刘炳良[1]2001年在《试论完善民事证据立法中的几个问题》文中研究表明本文除引言及结论外,正文共分五部分,从立法模式、证明标准、举证责任制度、证人出庭作证制度、证据规则等几个方面,围绕如何完善民事证据立法进行了论述:第一部分、民事证据立法模式的选择 本部分首先介绍了国外现行民事证据立法模式和我国民事证据立法的现状,指出应当完善民事证据立法,对民事证据制度作出集中统一的规定;然后对目前我国理论界关于民事证据立法模式的几种观点进行了评析,建议我国选择单独立法模式,制定一部专门的民事证据法。第二部分、合理确定证明标准证明标准是证据规范的立法宗旨,对完善民事证据立法起着宏观指导作用,确定证明标准是继选择立法模式之后的首要问题。首先对叁种证明标准模式进行了评析,主张应以“法律真实”标准作为诉讼证明标准;其次通过比较两大法系的诉讼证明标准,指出两大法系的证明标准名异而实同,实质上都是“法律上的真实”;最后分析了我国现行立法中的证明标准和“客观真实”标准的弊端,建议我国应确立“法律真实”标准作为民事诉讼证明标准,并初步探讨了“法律真实”标准的适用规则。第叁部分、完善举证责任制度 举证责任制度是民事证据制度的核心,其合理有效构筑对于完善民事证据立法是至关重要的。首先简要介绍了两大法系有关举证责任及其分配的学说,立足于结果责任,以败诉危险负担说为基础,确立了举证责任的完整内涵,指出应建立多元化的举证责任分配理论体系,并提出完善举证责任制度应以司法公正和效益性为价值目标;在此基础上,针对我国举证责任制度立法中的缺陷,提出了举证责任分配的一般规则、举证责任倒置规范以及司法实践中的操作原则建议;最后,主要从改革完善审前准备程序、设立举证时限制度两个方面对具体程序制度的完善提出了一些建议。第四部分、证人出庭作证制度的立法完善本部分通过借鉴两大法系国家关于证人出庭作证制度的立法经验,针对<WP=3>我国的立法现状和存在的问题,提出了从立法上完善我国证人出庭作证制度的一些建议。第五部分、充实完善证据规则证据规则是证据制度中极其重要的组成部分,规范着整个证据制度的合理有效运作。本部分基于对两大法系确立具体证据规则的背景和缘由以及现有证据规则立法状况的分析,结合我国实际,主张我国宜在保持和发扬大陆法系在立法技术上的某些传统优点的基础上,借鉴和吸收程序性强、内容详尽的英美法系的证据规则立法经验,充实和完善适应我国具体情况的证据规则体系。最后就几个证据规则的立法完善简要阐述了一点构想。
徐德臣[2]2015年在《民事诉讼程序性制裁机制研究》文中研究指明法理学认为,责任既是制度存在的结论性证据,也是维持制度存在的现实力量。但在权利话语时代,民事诉讼法律责任似乎从来没有在民事诉讼制度的成长中找到与这种地位相称的存在感,并始终徘徊在民事诉讼法学的主流研究视野之外。而程序性制裁作为一种特殊的民事诉讼法律责任,非但未能引起理论界与实务界足够的关注,反而在极为有限的出镜率下不断遭受批评与指责。不过,即使在如此窘困的境况下,程序性制裁也从未消失在人们的视野之中。相反,二战以后两大法系国家和地区的立法行动、司法实践以及学术研究均表明,程序性制裁一直在尝试以不同的进路来证立其正当性,从而在民事诉讼法中获得一席之地。我国2012年颁布的《民事诉讼法》与2015年2月4日开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)也印证了这种努力。与已臻成熟的刑事诉讼程序性制裁理论相比,民事诉讼程序性制裁的研究显得过于单薄与分散,甚至迄今为止尚未形成统一的学术话语。因此,对当下散落于民事诉讼法各处的诸多程序性制裁规定进行最大公约数意义上的概括和总结,不但可助益于清晰地认知程序性制裁本身,更重要的是,有利于形成一股解说的合力,从根本上证立这种制裁手段的正当性,同时也能够使立法者和司法者从中获得某种启示。程序性制裁既不同于实体法上的制裁,也与传统的民事诉讼制裁有所区别,它致力于将一些特定的程序性违法行为(经济学上的机会主义行为)与实体法上的诉讼结果相勾连。作为一种惩罚机制,它不但关注已经沉没的成本,而且甚至更加关注如何避免或最大限度地降低未来可能发生的成本。在这个意义上可以说,它为“法律是一种激励机制”这一命题提供了一个极具说服力的证明。然而,对程序利益和公共利益(因此也必定包括实体利益)的多重关注使它天然地具有一种僵化性甚至残酷性。正因如此,程序性制裁一直面临着来自宪法、实体法以及道德领域等许多方面的批评。这样一来,从学术探讨的角度来说,单一的研究方法很难有效地消解这些指责和质疑。因此,本文除了采用法学规范分析方法以外,同时也尝试将经济学、社会学以及伦理学等研究方法运用其中,试图对程序性制裁的优势、弊端以及未来的发展方向作出更为客观的、全面的分析和判断。本文除导言外,共分为五章,内容安排如下:第一章为程序性制裁的概论部分。首先,笔者从纵向(时间意义上)和横向(空间意义上)两个视角对制裁的语义进行了解读和梳理,并在反思传统民事诉讼法律制裁的不足以及比较刑事诉讼法领域中程序性制裁的基础上,提出了民事诉讼程序性制裁的概念,为下文研究的展开奠定了坚实的基础;其次,本章从正面解析了程序性制裁对于证立民事诉讼规范的正当性、优化民事诉讼法的实施效果以及整合民事诉讼的多元价值叁个方面的功能;最后,本章直面程序性制裁的困境,解读了人们对程序性制裁的批评并尝试对这些批评进行了回应。