王栋[1]2001年在《西方司法的理念与运作——兼谈对我国司法改革的启示》文中进行了进一步梳理江泽民同志在党的“十五大”报告中指出,要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,可见司法改革对于我们现今社会控制方式的重要性。通过不断的努力,我们取得了一定的成绩,法律法规不断完善,审判方式也有了一定程度的改善,但是与我们所要达到的理想状态还有不小的差距。这也正是作者撰写本文的原因。在本文中,我以西方社会的司法为参考对象,从其理念到具体的运作进行初浅的论述,其目的无非是为我们的司法改革提供更好的药方。在我看来,由于立法与司法之间存在二律背反的现象,使得在具体实施法律规范的过程中法官对于整个司法制度的维护具有不可或缺的作用。因而,在文章中我更多地是以法官为线索来论述西方司法的形式合理性与实质合理性。本文共分四个部分。第一部分,论述西方司法的理念。在这一部分中,首先对司法权进行了界定。通过对西方学者关于司法权论述的考察,我认为司法权应以狭义上来加以理解,即司法权是一种裁判权。基于司法权是一种裁判权,使得其与行政权有了本质上的区别。其次论述司法权在整个国家结构中处于一种平衡器的地位。<WP=3>因为司法权不但能对行政权和立法权进行一种制约,而且还能对市民社会中的私权利进行保障。最后阐明司法权所要达到的理想状态,即通过法官所行使的裁判权实现正义。第二部分,论述西方司法的运作规则。首先是关于司法独立的规则。司法独立是整个司法运作过程中的重要一环,它保证司法权可以按照一种既定路径的运行,否则就会损害司法权的本质特性。进而表明为了实现司法权的独立所要具备的要件。其次是关于程序正义的规则。程序正义的理念是西方司法过程中必不可少的内核。“程序是法律的核心”正是对其很好的概括。进而表明为了实现程序正义所要具备的要件。再次是关于法官选任制度。通过对法官的教育、法官的内在品质、严格的遴选过程以及职业群体的形成四个方面表明西方社会对于法官选任的重视程度和严肃性。第叁部分,对我国司法改革进行一种展望。首先论述我国历史上法官所处的一种角色,表明我国不存在西方法治社会中的法官。其次论述我国司法的现状。司法不能完全独立、程序正义的缺乏、法官选任的落后等现象的存在使得我们的司法改革步履维艰。最后指出我国司法改革要采取的一系列措施。第四部分,由于笔者是以西方司法为参考对象,并进而以此为我国的司法改革找到一种路径依赖,因此在这里我指出了法律移植化和法律本土化的关系问题,以此作为本文的结束。
周成泓[2]2006年在《司法主体性理念及其在当代日本的展开——兼谈对我国民事司法改革的启示》文中提出尊重人权已成为现世不可阻挡的潮流,也已写入我国宪法。尊重人权要求司法制度肯认公民的司法主体性,始终关注和满足广大人民群众对法律正义的需求,充分发挥民权对于推动改革、完善司法的作用。本文拟对司法主体性理念及其在当代日本的实践作一研究,并就其对我国民事诉讼立法和司法的借鉴意义进行了分析。
廖奕[3]2004年在《当代中国司法权运行目标模式的法理建构》文中进行了进一步梳理司法的本质在于它处在中立于国家和社会之间的独立场域，实现和发挥着保障人权、接近正义、捍卫法律、权威裁判、理性决策、解决纠纷、形成规则的价值与功能。从法理上讲，司法权是一种均衡国家公权与社会私权的权威裁判权，是社会团结的支撑力量，其运行必须符合均衡化的目标模式。从现实层面看，发展的非均衡性是当代中国的基本国情，这就要求司法权均衡运行必须着眼于中国整体发展的均衡性。司法权均衡运行目标模式的实现有叁大要点性环节：一是司法权的结构安置，二是司法权内部要件的连接，叁是法官理性的培育和建设。
许少波[4]2008年在《民事证据保全制度研究》文中提出诉讼性证据保全发源于寺院法,非讼性证据保全起源于罗马法。德国普通法,取法于寺院法并继承证据保全制度而沿传至今。证据保全是当事人与法院协同调查收集证据,从而保障当事人证据收集权和证明权实现的一种程序。其价值目标是公正和效率,从诉讼性出发,它注重公正;就非讼性而言,它侧重效率。其目的是预防诉讼和促进诉讼,其现代功能主要是收集证据。大陆法各国为扩充当事人收集证据的途径,相继确立了证据保全程序的独立地位、扩大了其适用范围,使证据保全程序的重心从诉后移至诉前。英美法国家则对其证据开示制度作了相应调整,规定了当事人于诉前对证据的收集。我国证据保全制度所存在的主要问题是立法简陋、类型单一、条件苛刻、未贯彻预防诉讼和促进诉讼的理念。基于域外经验和我国实际,改造我国证据保全制度已成为必然。改造我国证据保全制度的目的是扩充当事人收集证据的途径,模式是以借鉴德国独立证据调查制度为主并博采各国之长,宏观路径是确立证据保全程序的独立地位,将法院证据保全从诉后伸展至诉前,具体方案是全面完善法院证据保全的各构成要素,增设确定事物状态之证据保全和经他方当事人同意之证据保全,强化证据保全程序中的程序保障,确认通过证据保全程序所获取证据的效力,创设当事人在证据保全程序中的协议。
王海波[5]2012年在《论中国海上保险法与一般保险法之协调》文中研究表明海上保险法和其他保险法律之间是否应该协调,就我国现行保险立法体例来说,答案应是肯定的。我国关于海上保险的规定集中体现于《海商法》(第十二章),《保险法》并未排除对海上保险的适用,因此两者之间,《海商法》为海上保险的特别法而《保险法》则构成一般法。由于我国保险立法背景使然,两法之间内容存在必要的差异之外,重复、冲突现象较为明显,有些差异则不尽合理,尤其《保险法》二次修订后,作为特别法的《海商法》如何与一般法《保险法》衔接和协调,该项研究在我国启动《海商法》修改前显得尤为必要。从世界范围来看,海上保险法历来强调其独特性品格,与其他保险立法的协调并不被重视,然新近的发展表明,传统海上保险法的一些独特制度及规则正在发生一定改变,普通保险法领域发生的变革正影响着海上保险法的发展,这一发展动态为笔者研究海上保险特别法和一般保险法之间合理性差异的区间以及规则统一的向度提供了新的注解。