识、不尊重人才为由，辞职去了B公司。
A公司随后向王某提出了支付18万元违约金的要求。王某则称，A公司负担其购买住房贷款部分的利息，乃双方谈妥的帮助其异地安家的条件，不应构成约定服务期的条件，故亦不应由其支付违约金。
问题
1.服务期是现行劳动合同制度背景下用人单位固定劳动关系、限制劳动者恣意辞职的一种手段，这种手段是否具有正当性和合法性？服务期与劳动合同期间是何种关系？
2.约定服务期应当具备什么样的前提条件？
3.法律对服务期的最长期限应否有适当的限制？不同行业、不同职业应否作分类限制？
服务期约定应当有一个合理限制
服务期是现行劳动合同制度背景下用人单位固定劳动关系、限制劳动者恣意辞职的一种手段
服务期，一般是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最多期限。1994年7月颁布的《劳动法》没有规定服务期制度，此前的国家和地方劳动合同立法也没有涉及。作为市场经济体制下，现行劳动合同制度背景中，用人单位固定劳动关系、限制劳动者恣意辞职的一种手段，服务期首度出现在1995年原劳动部办公厅下发的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]第264号）文件中。该文规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。1996年10月，原劳动部颁布《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号），其第6条承认，当事人在劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定；专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。劳动合同中的服务期条款，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中的专项条款或专项协议，只要内容与法律、法规不相冲突，应当认定是合法有效。此后，一些地方的劳动合同立法开始明确规定劳动合同服务期制度，如北京、上海、江苏等。
服务期的正当性与合法性
劳动合同制度背景下为什么会出现服务期问题？主要原因是《劳动法》第31条规定了劳动者的预告辞职权。劳动者解除劳动合同几乎没有任何限制，如果用人单位与劳动者不对其最低服务期进行约定，双方的劳动关系对用人单位而言几乎没有任何保障，尤其是那些用人单位出资招用、培训或提供其他特殊福利待遇的核心劳动者，如果恣意辞职，对用人单位简直就是灾难，服务期制度因此应运而生，成为广泛的制约核心劳动者肆意跳槽的一种手段。
从法律角度，《劳动法》第19条规定，劳动合同前款规定的必备条款（是指劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任）外，当事人可以协商约定其他内容。因此，只要约定服务期内容的劳动合同或作为劳动合同附件的专项协议不违反法律、行政法规或采取欺诈、威胁等手段订立即可。总之，从原则上讲，服务期本身的合理性、合法性不成问题，但这并不意味着服务期的具体约定内容尤其是因此而可能导致的违约责任，特别是违约金责任和赔偿经济损失责任当然合理合法。
服务期与劳动合同期限的关系
实务中，劳动合同期限与服务期的关系问题，即服务期如何适用的问题，可区分以下几种情况：
一是双方约定的服务期短于劳动合同期限。如果服务期短于劳动合同期限，可以视为被劳动合同期限吸收，并不影响双方原来劳动合同的履行。对此，实务中因此类情况比较少见，自然少有争议发生。