第二章为程序性制裁的法理基础。尽管程序性制裁有其固有的缺陷,但是从二十世纪下半叶开始,两大法系国家和地区纷纷在其民事诉讼领域内对各种程序性制裁手段作出了规定。总体而言,这些立法行动主要是建立在叁个法理基础之上,分别是民事诉讼目的、诉讼促进义务以及诚实信用原则。本章首先考察了当代民事诉讼目的的概况,并阐述了程序性制裁对于调和不同民事诉讼目的所发挥的作用;其次,考察了辩论主义的嬗变与协同主义的兴起,在此基础上,对诉讼促进义务的内涵进行了细致的解读。这种解读最终将程序性制裁牢固地树立于诉讼促进义务的根基之上;最后,讨论了民事诉讼诚信原则的含义和功能,以该原则论证了程序性制裁的正当性。第叁章为程序性制裁的适用要件。从机制构建的角度讲,程序性制裁的适用要件属于程序性制裁机制的本体论研究。在行文方法上,笔者一方面从实然的角度描绘了程序性制裁适用要件所具有的基本法意,具体阐述了程序性制裁主观方面的适用要件和客观方面的适用要件;另一方面从应然的角度对程序性制裁适用要件理论中存在的主要分歧进行了深入的分析。这种描述和分析为第四章的比较考察和第五章的实证研究提供了必要的限定和引导。就具体内容而言,首先,本章讨论了程序性制裁适用要件的基本法意并从“规范法官在程序性制裁中的自由裁量权”和“降低两种错误的发生”两个角度对这种法意进行了解释;其次,阐述了程序性制裁主观方面的适用要件,着重从法理层面分析了故意和过失两种主观状态;最后,在界定和解析特定程序性违法行为的基础上讨论了程序性制裁客观方面的的叁个适用要件。第四章为程序性制裁的比较考察。本章对大陆法系具有代表性的国家和地区——德国、日本和我国台湾地区,以及英美法系具有代表性的美国和英国进行了比较考察。二战以后,两大法系的国家和地区为了应对诉讼迟延、诉讼成本高昂等问题,纷纷进行了不同程度的司法改革,这种改革态势在二十世纪末达到了一个阶段性的顶峰。从两大法系司法改革的目标和内容来看,程序性制裁在其中扮演了十分重要的角色。不过,诉讼观念、诉讼法理以及诉讼模式的差别导致两大法系的程序性制裁呈现出不同的发展态势。但考察同时表明,两大法系的程序性制裁也呈现出融合的趋势。本章对两大法系程序性制裁的适用要件、程序性制裁中的法官自由裁量权以及程序性制裁的程序保障及衔接制度进行了全方位的比较。这种比较研究为第五章我国程序性制裁机制的构建提供了必需的素材。第五章为我国程序性制裁机制的构建。本文从宏观上将程序性制裁的中国图景划分为实然图景和应然图景,前者指的是程序性制裁的自在状态,后者指的是程序性制裁的理想状态。基于这种划分,本章首先通过实证分析方法对我国程序性制裁的法律文本和司法实践进行了总结和反思,并在回视程序性制裁本体论以及两大法系程序性制裁体系的基础上提出了构建我国程序性制裁机制的总体方案。该方案包括内部进路与外部进路,内部进路又包括本体优化和程序构造;其次,本章基于程序类型化理论的方法论思考论证了为程序性制裁配置专门的处理程序的必要性,并尝试从横向结构与纵向结构两个方面完成了这种程序构造;最后,本章将程序性制裁置于民事诉讼制度的整体框架之下,讨论了与之息息相关的证据收集制度、证据交换制度和法官阐明制度,最终完成了程序性制裁机制的全部建构。
赵信会[3]2005年在《民事推定及其适用机制研究》文中进行了进一步梳理西方证据制度的发展大体经过了神示证据制度、法定证据制度、自由心证制度等历史阶段;中国的证据制度经过了早期的神示证据制度、封建时期的以法定证据为主兼有裁判者自主判断的证据制度,到国民党政府时期确立了自由心证的证据制度。新中国成立以后受原苏联立法模式和意识形态、国际政治格局等多方面的影响,民事诉讼以实事求是的证据制度作为自己的证据制度。实事求是的证据制度与自由心证的证据制度的区别在于(1) 判断案件事实的标准不同。纵观西方国家的自由心证可以看出,与自由心证制度结合在一起的是盖然性的证据标准。大陆法系国家和地区民事诉讼中的证明标准为高度盖然性,而英美法系国家和地区的民事诉讼中的证明标准为盖然性占优。而实事求是的证据制度,强调对案件事实的彻底查明,盖然性根本无法进入实事求是的理念当中。所以学者探讨的也多是裁判者应该查明案件事实,裁判者也能够查明案件事实等。(2) 裁判者的事实判断能否为第叁人完全审查不同。自由心证的证据制度所包含的重要内容是裁判者可以根据法律、经验、道德良心对案件事实进行独立判断,而且其判断过程难以为第叁人审查,第叁者能够审查的只能是其依据的法律、经验、道德等。实事求是的证据制度侧重强调认识的客观性和对认识过程的全面审查。所以我国民事诉讼中上诉程序、再审程序都以对案件事实的再审查作为基本的内容。实事求是的证据制度与自由心证证据制度的共同点在于,法律没有对某种特定的证据形式的证明力作强制规定。这种相同点也使我国的证据制度容易实现向自由心证制度的转化。《证据规定》可以说在一定程度上体现了这一转化。《证据规定》第64条规定,审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。 自由心证进入20世纪以后,西方社会背景发生了深刻的变化。这种变化表现为工业革命的飞速发展、国家主义和福利主义的崛起、实质合理性广受青睐等,西方国家,特别是大陆法系国家开始对传统的自由心证进行反思,对传统自由心证之下背离实质正义的司法进行批判。自出心证的客观化成为时代的潮流。改革开放后的中国,特别是入世后的中国可以直接借鉴国外先进的立法成果,少走他们所走的弯