本文以我国规范海上保险的特别法《海商法》和规范所有保险类型的一般法《保险法》为研究对象,采用比较分析法、历史分析法、体系化方法,探讨我国海上保险立法与一般保险立法之间应否协调、能否协调等理论问题,并在分析具体保险制度的基本原理以及考察国外保险相关立法的发展动向基础之上,提出我国海上保险立法的完善建议以及海上保险立法和一般保险立法适度协调的建议。除引言和结论外,本文共分五章,主要内容如下：第一章主要考察我国海上保险立法和一般保险立法的法律文本。通过对特别法《海商法》(第十二章海上保险合同)和一般法《保险法》(主要是第二章保险合同)所有条文的比较,发现两法有关内容分工有合理之处,亦同时存在规范重迭、规范冲突、规范裂隙等问题,藉以指出两法协调的必要性。第二章研究我国海上保险法和一般保险法协调的基本理论。首先,从立法学原理和我国保险立法背景角度分析我国海上保险立法和一般保险立法各种现象的成因；其次,通过对特别法和一般法立法应遵循的体系化方法的分析,指出其对协调我国海上保险法和一般保险法的指导意义；第叁,通过对海上保险和一般保险(主要是财产保险)若干共性的分析以探讨两法立法协调的可能性,为两法具体制度和规则的协调奠定理论基础。第叁章研究《海商法》和《保险法》共有但存在明显差异的一些制度,阐述两法之间的差异是否合理,从立法目的论证其统一协调的理论根据,并就具体规则的协调提出建议：其中,保险告知义务制度,《海商法》较《保险法》规定严苛,就保险告知的方式以及违反保险告知的法律后果的设定上,《海商法》应作出适当修正以平衡被保险人和保险人之间的利益；代位求偿和重复保险均为派生于保险补偿原则的具体制度,与海上保险的特殊性无涉,两法就此的规定应予统一。第四章则从功能比较的角度,对特别法《海商法》的保证制度和一般法《保险法》的危险增加通知义务制度进行研究。鉴于两法所采取的解决保险期间风险控制机制的法律路径并不相同,本章通过对保证制度在其他国家面临的挑战及发展趋势、保证制度和危险增加通知义务制度的具体比较以及与我国法律文化的契合度等角度的分析,对我国保险立法就此两项制度的取舍进行论证,并对经取舍后统一的制度如何适用于海上保险法领域的具体问题展开论述。第五章针对特别法《海商法》未规定而一般法《保险法》作出规定的制度和规则,主要选取保险利益制度、保险人说明义务制度、保险疑义利益解释规则等,分析这些存于一般法的制度其是否能适用于海上保险,其具体规则在适用于海上保险时是否存在困境,以及海上保险法如何与一般保险法形成规则上的衔接,并提出：《保险法》对被保险人在保险事故发生时具有保险利益的规则是完全与海上保险实践相契合的,应予适用；但是《保险法》采用的法定利益说并不适合海上保险,结合海上保险利益认定标准的发展趋势,建议采用更为宽松的认定标准；《保险法》说明义务制度过于严苛,考虑到海上保险的当事人缔约能力的悬殊没有一般保险明显,提出在《海商法》中应建立更为合理的说明义务的特别规则。
赵长江[6]2014年在《刑事电子数据证据规则研究》文中研究表明在2012年刑事诉讼法修订之前,学界关于“电子数据”的研究是纯粹的理论研究,其研究重点是探讨电子数据的独立性及特点,司法实践中对电子数据一般也是通过转化成鉴定意见或书证进行使用。2012年修订的《刑事诉讼法》将“电子数据”明确规定为独立的证据种类,电子数据在法律上的独立性获得肯定。此后,学界在刑事诉讼法这一规定的基础上,基于现行法开始对“电子数据”展开研究。由于法律和相关司法解释并没有对电子数据的内涵和外延进行进一步界定,这对理论研究和司法实践均造成了一定的困扰。特别是在证据法领域,电子数据究竟如何界定,这一新型证据种类对现行的证据概念、证据分类体系有何冲击;与现行证据种类中的视听资料、书证和物证如何区分;什么样的电子数据具有可采性,电子数据的传闻规则、最佳证据规则、排除规则有何种特殊之处;如何应对越来越复杂的新型证据(如云数据、加密数据);对证明力规则是否有影响等等,这些问题就成为了刑事证据法应关注的重要问题。本论文从电子数据的基本概念入手,重述了电子数据的概念及对证据规则有影响的四个特点和六种分类,在此基础上,对电子数据的鉴真规则、可采规则及证明力评判进行了深入地分析。全文逾十五万字,共有六章十七节:第一章对“电子数据”这一术语在刑事法领域的使用和研究历程进行了回顾,并通过对“电子”和“数据”的深入分析,界定了电子数据内涵和外延,即:借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的,以电子形态存在的证明案件事实的数据(包括模拟数据与数字数据),可简言之为“以电子形态存在的数据”。电子数据是以“数据”形态来证明案件事实的一个证据种类,以材料说的观点来看,证据内容是“信息”,即案件事实的信息;证据载体是“数据”(数字数据或模拟数据),案件“信息”是依附于“数据”这一载体上。电子数据与相关理论概念有何区别?电子数据与电子证据应等同视之、没有区分的必要,一没有理论价值,二没有实践意义,出于学术研究的习惯性考虑,可以允许电子证据作为“电子数据证据”的简称。电子数据与计算机证据、数字证据是包含关系,计算机证据、数字证据是电子数据的一个类别,是其种概念,不应存在交叉关系。电子数据与科学证据比较,只有“科学检验型”的电子数据才是科学证据,“科学描述型”的电子数据不属于科学证据,两者系交叉关系,上述概念从不同的角度提示了电子数据的不同特性。第二章对电子数据对证据规则有影响的特点和分类进行了详细的分析。电子数据对于传统证据理论的贡献在于产生了新的证据存在形态,即“数据”形态。基于波普尔叁个世界的理论,证据除了可以存在于现实空间的人和物之上,还可以存在于虚拟空间之中,从依附于人或物的载体之上,变成了依附于虚拟空间的“数据”的载体之上,因此电子数据的首要特性是“虚拟空间的数据形态”。电子数据具有丰富的表现形态,本身具有“多重证据的属性”。因此,在处理电子数据的证据规则时,先首先对该电子数据进行识别,再分别适用物证、书证和人证的规则。电子数据容易被修改比较脆弱,但由于它同时可以被恢复及记录操作行为,因此系“脆弱性与稳定性并存”矛盾综合体。由于电子数据的脆弱性需要专业判断,因此,脆弱性仍然是电子数据适用时应首要考虑的要素。电子数据与其他类型的证据相比,可实现再生(复制、传输、存储等)无损耗,可实现精确的复制,多次复制也无损耗,可以真实记录原始数据所记载的案件事实信息,实现“无损耗再生”。