二是双方约定的服务期长于劳动合同期限。一般认为，服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，因为服务期的法律性质仍然是合同期限，服务期约定对双方都有约束力，劳动合同期限应当自动顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，如双方续订劳动合同的条件不能达成一致，双方应按原劳动合同确定的条件继续履行，继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位或拒不支付劳动报酬，可以视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；如果劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，主动终止与劳动者劳动合同的，那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。但是，也有人提出，如果在同一劳动合同中，服务期条款约定的服务期长于合同期限条款，为什么用人单位在劳动合同中不能将合同期限约定得长一点，起码与服务期一致？既然用人单位选择了不延长合同期限，那就说明用人单位选择放弃超过合同期限的那一段服务期。虽然大多数服务期条款在合同中处于合同期限条款之后，按照合同解释惯例，前后合同条款对同一问题约定有矛盾时，后条款变更修改前条款。但是，绝大多数劳动合同文本由用人单位提供，当据此文本签订的劳动合同对同一问题有两种以上的不同解释时，根据对格式合同或格式条款的解释规则，应当作出对文本提供一方不利的解释，即对用人单位不利的解释，此时，劳动合同可以依法终止，劳动者不再受未届满的服务期条款的约束。
三是双方对服务期没有特别约定。劳动者为用人单位提供劳动，不论劳动期限长短，一般都会物化在用人单位的生产、经营、服务成果之中。从理论上讲，劳动合同依法解除或终止时，劳动者已付出物化劳动应当予以折抵。如果用人单位为劳动者提供出资培训等特殊待遇，对服务期没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照5年予以折抵；如果当事人对服务期和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。
约定服务期应当具备的前提条件
当用人单位为劳动者提供了出资招用、培训等特殊待遇的情况下，才可以约定服务期，进而约定违约金（包括赔偿经济损失）。当然，对那些用人单位只是提供了法定的一般劳动条件和待遇的劳动者约定服务期或普遍地将劳动合同期限视为服务期的做法，由于用人单位并未给予劳动者特殊待遇，强行要求所有劳动者一体承担违反服务期甚至劳动合同期限约定的加重的违约赔偿责任，因限制劳动者合法的辞职权，却又缺乏相应的对价支持，权利义务严重失衡，显失公平，一般不予认可。约定服务期应当具备以下前提条件：
劳动者必须是用人单位出资培训、出资招用或提供其他特殊待遇的劳动者
出资培训。用人单位出资培训包括由用人单位全部承担或部分承担因培训而发生的各种学杂费、培训费、参观考察费、观摩费、往返交通费、置装费和在外期间生活补贴等费用。用人单位需提供支付上述培训费用的财务凭证，主要指劳动者培训的直接培训费、学杂费等，一般不包括用人单位直接聘请老师和添置培训设备而发生的费用。如果用人单位不能提供支付培训费用的财务凭证，劳动者可以拒绝赔偿或支付违约金。
出资招用。用人单位为招用而支付给劳动者所在大中专院校、科研院所的培养费；支付给原所在单位的培养费（包括引进劳动者而支付的违约金等引进赔偿成本）等费用；支付给相关部门的改派费、城市增容费等费用；支付给劳动者本人及其家庭的猎头费、广告费、招聘租场费、印刷打印费、安家费、搬家费、择校费等招录用费用。这些费用应当与招用劳动者有直接关系，而且有相关凭据为证。
其他特殊待遇。如用人单位为劳动者提供住房、住房补贴（政策外的）、购房补贴、汽车、购车补贴、境内外旅游度假、大额商业保险、股权安排等重大市场价值的特殊待遇。不包括一般意义上的普通劳动者均可以享受的工资、培训、劳保福利待遇。
约定时双方必须存在劳动（合同）关系