刘政[4]2012年在《能动司法的理论探讨与制度改革》文中认为本文从能动司法的理论诠释入手,较为系统地研究了能动司法的基本特征和基本原理,在对能动司法与司法能动主义、能动司法与司法克制主义进行比较研究的基础上,深入分析了在中国践行能动司法的必要性、可行性,重点研究了在中国践行能动司法的模式选择与价值取向,并以民事司法为视角,提出了相应的适度能动司法改革对策。首先,论文考察国内外关于能动司法的研究状况,从体现与时俱进、体现以人为本、体现求真务实等3个方面,深入分析了能动司法的基本原理。同时,从能动司法目标的确定性,能动司法主体的特殊性、能动司法方式的协调性、能动司法姿态的主动性等方面,勾勒了能动司法的基本特征。在此基础上,梳理了能动司法的基本理念和外在要求,及其在法律层面、政治层面、司法层面的研究意义,并从法学理论和法律实践相结合的方向,提出了在中国践行能动司法的研究思路与研究方法。其次,论文对能动司法与司法能动主义、能动司法与司法克制主义分别进行了比较研究,从中深入分析了能动司法与司法能动主义在司法目标、司法理论、司法主体等方面的主要差异;深入分析了能动司法与司法克制主义在宪政根基、哲学基础、司法实践等方面的主要差异。在比较研究的基础上,从遵循司法规律、立足不同国情、注重力量平衡等方面,总结了在中国践行能动司法的3点启示。为践行能动司法进行了理论铺垫和思想准备,提出了在中国践行能动司法的理论与实践依据。其叁,论文围绕践行能动司法与法官职业道德的养成,阐述了法官群体素质与践行能动司法的辩证关系,在此基础上提出了法官职业道德的基本特征、重要作用及其素质构成,着重提出了能动司法视角下法官职业道德养成的若干构想。包括,从建立健全法官职业道德教育培训体系的方向,提出了将法学教育与职业培训结合起来,综合培养提升法官职业道德素养的意见;从建立健全法官职业道德管理体系的方向,提出了通过完善法官职业准入、推进职务遴选、建设交流轮岗、履职考核和强制退出制度,推进法官职业道德建设的意见;从建立健全法官职业道德监督制约体系的方向,提出了将法院内部监督制约与法院外部监督制约结合起来,保障法官职业道德实施效果的意见。其四,论文从实现实质正义、提高司法效率、推进司法独立、深化司法改革等方面深入研究了践行能动司法的必要性;从法院行政主导、社会管理创新、优质法官群体等方面具体分析了践行能动司法的可能性。在此基础上,以体现中国特色和坚持适度掌握为核心,提出了在中国践行适度能动司法的制度模式。文章还围绕如何践行适度能动司法这个制度模式,从努力实现司法能动与司法克制的平衡,实现司法激进与司法渐进的平衡,实现司法需求与司法资源的平衡等方面,阐述了需要切实把握好的几对关系。并深入分析了适度能动司法可能产生的风险,从遵循法律原则、司法宗旨、司法权限、司法规律等方面,着重提出了适度能动司法风险控制的重要方法。最后,论文以民事司法为视角,运用适度能动司法的观点,重点研究了我国一些民事司法制度的发展现状。在深入分析其制度缺陷和存在问题的同时,从实现法律效果与社会效果相结合的高度,分别提出了通过能动司法推进司法制度改革的具体意见。包括:在推进司法解释制度改革方面,提出了强化人民法院的司法解释主体地位、将公共政策融入司法解释、建立判例司法解释制度;在推进民事立案制度改革方面,提出了完善立案便民制度、改革民事保全制度、完善立案救济制度、建立立案公开制度;在推进民事证据制度改革方面,提出了扩大法院调查取证的范围、建立科学能动的认证制度、改革司法鉴定管理机制;在推进司法救助制度改革方面,提出了拓宽司法救助的领域、完善司法救助的机制、强化司法救助;在推进民事执行制度改革方面,提出了强化执行威慑机制、丰富强制执行措施、完善执行和解机制、改进悬赏执行方式、改善执行外部环境。
奚玮[5]2007年在《民事当事人证明权保障》文中研究指明证明权是指当事人所享有的为证明自己所主张的有争议的事实而收集、提出证据,在法定情形下请求法院调查收集证据,对证据证明力进行争辩,请求法院公正判断证据并公开判断过程和判断理由等一系列诉讼权利。在现代法治社会,证明权是当事人所享有的一项基本权利,并为诸多制度所保障。本文从证明权基础理论问题出发,运用辩证分析、比较研究、规范分析、实证分析以及价值判断等研究方法,从证明权的各个方面对证明权进行了深入论述,并且对比参照域外证明权保障的有关制度,分析我国目前证明权保障的不足之处,提出了有关证明权保障的若干建议。全文共分八章,其简要内容如下:第一章,证明权基础理论问题研究。认为证明权是诉权的有机组成部分,属于程序基本权。证明权的保障,是程序保障中最重要的部分,不仅是民事诉讼程序的基本原则,且具有宪法位阶。