以上四大特点直接导致了电子数据相关证据规则的特殊性。电子数据依不同的标准可划分为不同类别。根据证明内容的不同,电子数据可划分为事实信息数据和鉴真信息数据。事实信息数据用来证明案件事实的数据;鉴真信息数据是指证明电子数据真实性的数据,一般是指数据电文在生成、存储、传输、修改、增删这一过程中引起的相关记录以及数据运行时所处的系统环境数据,其意义在于证明该电子数据的客观真实性。根据电子数据是否处于形成或传输之中的状态,可以把电子数据分为静态电子数据和动态电子数据,该分类有利于深化对电子取证对人权保障的冲击。根据电子数据生成时电子设备与人的交互关系,可以把电子数据分了电子生成数据、电子存储数据与人机交互证据。电子生成数据系电子设备自动生成,没有人为的因素,适用物证的规则。电子存储数据如果包含了人的陈述,应同时考虑适用书证和人证的规则;电子交互数据系人机交互形成,应考虑适用物证和人证的规则。按电子数据是否直接来自原始出处,可以将电子数据分为原始电子数据与传来电子数据,对于电子数据而言,原始证据与传来证据之区分可能没有意义,因为传来证据可以与原始证据完全一致。根据电子数据是否加密,可以分为加密数据与非加密数据,此类分类主要考虑加密技术对取证难度的增加,进而考虑在嫌疑人拒不提供密码时可做出对其不利的推论。根据电子数据所处的网络环境,可分为封闭电子数据与网络电子数据,此种分类的意义在于提示电子数据取证应提取全面的信息,否则构成证据瑕疵。第叁章对电子数据给现行证据分类体系造成的冲击进行了深入地分析。从国际范围上看,电子数据这一证据形态在世界各国的司法实践中均开始大量出现,但从立法上看,大多数国家没有把电子数据作为法定独立的证据形态予以规定,一般通过扩大书证的办法容纳电子数据。我国在立法中明确将电子数据作为一种独立的证据形态,系我国诉讼法特定的证据分类模式下的独创性规定。由于电子数据与其他数据在分类标准上的不同,造成了同一种材料依不同的标准可划分为不同证据种类的尴尬局面,在逻辑上和实践中均造成一定的混乱。为化解此类尴尬局面,应取消视听资料,划入电子数据;凡是以“数据”形态展现的书证、物证均应划分至电子数据这一门类,同时承认电子数据既有“数据”属性,又具有物证、书证、人证的属性,即电子数据系多重证据属性的证据,要考虑适用不同的证据规则。第四章研究了电子数据鉴真规则的可行性。具备关联性的电子数据,应通过鉴真判断其真实性,以此证明证据提出者所提出之证据就是其所主张之证据。电子数据的鉴真是指证据提出者证明其举示的电子数据为所主张电子数据的诉讼行为和义务,实现的方法主要是提出证据形式相关性及过程合法性的证据材料,其目的是确认电子数据真实性,同时确保依据真实的证据而做出裁判。鉴于电子数据的脆弱性以及电子数据中均包括生成、存储、传输等实物证据性质的信息,鉴真应当成为一切电子数据可采的首要规则。电子数据鉴真的证明责任不是由控方、而应由证据举示方承担,辩方在举示电子数据抗辩时也应承担鉴真的责任。鉴真的证明标准达到优势证据即可,无须实现排除合理怀疑。电子数据的鉴真,可以采用实物证据鉴真的通用方法,通过举示合法来源证明、证据保管链证明以及旁证证明实现鉴真,但更应该通过特殊方法进行鉴真。这些方法包括对鉴真信息的使用、特征值的识别与比对以及电子数据专用软件的使用。除此而外,特定类型的电子数据还可以自我鉴真,主要包括电子公文、经公证的电子数据。控辩双方通过合意的方式,也可以对电子数据进行鉴真。第五章探讨了电子数据的可采性规则。在完成鉴真后,对于具备言词证据属性的电子数据,应判断其是否构成传闻,如构成传闻则应当排除,除非构成电子数据传闻的例外。对于具有实物证据属性的电子数据,证据提出者还应解决最佳证据规则的适用问题。在判断电子数据是否适用传闻规则时,应考虑电子数据中是否有传闻的要素,即是否有“陈述”及该陈述系用来证明陈述的内容为真。对于电子存储数据和电子交互数据,其生成之过程包含了人的言词内容,如陈述之表达、权利之主张、事实之描述、默示之行为等,因而应适用传闻证据规则。电子生成数据是完全由电子设备依赖信息技术自动生成的数据,传闻规则的适用基础并不存在。基于诉讼经济的考虑以及特定电子文书的可靠性高,电子数据传闻应设置例外情形。主要包括在日常业务活动中产生的电子业务记录和公共行政管理部门在日常管理过程中产生的电子公共记录,其共同特点在于常规性、完整性以及非特别为个案准备。从最佳证据规则的产生来看,其目的是为司法提供“最好的证据”,最佳证据规则的实质是通过证据的原始性保障了证据的真实性,从而提供了最好的证据。但是对于电子数据这一证据而言,最佳证据规则对原件的要求就面临了尴尬。基于现实空间证据的“复制受损”、依赖“原始载体”的最佳证据规则在电子数据“可复制性”、“无损再生性”面前,明显已经失去了适用的必要性。此外,电子数据的“原件”与“复制件”界限模糊,并且随着云计算技术的发展和应用,原件甚至都不复存在。各国近十几年来均采取了一些变通的措施来解决这一问题,基本上都放弃了对原件的严格要求。电子数据应树立新型的“完整性”标准,不应考虑其是原件还是复制件,只要具备完整性的电子数据,均为原件,并且该标准应适用于一切电子数据,包括具有实物证据特性的电子数据。电子数据的完整性,是指电子数据生成时所含有的全部案件信息的确定状态,包括事实信息与鉴真信息在形成后的完整状态,可以从时间、主体、再生、校验几个方面来判断电子数据的完整性。美国、日本等一些信息技术发达国家专门成立了电子数据收集与保全服务公司,向社会提供电子数据完整性的保全服务,由类似机构认证的电子数据也应视为具备完整性。非法电子数据是否应当排除?从刑诉法及司法解释看,并未考虑具有人证特性的电子数据,而是将其视为物证,划入物证的裁量排除的范围,电子数据的排除规定模糊,并且受到了排除的“优待”——仅有的排除范围小于物证、书证。非法电子数据还享有“排除特权”,使用一般侦查措施所获得的电子数据仅在具有程序性瑕疵且不能“合理说明”时才被排除,“不符合法定程序,可能严重影响司法公正的”也不能成为排除的理由;使用技术性侦查措施所获得的电子数据即便违法也不排除。因此,从严格意义上的排除规则看,电子数据基本处于一种不排除的状态。