服务期实际上是针对与用人单位存在劳动关系或劳动合同关系的核心劳动者而言的保护用人单位权益、限制劳动者随意离职的一种法律手段和人力资源管理措施。约定的前提是双方存在劳动合同关系，包括事实劳动关系。此外，这里尚有一个理解问题，那就是劳动合同期限与随后的服务期专项协议约定服务期不一致时，专项协议与劳动合同的法律关系问题。流行的说法是，专项协议是劳动合同当事人针对劳动合同期限达成变更协议，对原劳动合同的期限及其违约责任依法所作出的变更。还有一种观点认为，劳动合同与服务期专项协议的关系是主从合同关系，劳动合同是主合同，服务期专项协议（包括所有约定有服务期的专项协议，不论名称）是从属合同，从合同的成立、生效、终止、解除均以主合同的成立、生效、终止、解除为前提和基础。所以，劳动合同期满，专项协议约定的服务期未满，劳动合同可以依法终止，专项协议自然随之终止，双方不用继续履行专项协议，除非劳动合同当事人在劳动合同中明确约定，本劳动合同期满时，双方同时或随后签订的专项协议约定的劳动者服务期未满时，劳动合同自动延续。
劳动合同与专项协议是否为主从合同关系，现行法律没有规定，国家劳动保障行政部门的行政解释和一些地方的劳动合同立法多认为服务期专项协议是对劳动合同的变更，与劳动合同具有同等法律效力，实际否定了主从合同关系说。但主从合同关系观点并非绝对没有根据。我建议，用人单位最好在劳动合同中注明，本劳动合同期满时，双方同时或随后签订的专项协议约定的劳动者服务期未满时，劳动合同自动延续到服务期满或期满后多少时间，以规避可能存在的法律风险。
服务期必须是劳动合同关系当事人双方约定
这本不应该成为问题。但是，在实务中，很多用人单位，特别是公有制用人单位，在签订劳动合同时没有约定服务期条款，而是在实行全员劳动合同制度的实施细则中协议规定享受用人单位提供的特别待遇的劳动者不同的服务期及其违约责任；或者颁布所谓劳动合同管理办法，明确规定服务期限及其违约责任。还有些用人单位为劳动者提供了特殊待遇，提供时忘记签订服务期协议，补签时用人单位单方面采取通过民主程序制定规章制度，向劳动者公示。从法律角度，这种用人单位单方面制定服务期约定及其违约责任的规定，不能成为合法地追究劳动者违反服务期约定的依据。当然，如果在劳动合同中，双方已经明确将某一劳动合同签订时已经依法制定并向劳动者公示了的包含有服务期规定的规章制度作为劳动合同的附件，那是可以的。但那种原则性规定用人单位规章制度，包括订立劳动合同时已经依法制定和劳动合同签订后出台的所有规章制度都作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力，这种劳动合同约定，一般会被认为具体内容不明，权利义务不对等，其法律效力不会被认可。
法律对服务期的最长期限应作统一规定
国家劳动合同立法没有规定服务期，更没有规定服务期期限长短的劳动标准。原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发[1995]264号）第3条规定：“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。”虽然没有直接规定服务期的标准，但对用人单位出资对劳动者进行各类技术培训，在劳动合同期内，没能约定合同期（应当是指无固定期限劳动合同的情况）的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付，可以间接确定服务期最长期限为5年；当事人另有约定的，从其约定。江苏、上海、北京等省市的地方劳动合同立法虽然规定了服务期及其违约责任，但对服务期的标准也没有统一规定。
如何规制，如果统一规定一个最长标准，不作劳动者所在行业、职业分类，优点是简单易行，缺点是这个统一的标准定多长合适，而且可能难以照顾实际中之差别；如果是作不同行业、不同职业分类，分类标准难以把握，也没有地方立法经验。有鉴于此，建议参照上述原劳动部办公厅的规定，统一规定服务期最长不超过5年，具体由当事人自行协商确定。
服务期制度是对现行劳动合同制度缺陷的合法校正