立法不得对当事人的证明权随意加以限制,对证明权的任何限制都需要有特别的理由。主张民事诉讼制度的主要目的应为保护合法的民事权益。这里的民事权益不仅仅是指当事人的讼争实体权益,还包括当事人的诉讼外实体权益;不仅指当事人的实体利益,还包括当事人的程序利益;民事诉讼制度在保护诉讼当事人的合法民事权益时,也不能侵害诉讼外第叁人的合法民事权益。与此相对应,本文主张现代民事证据制度所追求的真实应当是“当事人可接受的真实”,是存在于程序利益和实体利益平衡点上的真实,是兼顾防止突袭裁判之目的的真实,而非传统意义上的“客观真实”。其核心是强调对当事人证明权的保障,使当事人在事实认定过程中有充分的机会对实体利益及程序利益进行比较、衡量与取舍,并有充分的机会和手段收集、提供证据来证明自己所主张的有争议的案件事实。主张应当区分当事人主义与当事人进行主义两个不同的概念。当事人主义为一上位概念,其包括处分权主义、辩论主义与当事人进行主义叁个子概念;相对于当事人主义的叁个内涵,职权主义亦可具体划分为职权调查主义、职权探知主义与职权进行主义。在审理之内容、实体面上,两大法系都采取处分权主义、辩论主义,由当事人发挥主导权。但在程序之进行面即诉讼的运作方式上,大陆法系一般都承认法院享有主导权而采取职权进行主义,而英美法系则承认当事人享有主导权而采取当事人进行主义。两大法系民事诉讼程序结构的区别,主要是表现在诉讼的运作方式上。值得注意的是,当今世界的两大法系都不约而同地对辩论主义进行修正,加强法官与当事人之间的协力与合作,促进法官在事实发现上的能动性,而逐步采行协同主义民事诉讼模式。所谓“协同主义”,是指法院与当事人共同担负构成裁判基础资料的事实与证据的收集的责任。协同主义强调法院、当事人叁方的协同关系,强化法官权力的运用和当事人的相关义务。协同主义的出现使民事诉讼获得了应对诉讼不公与诉讼拖延的能力。适合于中国国情的协同主义型民事诉讼证明模式,其核心内容包括以下四项:(1)由当事人负第一线的证据收集责任,即作为辩论主义的叁项命题应当予以维持。(2)在当事人之间证据收集能力发生不平衡而导致当事人诉讼地位不平等的情形,法院始介入负第二线的协助当事人收集证据的责任。(3)法院负有阐明并公开其关于诉讼资料及法律适用的心证的义务,以形成法院与当事人协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。(4)当事人负有真实义务,禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执或保持沉默;不负举证责任一方当事人对案件事实负有解明协力义务。第二章,证明权保障与举证责任制度研究。主张对于证明活动或行为要从权利与责任两个方面来定性。从法律责任的角度来看,可将诉讼当事人的证明活动或行为界定为责任,例如举证责任。同时,我们也应当从法律权利的角度来看待当事人的证明活动或行为,实际上当事人的证明也是一种权利行为,任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明待证事实真相的权利。强调当事人举证责任应以当事人证明权受保障为前提。证明权的重要性丝毫不亚于举证责任。甚至可以说,证明权保障对于实体公正的实现,较之举证责任制度更有意义。正因为当事人要承担举证责任的风险,因此现代各国的民事诉讼立法通常都注意从程序上保障当事人的证明权利。如果没有对当事人所拥有的证明权利的程序保障,当事人就无法履行其举证责任。单纯强调当事人的举证责任而忽视当事人证明权保障的程序和制度,是跛腿的当事人主义,最终会以损害当事人的诉讼权利乃至实体权益为代价的。笔者还主张举证责任分配制度与证据失权制度的建构都应当充分考虑到对当事人证明权的保障。第叁章,证明权保障与证据收集制度研究(上)。考察了英美两国的证据开示制度,德国、日本和我国台湾地区的证据收集制度,并对上述制度进行了比较研究,以期为我国证据收集制度的建构提供借鉴意义。第四章,证明权保障与证据收集制度研究(下)。在回顾我国民事证据收集制度的历史并对制度现状进行反思的基础上,主张建构我国民事诉讼证据收集制度的理念,应从职权探知主义转向协同主义,从追求“客观真实”转向追求“当事人可接受的真实”。主张在民事诉讼证据收集程序的运作方式上,我国应采取类似于大陆法系国家的职权进行主义,以日本的证据收集制度为蓝本构建我国的证据收集制度。第五章,证明权保障与法官职责研究。主张法官应当适时行使阐明权并就当事人各自的主张是什么以及双方当事人之间的争议焦点何在、举证责任如何分配、当事人的举证是否已经达到证明标准、法官处理本案拟适用的具体实体法规范等几个方面的心证予以公开,加强对当事人举证的指导和引导,在特定情况下还应当履行调查取证职责。第六章,证明权保障与对造协力义务研究。主张确立当事人的真实义务以及不负举证责任一方当事人的案件事实解明协力义务,禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执,并应当对当事人的证明妨碍行为予以规制。认为负有主张、举证责任之一方当事人若因欠缺证据而无法为充分的主张或举证,如果符合一定的要件,则不负主张或举证责任之对方当事人负有协力解明事实的义务。