电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外。对于电子形态的言词证据(如录音、录像、电子文书记录、电子邮件、手机短信等),采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得的应绝对排除,以引诱、欺骗的方式获取的应以合法性、合理性、真实性叁标准进行裁量排除。对于电子形态的实物证据,以侵犯宪法权利及基本人权的方式获得的应绝对排除。以违反程序法或程序性规定的方式获得的,应以裁量排除为主,并建立是否影响公正审判及证据真实性的综合考量指标,允许控方对其进行补正(说明或合理解释),如果能够确认电子数据的真实性完整性的,则该电子数据不排除;如果无法确认电子数据的真实性完整性的,则该电子数据应当排除。对于违反技术操作规范而获得的,一般不予排除,除非无法进行鉴真并且没有做出合理解释或说明。第六章分析了电子数据证明力评判的特殊性。电子数据的科学证据属性以及虚拟证据属性,使得裁判者在衡量其证明力时,其经验与逻辑受到严重的挑战,一是无法解读电子数据中的信息技术信息,二是无法实现虚拟空间数据与现实空间行为的关联。对电子数据这一形态的证据,法官在判断其证明力时,应同时允许法官聘请电子数据专家辅助人,其工作职责不仅是解读司法鉴定意见书,而且还包括对案件中的专业性问题进行分析答疑,为审判法官提供咨询意见。鉴于电子数据本身具有虚拟性与脆弱性以及电子取证技术的发展对人权保护的威胁,电子数据应同时提供辅助证明,一方面确保电子数据的真实可靠,另一方面可间接防止取证措施的滥用造成对人权的侵犯。辅助证据主要有两个方面,一是电子数据与现实空间相联系的证据,主要有电子设备持有或使用证明、排除他人使用证明、成为犯罪工具的能力证明、时间使用证明及环境稳定性证明。二是电子数据取证技术的证据,以该证据来证明电子数据本身的技术可靠性,包括技术通用性、成熟性证明、检测证明、缺陷及容错率证明、技术人员资质证明等等。
杨良珍[7]2013年在《英国金融巡查员制度（FOS）的法律分析》文中研究指明本世纪以来,英国在金融监管体制改革和金融消费者保护上所取得的卓越成就是举世瞩目的。借鉴公共部门的巡查员制度并依据《金融服务与市场法》,英国金融服务局(FSA)整合金融领域已有的各类型自律型纠纷解决组织而成立的金融巡查员有限公司实行的金融巡查员制度,不仅为配合实现金融审慎监管目标上发挥了重要作用,而且为处于弱势地位的金融消费者提供了有力的救济。金融巡查员制度被创造性地使用于金融领域充分展现了ADR机制的优势。而且,实践这一制度的FOS服务的法律地位、管辖范围和方式、服务流程、后危机时代发挥出的应变优势展现出其具有独立运作、配套机制完善、国际化发展趋势等特点,乃至“后金融危机时代”世界许多国家(地区)纷纷效仿英国建立了适合自身需要的金融巡查员制度,成立适合本国或本地区实际情况的金融消费者保护机构并将其成功地运用于本国(地区)金融消费纠纷解决过程中。相比而言,当今社会的我国,金融消费形式、金融产品等不断推陈出新,但是伴随金融消费纵深发展的同时,面对金融消费纠纷日益增多的局面,金融领域纠纷解决机制的自我更新的速度却远远落后于金融业务发展和金融纠纷增加的脚步。程序救济上的滞后,直接加剧了金融消费者的被动状况。面对金融产品的复杂性和金融术语的专业性,以及金融行业明显的信息不对称特点,金融消费者在寻求途径维护自身合法权益时显得捉襟见肘。而已有的司法体制下,由于金融产品和金融消费纠纷复杂且专业,很多法院办案时往往也是力不从心。在西方发达国家,金融消费者权益保护法律制度已经发展得相对较完善,而我国在这方面较为落后。我国目前甚至连“金融消费者”的概念尚无明确的法律界定。面对国内经济转型和金融体制改革以及与国际金融体制接轨的巨大压力,我国在确认国情基础上实现建立适合自身的金融监管体制和金融消费者保护制度的目标上仍有很大努力空间。巨大的案件积累压力和后金融危机时代的金融消费纠纷增多的困境之下,首当其冲地是要不断完善救济体系,为金融消费者提供多元化的救济机制。纵观我国现有的金融消费者可获得的救济途径,不难发现我国现有的金融纠纷解决机制还很不完善,参照和借鉴英国金融巡查员制度,对在我国金融领域建立相应的规则与制度进行必要性与可行性分析,为确认金融领域纠纷解决机制适时自我更新的时机和为我国金融领域纠纷的解决和对处于弱势地位的金融消费者的保护提供了一种可供参考的成功经验与思路。本文创新之处在于对我国借鉴金融巡查员制度建立适合我国国情的金融消费者保护中心提出了一些大胆的构想。就如金融创新一样,金融消费者保护制度也必须大胆创新,这样才能为维护金融消费者的信心,为金融市场的继续发展提供市场的活力。
关颖雄[8]2016年在《笔迹鉴定质量监控研究》文中研究指明笔迹鉴定,以解决可疑文书证据上的字迹是否为某人所写,以及多份可疑文书证据上的字迹是否为同一人所写等专门问题为任务,属于物证技术司法鉴定领域内文书司法鉴定类别当中的一个主要鉴定项目。从历史发展上看,笔迹鉴定也是司法鉴定(法庭科学)学科内少数几个因解决法律问题的需要而产生的专业。对笔迹鉴定人实施鉴定的过程进行质量监控,其实质是讨论鉴定人如何实施道德上的自律和技术权(力)的自我规则问题。笔迹鉴定的质量,客观上就是反映笔迹鉴定意见满足司法活动中案件事实认定环节的需求的程度。要保障司法鉴定质量,可行的途径是对影响司法鉴定的所有因素进行有效控制和管理。笔迹鉴定的质量目标,就是为案件的事实认定者准确认定某份文书上的笔迹是否为某人所写的基本事实提供客观、科学的依据。笔迹鉴定质量监控,是司法鉴定质量监控理论在笔迹鉴定专业领域的具体应用,具体是指针对笔迹鉴定人运用笔迹鉴定方法从事鉴定活动的各个方面,是否能够满足司法活动中案件事实认定环节的需求而采取的监督和控制活动(措施)的总称。本文利用文献调查回顾、个案分析和比较研究叁种主要方法,从公开的司法判决中,寻找、识别司法人员审查、评断、运用笔迹鉴定意见过程之中所在意的方面入手,逐步构建起关于笔迹鉴定质量监控的框架。全文共分六个部分,即引言、笔迹鉴定概述、笔迹鉴定质量监控的理论依据、笔迹鉴定人的岗位授权控制和能力监督、笔迹鉴定方法及其确认、笔迹鉴定实施过程的监控,以及结语。