服务期，是劳动关系当事人双方基于合意而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力之期限。它缘于劳动关系，但又相对独立于劳动合同。它的产生，本身就是源自对特定身份劳动者就业自由施以合理限制的需求。所以，尽管它是劳动用工制度法制化以前的产物，但在《劳动法》公布施行后，它依然成为用人单位乐意采用、用以保护自身正当利益的工具，并进而为诸多地方立法所承认。由于它与劳动合同制度有着密不可分的关系，因服务期协议的订立，履行等产生的相当数量的纠纷，也已经构成了劳动争议案件的一个重要来源，并且也由此产生了案例中所提出的诸多问题。
作为长期从事劳动争议案件审判实务的人员，笔者认为，服务期制度实际上是对现行劳动法规定的劳动合同制度缺陷的一种合法校正。
服务期制度的正当性
判断服务期制度的正当性，应当跳出服务期本身，将之放在现行劳动法规定的劳动合同制度的大背景下加以考察。
我国劳动法规定的劳动合同制度，就其内容来看，有着不同于市场经济体制成熟国家的特征。首先，在劳动合同期限的管制方面，市场经济体制成熟国家普遍实行的是以不定期劳动合同为常态、定期劳动合同为特殊状态的劳动合同制度，并且大都对定期劳动合同的期限及续订次数有着较为严格的限制，即实行的是短期限、严续订的制度；我国实行的则是将定期劳动合同、不定期劳动合同均作常态施以法律规制的制度，对定期劳动合同的期限和续订次数没有任何限制，实行的是宽期限、宽续订的制度。其次，在合同履行、解除规则方面，因为定期劳动合同的期限均较短，受不确定因素影响的概率较低，当事人双方对自己能否完整履行一个较短期限的劳动合同比较容易进行判断、评估，市场经济体制成熟国家一般都承继了民事合同的履行规则，对双方解除劳动合同的权利均有较为严格的限制。而对不定期劳动合同，则采较为宽松的做法，仅引入解雇保护制度——特别是解雇禁止以及预告制度，以维护劳动者的正当利益，除此之外双方均可相对比较自由地解除合同；我国劳动法因为视劳动合同的各种期限均为常态，因而对各种期限的劳动合同的履行规则均采用大致相同的履行、解除规则，即在不定期劳动合同中，用人单位解雇权的行使与定期劳动合同一样受法律规定的限制，而无论是定期劳动合同抑或不定期劳动合同，劳动者均可以随便解除，不需要任何理由。第三，在劳动合同解除的法律责任方面，市场经济体制成熟国家多数允许当事人就定期劳动合同的履行约定违约责任（当然，东亚地区的日本、韩国有所不同）；而我国的劳动法，就其立法精神来看，应当是排斥了违约责任对劳动合同期限的适用。第四，市场经济体制成熟国家对具有不同地位的劳动者，实行的是差异化保护的制度；而我国劳动法并没有将具有雇主特征的劳动者以及强势劳动者从普通劳动者中分离出来实行差异化保护，而是予其享受与普通劳动者同等的保护。
我国劳动法的这些特征所导致的不良后果之一，就是劳动者辞职权过于宽泛，部分强势劳动者毫无诚信，随意乃至恶意跳槽，造成用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益完全得不到法律的保护。用人单位能够选择的途径只有两条，即或者不对人力资源进行各种各样的投资，但这显然不符合正常的经营逻辑，盖因现代企业之间的竞争，很大程度上就是人力资源的竞争，不对人力资源投资，几乎等同于放弃竞争。因此，用人单位能够选择的第二条途径，只能是寻找替代手段，而服务期正好能满足用人单位的这一正当需求，从而成为用人单位乐于选择的方案。
因此可以说，服务期制度的正当性是毋庸置疑的。
服务期制度的合法性
服务期制度虽然不是劳动法规定的一种制度，但却是在劳动法施行之前即已经存在的一项制度。依照新法优于旧法、上位法优于下位法的原理，在劳动法施行后，与该法有冲突的前法的内容不再有效。所谓冲突，包含着外在的冲突和内在的冲突，外在冲突是指两者之间存在直接冲突，不能同时有效；内在冲突则是指两者之间表面上没有直接的冲突之处，但内在精神存在冲突。