认为在发生证明妨碍的情形下,法官应将其作为当事人公平的问题来予以综合考虑,通过适用诚实信用原则和案件事实解明协力义务,在结合其他证据的基础上,综合考量妨碍的性质、主观形态、实施的方式、可归责的程度以及被妨碍证据可证明待证事实的程度,采取自由裁量方式对事实作出认定,从而实现对证明妨碍行为的有效制裁。认为对于当事人一方对他方所主张的事实保持“沉默”、作“不知道”或“不记得”陈述或者在言词辩论期日缺席的情形,是否视为“不予争执”而拟制为自认应作具体分析。我国相关司法解释对拟制自认的规定过于片面、简单和僵直,应借鉴域外相关立法经验重构我国的拟制自认制度。第七章,证明权保障与证人证言研究。主张一方面应尽量通过明确规定证人资格和证人作证义务并通过对证人进行安全保护和对证人出庭作证予以经济补偿等制度的完善促使更多的证人出庭作证;另一方面又应当对不出庭的证人提供的书面证言在符合一定条件下予以采纳。因为在两大法系,适度放松对证人出庭作证的强制性要求已是改革的趋势,且赋予法官在是否采纳证人书面证言问题上以较大的裁量权。在我国,证人应当出庭作证和证人出庭率低的尴尬现状使得书面证言的作用凸现。基于平衡当事人实体利益和程序利益的需要,立法允许证人在特定情况下不出庭作证而仅提供书面证言乃为保障当事人证明权与人民法院查明案件事实所必需。第八章,证明权保障的其他机制研究。提出了完善我国证据保全制度的若干建议;认为实体法的违法性即证据取得违法性与因该实体法违法行为所取得的证据可否在诉讼程序上被利用的问题,应区别评价,主张放宽对民事证据证据能力的限制,并赋予当事人在证据能力决定方面一定程度的选择权;主张确立证据共通原则,规定一方当事人或共同诉讼人中一人所提出的证据,法院可以用于对对方当事人有利或者对共同诉讼人有利或不利的事实认定,以充分保障当事人证明权。在结语中,作者提出民事诉讼法应当充分保障当事人的证明权,指出民事证据制度的目的应当是追求“当事人可接受的真实”,主张创立一套适合中国国情的协同主义民事诉讼模式,并以此为基础建构保障当事人证明权的相关制度。
马永梅[6]2012年在《辩论主义与我国涉外民事诉讼程序的完善》文中进行了进一步梳理辩论主义是大陆法系国家民事诉讼程序中的一个主要术语,是民事诉讼程序基本原则之一,界分了法院与当事人之间在诉讼进程中的作用和分工。随着社会民事诉讼观的出现,古典辩论主义的含义因国家对诉讼程序管理的加强而发生变化,发展成为经由阐明权等案件管理权或曰诉讼指挥权而加以修正的辩论主义。依据大陆法系学者的理解,狭义的辩论主义由叁项原则组成,即当事人提出事实主张和证据资料并以其约束法院的裁判范围;法院应受双方当事人没有争议的事实即自认事实的约束,对自认事实一般不得做出与当事人不同的认定;原则上由当事人收集证据对其主张予以证明,法院依职权调查取证的范围非常有限。而广义的辩论主义除上述叁原则的内容之外,也包括处分权主义(或称处分原则),即以何种程序解决当事人之间的纠纷、程序何时开始、审判对象和审判范围的确定、以及程序是否终结及何时终结的不同层面,均承认当事人得自主决定的主导权利。由狭义的辩论主义和处分权主义支配的民事诉讼程序,是在私法自治基础上对当事人程序主体地位的充分尊重,彰显了当事人程序参与权、程序选择权以及对实体事项的处分权利。在辩论主义下,当事人提出事实主张和证据资料证明其权利要求,否则承担因其对主张的证明不能而导致该主张不被支持乃至法院不利判决的责任,主张责任源自于从辩论主义的第一层含义。主张责任以当事人的事实主张为基础,依据当事人主张的事实与讼争的关联程度区分主要事实与间接事实,确立要件事实理论,围绕要件事实当事人双方展开攻击防御行为,对事实主张进行辩论和质证,法官对当事人辩论的要件事实结合心证进行认定,要件事实勾连贯通着法院与当事人之间在诉讼进程中各自的权利与职能。涉外民事诉讼程序当事人争执的法律关系或权利主张即诉讼标的,通过行使诉权,当事人特定讼争的诉讼标的,经过举证、质证和辩论过程,法院以当事人证明责任承担而辩论的最终事实或法律关系、即确定的诉讼标的进行裁判,诉讼标的左右着当事人与法院相互之间在诉讼程序进行中的权利(职权)行使范围。依据辩论主义,法院应对当事人自认的事实直接认定,无需依职权再行调查证据。我国涉外民事诉讼程序在事实认定方面并未遵循辩论主义,超越当事人主张而超裁的行为效力不仅不为法院所质疑,甚至超裁行为也受到当事人某种事实上的认同,法院裁判文书往往只是简单列举争执事实和判决结论,而其中最能彰显法官心证、也最能令当事人服膺司法权威的事实认定、以及事实认定与证据以及判决结论之间的逻辑关系的论述部分往往极其简单,自认事实也常因追寻真相之司法目的而受法院对证据的职权调查。涉外民事诉讼程序应当确立主张责任,适用要件事实理论,结合公平原则分配证明责任,实现法所应有的稳定性与灵活性之平衡。诉讼标的理论的旧实体法说主张遭遇现实请求权竞合的瓶颈而影响涉外民事诉讼程序裁判范围,尽管诉讼标的仅是理论名词,但鉴于其寓于诉讼进程之中的而表现的动态属性,其明晰和确定也应处于诉讼进程的动态运行之中,应当确立诉讼标的的动态学说,在当事人起诉时仅特定诉讼标的,而经过举证、质证以及言词辩论,并经法官阐明后,再行由当事人确定诉讼标的。