在引言部分,首先对本文的研究对象、研究意义和研究价值等基本问题进行界定,并且通过相关中外文文献的调查和回顾后发现,当今尽管各界对于司法鉴定(法庭科学)质量的重视已成为各界的共识,然而,针对笔迹鉴定开展质量监控的相关理论研究总体仍是“稀缺”,难以满足实践的需求。理论研究的价值在于向实践提供强有力的支撑。对笔迹鉴定而言,有正确的理论和思维方法,只是保障笔迹鉴定工作质量的基本条件,从鉴定机构和鉴定管理的立场和角度看,人们仍需要运用管理的方法和手段,保证鉴定人科学运用鉴定方法,以期实现笔迹鉴定之任务。本文的第一章是笔迹鉴定概述。要实现对笔迹鉴定进行有效管理,特别是就质量方面进行有效监控,则必须跳出单纯地“就技术论技术”的讨论。因此,有必要从开展鉴定质量监控的视角观察笔迹鉴定技术运行中的所涉及的基本要素。本章将鉴定技术和鉴定管理的视角加以整合,对笔迹鉴定进行概述,主要思路是从笔迹鉴定的对象和任务入手,对笔迹鉴定中的人员、材料、方法、实施过程以及鉴定结果当中的发现和解释等方面依次进行分析,为后续讨论笔迹鉴定质量监控的理论依据奠定基础。可以说,正是笔迹鉴定的对象和任务决定了其自身活动的范围和边界。在开展鉴定质量监控的过程中,有必要针对鉴定活动的基本特点,包括其鉴定方法、鉴定人从事专业判断的内容,鉴定结果中的发现和解释等方面,并需要按照笔迹鉴定过程的要求进行相应布局,保证鉴定人员的能力持续满足实施鉴定的要求,确保鉴定材料满足法律和技术要求。通过上述分析,可以识别出影响笔迹鉴定质量的“人员”、“材料”、“方法”等因素的基本面貌。本文的第二章是笔迹鉴定质量监控的理论依据。对笔迹鉴定开展质量监控的活动,其在本质上属于一种管理。在论及如何应当如何开展笔迹鉴定质量监控时,必须考虑到什么是笔迹鉴定的质量,以及究竟为“谁”而实施质量监控。在本部分,笔者通过考察公开报道的司法判决文书中,法官对于笔迹鉴定意见所采纳或排除的基本态度和观点,从而识别出一个重要的因素,即“可信”。笔迹鉴定意见的“可信”,构成了法官之所以采纳或不采纳某份笔迹鉴定意见的最为基本的依据。也就是说,说服法官采纳笔迹鉴定意见的核心因素,不是专家的资格和所谓的是否技术权威,而是要通过技术报告以及出庭作证,由鉴定人阐明其所得之结果,是基于应用普遍被认同的科学方法论而得到的。笔迹鉴定质量监控之目的,可以归结为:通过控制、监督,使得鉴定机构所出具的每一份笔迹鉴定意见,均是由具备能力的笔迹鉴定人,以符合学理和法理之方式,应用经过证实的可靠的鉴定方法得出的结果,并且该结果能够有效地让笔迹鉴定意见使用者所理解。从司法鉴定机构管理的立场来看,首先,有必要确保鉴定人满足应用鉴定方法的能力,对拟采用的鉴定方法进行有效管理,包括证实能够正确地运用这些鉴定方法、按预期用途对鉴定方法进行确认等。笔迹鉴定实施过程中,鉴定人运用鉴定方法的过程必然涉及到诸多方面专业判断,需要鉴定人进行辩证思考和综合权衡。笔迹鉴定人实施鉴定的过程也必须接受法律规范的调控。鉴定实施前的预备阶段、分别和比较检验阶段、综合评断等阶段,无不涉及技术判断权的运用。而从管理实施之目标角度看,对其进行监督控制,主要是根据学理、法理以及本机构的实践惯例,去管控、约束鉴定人运用专门知识之权利。最后,由于鉴定意见最终是被侦查人员、检察官、律师、法官等非内行人使用的,鉴定意见当中蕴含的信息应当具备可被理解的特性,以清晰、准确的方式向通常而言是未经受过专门科学训练的“听众”,传递其发现和形成的专家意见。对笔迹鉴定意见文书可读性的评判,应当成为质量监督、控制的必然内容。理解笔迹鉴定质量监控之目的,明确笔迹鉴定与司法活动之关系,厘清看待笔迹鉴定质量的观点,最终是为了提出实施笔迹鉴定质量监控的具体措施、途径和方法。对于司法鉴定机构而言,对鉴定人所采用的质量监控手段,主要是岗位授权控制和执业过程中的能力水平监督两条主要途径。前者的关键点,在于通过设置机制以确认、验证某人是否符合从事本鉴定项目的必要能力,即是否具备从事笔迹鉴定的能力的初始条件;而后者的关键点,则在于如何通过设置一定的机制并运用鉴定机构内部、外部的相关资源、途径,以确认、验证鉴定人是持续满足适用特定方法开展特定鉴定项目的能力,即能力是否持续获得满足。贯穿其中的主线是笔迹鉴定人的技术能力及其评价。而对笔迹鉴定实施活动的监控,可以从两个角度展开。第一个角度,属于“方法运行”的视角,即以鉴定方法为观察、描述的对象,其优点在于较为客观反映鉴定方法运行过程中的基本流程,有利于从技术的角度揭示方法运行之规律。第二个角度,属于“行为”的视角,即以鉴定人及其行为作为观察、描述的对象,其优点在于变换成为主体的视角后,能够较为容易揭示鉴定过程中的属于思维、感知等方面的内容,有利于深化对鉴定人运用鉴定方法的认识。笔迹鉴定实施过程的质量监控需要整合上述两个视角。本文的第叁章是笔迹鉴定人的岗位授权与能力监控。实践证明,单纯地依靠鉴定人“自律”,难以实现质量控制和监督的目的,“他律”有其现实之必要性。所谓“他律”在本质上就是一种规制,体现在入口和过程两个方面。对笔迹鉴定人的岗位授权控制及其能力监控,是笔迹鉴定质量监控的核心内容,其落脚点,就是确保笔迹鉴定人始终满足“可信”的状态。对鉴定人的岗位授权控制,就是指鉴定机构的管理层通过培训、考核,承认某人是否满足应用笔迹鉴定方法开展鉴定所需能力,并正式准许其履行鉴定岗位职责。在我国现阶段的司法鉴定人管理体制下,司法鉴定人获得行政许可是执业的前提,但获许可颁证仅为执业的充分条件,而且主管部门的审查以形式审查为主,单纯的法律控制有其局限性,因此,必要条件应是司法鉴定机构对鉴定人能否开展进行正式的承认。按照我国合格评定机构颁布的实验室能力认可准则的精神,鉴定机构必须对鉴定人能否满足岗位需求进行管理,即岗位授权。司法鉴定机构有责任确保,笔迹鉴定人是有能力应用本机构采用的鉴定方法实施鉴定的。确保鉴定人的能力持续满足方法适用之要求,需要建立基本的程序和制度,根据相应的标准进行评价,最终形成关于鉴定人是否满足要求的判定。而对笔迹鉴定人实施的岗位授权和控制,牵涉到的主要问题就是鉴定人的能力评价。