很显然，服务期制度在劳动法中没有规定，两者之间不构成外在冲突。就内在精神看，劳动法规定的劳动合同制度所涉及的，乃劳动法应当调整的当事人双方基于劳动合同而形成的权利义务关系，这种权利义务主要表现为一方给付劳动，另一方给付报酬，以及基于这种基本权利义务衍生出的关于劳动保护等方面的内容。服务期显然不属于此类内容，依当事人的实践以及地方立法中的规定，当事人之间约定服务期，通常都缘于用人单位在上述应受劳动法调整的劳动权利义务以外，额外地向劳动者提供了待遇，或提供了特殊条件而使劳动者能够享受到额外的利益，所有这些，都不属于劳动法必须予以调整的内容，不属于法律要求用人单位承担的义务。作为劳动者获得这些利益对价的服务期，也不属于劳动法本应予以调整的事项。所以，两者之间也不存在内在的冲突。
因此，服务期制度的合法性也是毋庸置疑的。
服务期的约定应当满足一定的条件
如前所述，笔者已经强调过用人单位在应受劳动法调整的权利义务关系之外额外地向劳动者提供了利益或者获取利益的条件，是服务期约定合法性（当然也包含了正当性）的前提，服务期只是用人单位前期额外付出所形成的对价，因此，当事人双方约定服务期的，应当满足一定的条件。笔者认为，《上海市劳动合同条例》作为地方立法，已经为法律如何规定相应条件提供了成熟的立法经验。该《条例》规定的约定服务期所应具备的条件是，用人单位出资招用了劳动者，或者用人单位向劳动者提供了培训，或者用人单位向劳动者提供了其他特殊待遇。这些都是用人单位事先的付出，而非对事后付出的承诺。从合同角度分析，这属于双务有偿合同，义务履行的顺序是用人单位义务履行在先，劳动者义务履行在后。这样的制度安排有其充分的合理性，既可以防止用人单位将本属劳动法调整的劳动权利义务部分转化为约定服务期的条件，同时也能防止用人单位仅将某种承诺作为约定服务期的条件。
服务期与劳动合同期限的关系
笔者认为，两者的关系是既有重叠，又各自独立。其重叠之处在于，两者均属于劳动关系存续期间的一种期限，均以劳动关系的存续为其前提。其差别主要在于，作为表现劳动权利义务的劳动合同，在制度设计上以给予劳动者倾斜保护为其价值取向，并在此前提下平衡双方之间的权利义务；而作为限制劳动者随意、恶意跳槽工具的服务期制度，则更侧重于保护用人单位的正当利益。劳动合同制度倾斜保护的，应当是作为弱势群体的劳动者，而服务期所约束的，乃处比较强势地位甚至本身具有雇主特征的“劳动者”。
服务期的期限
服务期的期限，是服务期制度设计中最应当加以科学规制的事项。笔者认为，服务期的期限，因其作用的对象所处的行业、所从事的职业不同，用人单位所作的投入不同，如出资招用民航飞行员或者对之进行培训所作的投入，通常要远远大于对大部分经营管理人员、专业技术人员的同类投入，并且不同职业可替代性的差异，员工违反约定对用人单位造成的损害亦会有很大差异，因此，由法律统一划定一个最长期限恐非科学、合理，但若要作精确划分，亦非易事。解决问题的合理途径是，由法律规定一个弹性原则，期限的分类标准则可由国务院或其主管劳动事务的部门确定，这种授权也便于及时修订和补充。在集体谈判制度孕育成熟时，也可交由集体谈判机制决定。
总之，当劳动合同制度足够科学、合理时，服务期本无多少存在的空间。但是由于现行法律规定的劳动合同制度存在着包括笔者前述弊端在内的种种弊端，使得服务期制度不仅成为用人单位维护自身正当利益急需的工具，同时也起到了对现行劳动合同制度种种不合理之处进行矫正的作用。在现行法律背景下，承认这一制度的正当性、合法性，并对之进行科学规制，将能起到鼓励用人单位对人力资源进行投资、提升人力资源禀赋的作用，其结果也将有利于劳动者，并且最终也有利于劳动关系的和谐、稳定。
回到案例上来，依笔者前述的观点，A公司的主张完全应当得到支持。该公司对王某购买房屋给予的资助，本非劳动法所应调整的劳动权利义务，属于该公司额外的付出，双方就服务期作出的约定具备了双务有偿合同的特征。服务期约定生效也是以该公司实际支付了购房资助款为前提，符合合同履行顺序的要求。该服务期协议完全合法。双方之间约定的违约金并未超出合理的范畴，应当成为该员工为其不诚信行为所应付出的代价。
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