广义的辩论主义决定了当事人对实体层面和诉讼起始的主导权。涉外民事程序当事人享有程序选择权,享有就纷争选择在何地以何种程序予以解决的权利,当事人有权就同一纷争在不同国家法院起诉,因行使选择法院的程序选择权而引发平行诉讼,平行诉讼不利于当事人实体权利的实现,国内立法和国际条约通过协调管辖权以减少和避免平行诉讼现象,我国国内立法对我国法院享有管辖权的涉外民商事纠纷不顾该纠纷是否在外国法院审理或已经作出判决,均承认我国法院管辖权并对案件进行审理,而国际社会各国解决平行诉讼的预期承认规则、不方便法院原则等方法均不为我国立法所承认且不为司法实践中所适用,我国对于平行诉讼的态度根本无助于国际民事管辖权冲突的化解,反而引发更多的司法资源浪费以及我国法院判决无法获他国的承认与执行。涉外民事诉讼程序应当借鉴不方便法院原则等平行诉讼的解决方法,节制我国法院的管辖权以最大程度实现当事人的实体权益。基于程序选择权以及处分权,在不违反各国基于国家主权以及社会利益保护为目的的专属管辖的前提下,涉外民事诉讼当事人可以合意确立涉外民事纷争的管辖法院,达成选择法院协议,选择法院协议尊重当事人的处分自由,且有助于管辖权的确定和平行诉讼的解决,不啻为相互冲突的国际民事管辖权之争的有效解决之道,已为国际社会广泛认可。然而法院选择协议毕竟是以协议将国家司法管辖的分配权力交由当事人支配,因此,在承认当事人协议选择法院的同时,各国立法和国际条约也都对协议选择法院做出条件限制。而限制的原则仍是坚守、尊重当事人的选择自由,予当事人的程序选择和程序主体的自主性以充分肯认,尊重当事人的选择意愿,对法院选择协议做出宽松解释,尽可能使法院选择协议有效成立,实现当事人的真正自主合意与不过分阻碍国际商业交易发展之间的平衡。我国涉外民事诉讼协议管辖制度应该取消当事人协议选择的管辖法院与纠纷之间的“实际联系”要求,明确协议管辖的适用领域,为避免当事人的法院选择协议又造成管辖权的冲突而引发不必要的司法主权纠纷,在当事人选择法院协议的条款约定不明时,对所选择法院的管辖权属于专属管辖权抑或排他管辖权做出明确规定;对默示协议管辖的条件和内容,应该将被告出庭仅为提出管辖权异议以及提起与讼争无关的抗辩等情形明确规定为不属于同意法院管辖权的行为方式。辩论主义下当事人负有为其主张进行举证证明的义务,当事人基于其利益诉求收集证据,原则上法院依职权调查收集证据的权力非常有限,这是当事人在实体层面主导权的表现。证据的收集和运用不仅影响当事人的诉讼主张能否得到支持、也决定着法官对事实认定的充分程度。因当事人受制于自身诉讼能力和诉讼技巧的局限与差异,提出的事证资料难免存在不充分、不明确、不完善之处,而影响当事人双方攻击防御的有效进行以及争点的及早确定,为实现诉讼进程中当事人双方之间以及与法官之间的充分信息沟通与交流,在当事人武器平等的基础上进行对话和判断,现代民事诉讼法赋予法官阐明职责以协助当事人充实、完善其事证主张和诉讼资料,要求法官在主张提出阶段、证据提交方面向当事人适当阐释当事人行为中可予以完善之处,同时应就法律适用的机理向当事人妥为阐释。法官适时阐明是对古典辩论主义因忽视当事人实质上的不平等而引致武器平等原则无法真正践行的修正结果,法官阐明仍然在辩论主义的框架之内并在尊重当事人程序主体地位的前提下为当事人提供其有效完成诉讼行为并实现公正诉讼结果的必要协助,如法官不当阐明,应为当事人提供相应的法律救济。为彻底解决纠纷,加强法院事实认定的真实程度,我国涉外民事诉讼程序应从制度层面为当事人证据收集权得以真正行使与实现提供应有的、充分的制度保障,不再使当事人因证据收集权无法充分行使而导致承担举证不能乃至败诉后果。在不涉及国家秘密以及商业机密的基础上,公开政府机关及公用事业部门以及商业机构的信息资料。规定当事人的诉讼促进义务和真实义务,使当事人及时、集中并真实地提交诉讼资料,并辅之以未履行上述协助和真实义务而导致的失权制裁。明确法官依职权调查取证的范围,在某证据资料对裁判结果有决定影响而当事人无法自行收集的情形下,法院应因当事人申请而收集证据。强化并规范电子证据收集形式,形成制度化的法官阐明制度,规范法院阐明的时间以及阐明内容,规定法院不当阐明的法律后果以及因此为当事人的提供的救济措施,赋予当事人当庭异议权或上诉权以矫正法院的怠于阐明或过分阐明的行为后果。辩论主义下当事人即证据收集的主体,我国最高人民法院2002年颁布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《民事证据规定》)事实上也已将当事人作为证据收集主体,然而,我国对涉外民事诉讼程序中却以域外取证的司法主权性质而排斥特派员取证,这与《证据规定》下当事人作为证据收集主体的规定发生矛盾,以互惠为基础并附加限制条件可以避免特派员取证带来的不利影响,为提高取证效率,我国涉外民事诉讼程序应该认可特派员取证方式。就当事人和法院之间关系状况的宏观角度分析,辩论主义下当事人的事证提出主导权即当事人程序主体地位的表现,而从当事人权利行使与法院职权行使范围的视角分析,当事人的事证提出主导权即当事人的程序参与权。