我国现行法律中关于鉴定人执业的条件,是行政许可的条件,其反映但绝对不能等同于鉴定人技术能力的条件。笔迹鉴定人是否确实具备开展鉴定的技术能力,很大程度上需要同行加以评判,尤其是在专业团体并未就该方面取得一致意见以及专业团体在鉴定行业中所扮演之角色并未明确时,每个司法鉴定机构自身管理层的判断就显得十分重要。笔迹鉴定人的专业技能主要体现在执行岗位任务,即实施鉴定的过程之中,评价主要就应当围绕鉴定实施的各个阶段而展开。同时,对于原来未取得鉴定人执业资格的评价对象,有必要结合执业前所参加的培训中的表现,通过多种具体的依托形式,以实现整体的、连续性的评价。无论是司法鉴定机构还是笔迹鉴定人,具备持续不断提升其专业技术的意愿,并积极落实为具体的行动、措施,保证可靠地运用鉴定方法所需之能力,这既是时代的必然要求,更是司法的内在需求。在笔迹鉴定人岗位授权和控制的技术评价整体模型中,总体上,每一环节均可以识别出具体的知识、技能和意识叁个方面。各个阶段之间所需求的知识、技能和意识有一定的共通性。因此,在鉴定人技术能力的持续保证问题上,则需要变换为综合的视角,将各个阶段所需求的知识加以梳理、归类。经验表明,对笔迹鉴定人而言,保持其判断和评估的专门能力水平和层次的最主要途径,就是实践的磨练。对于新晋升的笔迹鉴定人,监督重点是其每年从事鉴定检案的数量,而且应当区分其在个案鉴定中所起的实际作用。对于鉴定人的出庭作证技能,则需要通过现场目击,以及对出庭作证准备材料进行技术审核的方式,结合其在资深邀请鉴定人指导下的工作阶段的技能表现,加以综合评估。同时,近年来,为落实国家法律的强制性规范要求,我国司法鉴定领域广泛开展质量管理体系建设工作,获实验室认可的司法鉴定机构数量逐年提升,定期参加能力验证计划,成为司法鉴定机构监控质量的必要的手段;司法鉴定机构参加能力验证计划所获得的评价结果,已经成为司法鉴定行政管理机关实施监督、管理的重要依据。按照学理的要求,能力验证作为一种质量控制手段,是需要与本机构的质量体系建设和运行结合起来的。将能力验证与笔迹鉴定人技术能力保证的若干监控依托形式的结合上,采用“盲测”的方式,可能在现阶段较为难以实现,但可以逐步过渡。实际上,将能力验证当成一种对笔迹鉴定人的“考试”并无任何问题,能力验证本身在笔迹鉴定领域中发挥作用的途径可以很广,包括确认鉴定方法是否可靠,确认鉴定人是否能够按照本机构所采用的鉴定方法实施鉴定,以及识别鉴定方法运用过程中的潜在致错因素等方面,其的确是质量控制的良好外部资源。然而,实验室管理者无法按照符合学理精神之要求运用能力验证计划,特别是强行将某些不属于其应有之功能加在其身上的话,这会带来潜在的反作用。本文的第四章是笔迹鉴定方法及其确认。按照现阶段我国笔迹鉴定技术标准化的总体架构,司法部部颁技术规范《笔迹鉴定规范》在内容上主要包括:笔迹特征的分类标准、《笔迹特征比对表》的制作规范、笔迹鉴定结论的种类及判断标准、笔迹鉴定规程、以及签名鉴定规程等五个具体方面,其主要是适应现阶段我国笔迹鉴定的实践特点而设置的,是协调需要与可能、现实与将来之间的一个历史的产物,有其必要性,是我国广大文件鉴定工作者的智慧结晶。从流程上看,在笔迹鉴定实施过程包括鉴定材料的勘验、检查,分别检验过程中的观察、文件其他要素的检测(检验),比较检验,以及综合评断等环节,均涉及具体的方法。从方法所涉及内容的角度看,笔迹鉴定中的方法,主要包括特征分类的方法、特征确定的方法、特征比较的方法,以及综合评断方法等。对于司法鉴定机构而言,标准化工作的进展和成果,能够为其带来科学的、行内一致认同的鉴定技术(方法),并供其选择、采用。但是,方法(技术)之存在,仅为开展笔迹鉴定的充分条件,司法鉴定机构需要根据认可准则以及质量管理体系之精神,对笔迹鉴定人是否能够可靠地应用鉴定方法,满足鉴定要求进行确认。对于诸如笔迹鉴定、指纹鉴定、印章印文等同一认定类型的鉴定项目,其之所以出现人们常说的“失误”、“错误”,与其说是方法本身之科学基础存疑、不可靠,倒不如说是由于鉴定人运用方法过程之“不当”而导致的。笔迹鉴定方法确认的过程,是验证并提供可以客观评价之确凿依据,证明本机构的司法鉴定人,对于某一个特定的鉴定方法(技术),是能够按照本机构已确立之流程、规范而实施,并满足检验、鉴定要求的。同时,对于笔迹鉴定人而言,其通过参加能力验证等外部活动,不断证实其自身是能够掌握并应用某一特定鉴定方法的。方法确认/验证的思想,就是需要鉴定机构运用资源和设置制度,通盘考虑技术运行中的各种因素,如“人员能力、设备条件、环境、方法设定条件参数的可靠性”等方面,从“法”的角度对影响鉴定质量的因素进行管控。笔迹鉴定中,鉴定人运用方法的过程,是理解、把握鉴定方法运行过程中的若干环节的过程,其是否确实能够满足鉴定需求,需要客观证据加以证实。由于方法确认本身是一项长期的研究和技术应用工作,需要鉴定机构投入大量的资源。现阶段,我国司法鉴定机构的实际发展状况,决定了大多数从事笔迹鉴定的司法鉴定机构可能并不具备开展方法确认的前提条件。所以,在应用方法前,其主要通过内部验证的方式,对《笔迹鉴定规范》所确立的技术方法是否符合预期检验目的和具体要求开展验证,并形成客观证据。也就是说,司法鉴定机构若需要采用《笔迹鉴定规范》作为本机构开展笔迹鉴定实施的具体方法,有必要对上述规范中建立的特征体系、特征确定方法、特征比较方法等方面是否能够满足笔迹同一认定的需求进行验证,并将相关过程记录归档保存,作为客观验证的证据。本文的第五章是笔迹鉴定过程的监控。笔迹鉴定过程,对笔迹鉴定人而言,其就是根据委托方所列的委托要求,对提交鉴定的检材笔迹和样本笔迹进行分别检验、比较检验和综合评断,最后形成鉴定意见报告的一组活动,必要时,这组活动的范围还会延伸到出庭接受质证的活动。笔迹鉴定过程进行监督和控制,是自律与他律的有机统一,其目的在于向“司法”这一母系统证明,“鉴定”子系统所出具之书面报告,是鉴定人符合法理和学理要求地运用可靠鉴定方法而得到的结果。笔迹鉴定的实践表明,鉴定中潜在的导致错误的因素,主要分布在鉴定受理、鉴定中的检验、综合评断叁个环节中,其中某些因素相对较为容易控制,如对于伪装笔迹的识别,通过持续训练、广泛讨论,可以得到有效控制;而某些因素,如综合评断中鉴定人形成主观确信程度的形成以及具体结论种类之选择,有时候就会显得较难控制和监督。通过识别出的“点”和监控“面”,建立“客观证据”为抓手,落实独立检验以及技术评审机制,是有可能对这些潜在的消极影响因素加以控制和监督的。笔迹鉴定人在严以律己之“自律”精神的指导下,需要就笔迹鉴定过程的所见、所想、所做用合适的方式加以表述和记载,并保证其合理、可靠性,这不仅是出于满足监管需求的形式化的“仪式”,更应是履行鉴定人“明智、诚实”运用专门知识之职责的实质表现。除了鉴定人本身的自律以外,技术复核人在笔迹鉴定实施过程中扮演着十分重要的角色,可以对鉴定人技术判断权之运行,实现有效的控制和监督。在根本上,技术复核人所扮演的,就是相对“超脱”于鉴定组或原鉴定人的客观的评审者的角色,需要其挑出某些原鉴定人可能忽略的方面,甚至纠正某些不客观的偏见。若鉴定组内意见不一致时,技术复核人在一定程度上会扮演着相对积极的中间人的角色,既主持讨论,引导鉴定组识别出分歧点之所在,又可以提供技术方面的参考线索,更可以根据司法鉴定机构质量体系文件所设定的政策,提请进入文件鉴定的特别程序。受理后的笔迹鉴定案件,最终是由具体的各个鉴定人完成,由不同的鉴定人组成鉴定组并作为承办案件的基本单位,是我国笔迹鉴定的特色。本门学科、专业的特点,决定着每一个笔迹鉴定人之“成长”过程和能力层次所处的相对“位置”,的确存在客观差别。也就是说,从开展鉴定质量监控的角度看,鉴定机构及其管理层必须承认各个鉴定人,在能力层次上和本领域中专业特长方面的差别,并根据这种差别,在实施具体的检验、鉴定工作前,在法律、技术规范等外部条框的限定下,作出最为符合本机构实质的具体选择。同时,司法审判活动所运用之实物证据,在被呈交法庭之前,大多经历调查(侦查)人员收集、运输、保管以及实验室检验、鉴定等一系列流程,这一流程中的各个环节,均有可能发生影响实物证据证明价值之可能性,确立笔迹鉴定材料流转的监督、控制规则,既是确保司法、执法活动中对证据保管(监管)记录链要求得到满足的重要措施,更是防止将不相关材料与鉴定材料相互混杂,或者防止将检材、样本相互混淆,影响鉴定的实施。由于在涉及其他理化检验项目时,需要对检材、样本材料采取有损检验,需要通过监督、控制规则,将鉴定实施过程中,针对鉴定材料所进行的处理、引起的变化等有效记录,以确保鉴定意见的可靠性。笔迹鉴定材料流转过程记录,需要遵循“流转过程记录的同步规则”以及“流转过程记录的充分性规则”。司法鉴定机构应当针对笔迹鉴定专业的特点,通过设置制度和程序,建立起多道“防火墙”,充分地信任、依靠同行的力量为鉴定技术应用过程的可靠性提供保证。笔迹鉴定质量监控的实施主体所开展的全部工作,就是代表鉴定机构对鉴定组在实施环节中形成的鉴定意见和制作的技术记录进行复核和评审,以实现技术“把关”的目的,并使之符合本机构的质量方针和体系。这一环节所开展的监督、控制工作,应当遵从“全面覆盖,重点突出”、“遵从学理,讲求依据”等原则。笔迹鉴定材料流转至鉴定组后,由第一鉴定人首先按照各鉴定机构设定的内部作业流程开展检验。一般地,鉴定人在实施检验过程中所形成的记录,包括管理方面的记录以及技术方面的记录,前者如鉴定材料流转记录、仪器设备的使用记录以及相关取样记录等,而后者主要就是指检验原始记录、特征比对表,必要时,还可能包括鉴定组内的鉴定人就具体个案进行讨论而形成的讨论记录等。笔迹鉴定组内的第一鉴定人完成鉴定并形成相应的结论后,其需要将鉴定材料流转至鉴定组内的其他鉴定人处,由其进行独立鉴定。鉴定组内的其他鉴定人形成的鉴定结论可能会与第一鉴定人所形成的鉴定结论产生分歧。另一方面,当鉴定组内形成一致意见后,案件材料和鉴定意见初稿将流转至技术复核人处,进入复查流程。在此过程中,技术复核主体也可能形成与鉴定组不一致的意见。司法鉴定机构应当针对本机构鉴定人构成条件和实际,以及笔迹鉴定专业的特点,设置鉴定结论分歧解决机制,作为质量监控的组成部分。笔迹鉴定意见报告形成后,经过授权签字和程序审核后,最终就形成本系统向司法系统的输出。在鉴定质量监控的视角下,笔迹鉴定意见报告文本除了应当符合规范的“刚性”要求外,还需要从可读性方面进行审查。笔迹鉴定意见的可读性,即鉴定意见的使用者可从鉴定意见文本中解读出鉴定实施过程,并对鉴定人的主观推论过程(论点、论据和解释等)有较为全面的理解。笔迹鉴定意见文书所承载的内容,既反映检验、鉴定的客观过程,也反映鉴定人逻辑推论过程和结果,前者与后者是相互连结的统一整体,鉴定意见文书中的文字和图片部分互为支撑,相互对照。结论部分,笔者提出了在开展笔迹鉴定质量监控的过程中,关键点就是笔迹鉴定人、笔迹鉴定方法运作两个要素,并梳理、提出了关于笔迹鉴定质量监控的总体框架。下一步研究的方向,首先是关于笔迹鉴定质量监控的全面提升。笔迹鉴定专业实践的特性决定了只有通过制度、文化、教育等方面综合协调,从“人”的角度出发,将笔迹鉴定作为系统看待的同时,也能准确把握笔迹鉴定运行的关键条件,充分运用“质量叁角”模型提供的制度基础,切实推动笔迹鉴定人技术能力的提升,结合鉴定教育和文化的建设,才能为笔迹鉴定质量的提升形成坚实基础。同时,由于理论研究本身的系统性要求,在笔迹鉴定质量监控的基础上,需要将研究视野延伸至物证技术司法鉴定的各个领域,研究带有共性的问题,实现物证技术司法鉴定的质量监控体系的完善,不断丰富、完善我国司法鉴定质量管理的理论,更好地指导司法鉴定实践。
于向东, 崔浩然[9]2017年在《南海仲裁案临时仲裁庭之公正性剖析》文中研究说明国际仲裁只有具备充分的公正性,才会具有执行的权威性。受理菲律宾政府单方提起南海仲裁案的临时仲裁庭,从其性质和它与权威国际司法、国际仲裁机构的联系可见,它并不是具有广泛认可的公正性和权威性的国际仲裁机构,与联合国没有关系。仲裁庭的成立利用了《联合国海洋法公约》争端解决机制及附件七仲裁制度设计的缺陷,其活动利用了与某些国际司法相关机构的模糊关系;仲裁庭违反国际司法、国际仲裁机构组建的普遍原则,运行程序缺乏法定性;柳井俊二法官未回避仲裁庭的组建工作,不符合法官中立性原则的要求;仲裁员在案件审理过程中随意更改自己的立场,缺乏独立性;仲裁庭作出的所谓"裁决",在法理适用与事实认定方面存在明显谬误。临时仲裁庭的公正性严重缺乏,其活动和最终"裁决"结果也是非法无效的。