送达是涉外民事诉讼当事人了解诉讼状态的一种信息通知方式以及资料获取渠道,对当事人的依法送达是当事人程序主体地位、程序参与权以及合法听审权的必然要求,是当事人充分参与程序审理环节并实质性影响法院裁判结论的基本方式,也是当事人进行相应的防御行为和攻击行为的诉讼信息了解手段,直接决定着法院诉讼程序是否公正、也是影响法院判决能否获得外国承认与执行的因素之一。为实现上述域外文书送达功能,各国都规定了数种不同的送达方式,我国长期坚持文书送达的国家司法主权性质,对文书送达的直接方式做出很多限制,文书送达已经严重影响了涉外民事诉讼的案件审理程序,为切实实现涉外民事诉讼当事人的实体权利并提高诉讼效率,我国涉外文书送达不应坚守文书送达的国家司法主权性质这一困扰涉外民事诉讼程序文书送达的根本问题,因此扩展涉外文书送达的主体范围,除国家依法对当事人送达文书之外,也应适当允许当事人自行送达文书,对邮寄送达不应设置条件限制,加强电子文书送达,充分实现当事人对诉讼程序的参与权,保障当事人程序利益和实体利益。辩论主义从实体和程序两个不同层面主导涉外民事诉讼程序的始终。经过事证主张、辩论质证、以及法院的事实认定与法律适用,法院依法作出裁判,辩论主义的机理运作与功能实现即自行终止。然而为该判决所确定的当事人权利仅具有纸面性质,欲彻底实现该纸面权利、将其变为真正为当事人享有的实际权利,仍需判决的承认与执行机制。判决能否获承认与执行受诸多因素和条件的影响制约,判决承认与执行是涉外民事诉讼程序所有在先环节中法院与当事人的各种诉讼行为是否真正发生法律效果的最后环节,决定着解纷化争中国际民事诉讼程序的应有功能发挥和比较优势的彰显程度。总体而言,这些影响与功能实现皆经由判决中所体现的程序保障所决定,而程序保障要求正是辩论主义所立基的程序主体地位以及程序主体自由处分权的表现。判决作出国法院是否享有合法的管辖权、判决作出的诉讼程序是否公正等判决承认与执行判断标准无不与当事人的程序选择权、程序参与权相关联,判决是否具有确定性、终局性的判决承认与执行的判断标准则关涉诉讼标的的确定,而程序选择权、程序参与权作为辩论主义机理之基础而存在,诉讼标的则是辩论主义当事人攻击防御以及法院裁判的对象所在。终审判决一经生效即具有确定的终局效力,一般不会因事实认定的错误或法律适用的错误而随意否定其确定效力,因我国再审制度提起条件的宽泛而导致对我国法院判决在外国(法域)请求承认与执行时,常遭受被请求承认与执行国对我国法院判决确定力的质疑乃至否定,而因此为由对我国法院判决拒绝承认与执行,我国再审制度应将再审提起权交由当事人决定,减少国家公权力部门的再审提起情形。辩论主义贯穿于我国涉外民事诉讼程序的各个环节,其运行需要各种不同诉讼制度的外部制度保障,而辩论主义在运行过程中又反过来促进了这些不同诉讼制度之间的相互协调与契合,实现了互为表里的民事实体法与民事诉讼法之间的相互衔接,昭示并彰显了当事人的程序主体地位,以制度保障当事人程序权利和实体权利的实现,合理界分了法院与当事人之间在诉讼进程中的相互作用与合理分工,体现了民事诉讼程序以公法手段解决私益纷争的公私结合性质、而同时又是公权力和私权利界限分明互不侵犯、又相互配合,以及私权主体互相促进诉讼进行的合理制度安排。欲实现我国涉外民事诉讼程序辩论主义的上述制度功能,需从制度整体进行结构性协调与安排,同时培养深厚的社会法律文化环境。
汪琳[7]2001年在《论举证责任倒置》文中提出举证责任倒置是举证责任分配规则中的特殊与例外,在民事证据法的草拟过程中对举证责任倒置的存废与否产生了分歧,法学界对此的观点也呈现出百花齐放的态势,本文从举证责任倒置争议与分歧的观点出发,基于举证责任倒置存在与否的争议、举证责任倒置概念的合理界定、举证责任倒置与推定的关系、举证责任倒置在我国现行法律中的体现、举证责任倒置的功能及可适用民事案件的具体类型、举证责任倒置立法完善的构想共六个部分具体阐述,从理论角度、司法实践及立法构想叁个不同的视角分析举证责任倒置在我国的存在的理论意义、现实意义与立法前景,表明举证责任倒置不仅在我国具有立法基础而且有实践环境,阐述举证责任倒置虽然是出现于诉讼或是解决争议的其他程序中的一个现象,但它又不局限于诉讼及其他解决争议的程序规范,从现有的法律规范及法律实践来看,举证责任倒置与实体法是“同呼吸,共命运”的,用句老话说就是“皮之不存,毛将焉附?”,对举证责任倒置的争议随着《民事证据法(草案)》的拟定而突起,本文还就举证责任倒置在立法中所应遵循的原则进行一定的探讨,尽管举证责任倒置的规范不可能在一部法律的立法阶段即十全十美,毕竟它在权利救济的过程中是一项重要制度,而且应认识到对此的规范属于综合的系统工程,不可能一蹴而就,所以归纳其在立法及司法实践中应遵循的基本原则具有深远的意义。 