王瑞[10]2010年在《中美证券监管合作研究》文中提出在金融全球化背景下,国际证券监管合作更有利于维护投资者的利益,更有利于保障资本市场的稳定。对于中美两国而言,全球性金融危机的发生为两国证券监管合作提供了契机。然而,证券监管合作问题既是一个经济问题又是一个政治问题,甚至在一定程度上还首先或优先体现为政治问题,主权政治因素可以直接决定证券监管合作的成败。因此在探讨中美证券监管合作时,需要同时从经济制度、法律制度以及主权政治的不同角度看待这个问题：一方面,要分析经济制度(全球性金融危机)与主权政治这两个方面对中美证券监管合作带来的挑战；另一方面,要从法律制度与主权政治这两个方面寻求应对策略。从主权政治层面应对挑战主要是基于战略的层面进行,从法律制度的层面应对则是基于战术的层面进行。只有解决好国家间政治问题,经济领域的法律合作才能取得更明显的成效。另外,由于中美两国在证券监管方面的合作,不仅取决于一个国家的意愿,而且还取决于另一个国家的响应,因此对中国而言明智的作法是：一方面,应当积极寻求与美国的合作。这些合作的领域主要包括证券的发行领域、交易领域以及结算领域,合作的内容则主要包括立法领域、司法领域以及执法领域；另一方面,也应当积极应对影响两国合作的挑战。这些应对策略主要包括主权政治方面与法律制度方面。同时,学习也是一种有效的合作方式。本文坚持这样的写作思路：中美证券监管合作的目的是什么(what)?进而,中美证券监管合作的领域有哪些(where)?进而,中美证券监管合作的形式是什么(What)?进而,中美证券监管合作的内容是什么(what)?进而,中美证券监管合作面临的挑战有哪些(what)?进而,如何应对中美证券监管合作面临的挑战(how)?据此除绪论之外,本文的主体内容包括如下几个部分：第一部分：关于中美证券监管合作的目的。中美证券监管合作的目的,主要包括四个方面,即促进信息披露、防范财务舞弊、协调诉讼管辖以及落实裁判执行等四个方面。在这四个方面,中美可以在立法、司法以及执法层面进行有效合作,包括完善中美两国促进信息披露与防范财务舞弊的立法规范以为保护投资者利益及维护资本市场稳定提供充分法律依据,协调中美两国法院的管辖权冲突以使财务舞弊与内幕交易等损害投资者利益及危害资本市场稳定的违规、违法行为及时得到法院的审理并且法院的判决及时得到承认与执行,以及实现在执法领域的信息共享与协助调查等等。第二部分：关于中美证券监管合作的领域。中美证券监管合作的领域主要包括叁个方面,即证券的发行领域、证券的交易领域以及证券的结算领域。第叁部分：关于中美证券监管合作的形式。中美证券监管合作的形式主要分为两种,即全球性框架下的合作形式与双边性框架下的合作形式。第四部分：关于中美证券监管合作的内容。中美证券监管合作的内容主要分布在叁个领域,即立法层面、司法层面与执法层面。只有在这叁个层面进行有效合作,才能保障中美证券监管合作目的的实现。第五部分：关于中美证券监管合作面临的挑战。影响中美证券监管合作的问题主要包括全球性金融危机问题以及主权政治问题。这些因素会从同时从正和／或负两个方面对中美证券监管合作产生影响。1、关于全球性金融危机问题。全球性金融危机的产生,为中美证券监管合作提供了契机。美国次贷危机引发全球性金融危机这一事实表明,美国的监管机制尚有不完善之处,因此也会致力于寻求改善。同时,由于是美国的国内金融危机引发了全球性金融危机,因此美国会放低姿态而追求与其他国家的合作；2、关于主权政治问题。虽然全球性金融危机为加强中美证券监管合作以及更高层面上的国际证券监管合作提供了契机,但是合作能否有效开展以及合作的成效如何,还取决于中美两国政治关系的发展情况以及更高层面上的南北合作的发展情况。主权政治因素,能够随时启动或者中断中美两国在证券监管领域的合作进程,即便两国证券监管合作处于既必要又可行的时期也是如此。也就是,中国应当在积极谋求与美国开展合作的同时,也要做好与美国的合作不能顺利进行的准备。第六部分：关于如何应对中美证券监管合作面临的挑战。关于应对策略可以从两个方面入手：1、主权政治方面。主权政治因素是影响中美证券监管合作的决定性因素,要有效应对这个因素可能带来的负面影响也只能首先从主权政治的层面入手。如果中美两国能够在政治层面保持稳定的双边关系,就有利于两国在证券监管以及整个资本市场监管方面的合作,否则就不利于两国的合作。因此对于中国而言,应当在主权政治方面采取主动姿态,在尽力谋取两国开展有效合作的同时,也要做好两国难以进行或者至少在短时间内难以进行有效合作的防范与准备,从而采取主权政治方面的必要措施保障国家金融安全,同时推进国际货币体系改革；2、法律制度层面。从法律制度层面应对中美证券监管合作面临的挑战主要分为叁个方面：(1)关于完善国内相关立法规范。通过完善国内相关立法规范,可以有效地对本国资本市场进行监管,同时也可以有效地对进入中国的外国资本以及外国金融机构进行监管；(2)关于完善国内相关司法程序。通过完善国内相关司法程序,可以有效地保护本国以及外国投资者的利益,同时也可以有效地对危害我国资本市场稳定的外国金融机构的行为进行规制。完善国内司法程序,主要是指完善关于保护投资者利益的诉讼程序,目的是为利益受到损害的投资者提供有效的司法救济；(3)关于参订相关国际规范。在国际货币体系以及国际金融监管这一宏观层面上,通过参与国际规范的制定可以从根本上对抗西方发达国家在国际货币体系中的强权,以有效维护我国投资者的利益、保障资本市场的稳定进而有效维护我国国家金融安全,同时还可以从根本上增加我国证券市场主体合法地从国际机制中获取的红利。
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[8]. 笔迹鉴定质量监控研究[D]. 关颖雄. 华东政法大学. 2016
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[10]. 中美证券监管合作研究[D]. 王瑞. 暨南大学. 2010
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