论证举证责任倒置的学者观点明确并且论证十分充分的不多,相反却是对此着书立说予以反驳的学者较为突出,如西南政法大学的副教授陈则博士,翻译并介绍德国证明责任学说的吴越先生均是目前国内对举证责任倒置持否定态度的代表人物,由于他们的推动使得国内持此说的人越来越多,但在《民事证据法(草案)》的拟定过程中,并未采责任倒置的地位,这样的立法选择是建立在对我国法律实现的本土环境客观认识的基础上的科学选择,诚然,举证责任的分配直接影响到当事人在诉讼中的败诉风险,而“倒置”规则的设计,则在此问题上增加了原告胜诉的筹码,在理解何为举证责任倒置时,本文着重以民事法为主线,指出这种“倒置”并非全部免除原告的证明责任,而是在一定范围与一定程度上将通常应由原告负担的举证责任转由被告从反方面承担,举证责任倒置在叁大诉讼法中所体现的具体情形有所差异,但它们的内在精神是一致的—法律的理性与社会公平价值,在民事诉讼中举证责任倒置的情形,一般总是将其局限于特殊侵权情形,而忽略了民事合同违约责任的诉讼中的原告也无须对被告应承担违约责任的所有要件,对被告主观上的过错实行推定,若被告予以否定则应对其无过错的证据举证,在设置举证责任倒置的规则时,从各国的立法经验与法的内在价值要求可以总结出以下几个原则:程序法与实体法结合原则,公平原则,诉讼经济原则,保护弱者原则等,基于此完善举证责任倒置的规则时首先应肯定举证责任倒置的概念,其次立法应避免求大求全,再次要配合实体法的发展,最后还可以在司法领域尝试判例的指导意义。
巫霁[8]2006年在《试论我国民事诉讼的证明标准》文中认为证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度,方能使审判者形成内心确信,从而确认待证事实为真或伪的程度性要求。民事诉讼证据问题是民事诉讼的核心问题,而民事诉讼证明标准则是整个证据体系中的重要问题。多年来,证明标准问题始终是困惑我国民事诉讼对案件事实认定的一大难症,这一问题在理论研究和审判实务中一直没有得到根本的解决,从而给我国的法学界留下明显的遗憾。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第一次明确的将高度盖然性作为我国民事诉讼的证明标准,但笔者认为在所有民事案件中均统一适用高度盖然性作为证明标准并不合理。有鉴于此,本文拟采用价值与实证分析的方法,理清民事诉讼证明标准的理论基础、历史基础;从两大法系证明标准的比较分析中,探寻可资借鉴的宝贵资料;尝试运用法社会学与法经济学的方法,探讨我国民事诉讼证明标准适用过程中的实然状况,从而构建我国民事诉讼证明标准的理论体系,以期为我国民事诉讼证明标准的确立和正确适用提供一点有益的支持。本文共分为六个部分:第一,从分析证明标准在诉讼逻辑构成中的作用入手,讨论了诉讼证明与证明标准的概念与特性。第二,介绍了与证明标准相关的自由心证、证明目标、诉讼价值和举证责任等理论,并提出在与举证责任相结合的前提下,把证明标准划分为提出证据责任的证明标准和说服责任的证明标准两个层次。第叁,按照前一部分对证明标准的分类,详细地介绍了大陆法系和英美法系证明标准基础理论的产生与发展。第四,通过对两大法系民事诉讼证明标准理论全方位的比较,分析了造成差异的根源,并总结了两大法系在证明标准问题上发展的趋同性,以期我国的法制实践能有所借鉴。第五,通过对我国立法和实务现状的分析,重点讨论了我国在借鉴外国证明标准制度的基础上,如何建立适用于本国国情和具体法律现状的民事证明标准。第六,提出了建立“以高度盖然性为主,其它证明标准为辅”的证明标准新模式,以及适用于民事诉讼的具体情况。
王玲[9]2015年在《当事人真实义务研究》文中指出当事人真实义务,作为大陆法系国家民事诉讼中的一项制度,是指当事人在诉讼中不能主张已知的不真实或自认为不真实的事实,并且不能在明知对方提出的主张与案件事实相符或认为其与案件事实相符时,仍然进行争执。其包含真实陈述与完全陈述两方面的内容,旨在禁止当事人虚假陈述。近年来在我国司法实践中当事人虚假陈述的情形日益增多,且有愈演愈烈之势。由于我国立法并未对当事人真实义务以及违反真实义务的法律后果作出明确具体的规定,致使当事人的虚假陈述、诉讼恣意等行为得不到有效的遏制,严重地影响了司法的公正与权威。为了应对这一司法现状,就有必要借鉴域外经验来设置我国的当事人真实义务。以我国2012年新《民事诉讼法》对诚实信用原则的规定和2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中贯彻诚实信用原则的规定为契机,将原则予以规则化,构建我国民事诉讼法上的当事人真实义务即成为研究的重点问题。本文将首次系统地对当事人真实义务的理论与制度作出全景式研究,在厘清当事人真实义务的内涵、性质的基础之上,立足于我国现状的分析,对域外真实义务进行比较考察,在提出真实义务在我国的设立思路后,重点研究如何在我国具体构建当事人真实义务。除摘要与引言,本文共分为五章,基本内容如下:第一章“当事人真实义务概述”,主要探讨了当事人真实义务的基本内容、历史流变、理论基础和价值与功能等问题。当事人真实义务的应有之义为禁止当事人在诉讼中主张明知的或自认为非真实的事实,以及明知或自认为对方当事人提出的主张与事实相符合时,仍无故进行争执。其旨在禁止当事人虚假陈述,外延涵盖了真实陈述和完全陈述两方面的内容。在明晰其概念后,采取演绎的方法,对当事人真实义务中的“真实标准”、“陈述”的内容、法律义务问题以及真实义务的两面性作出了一番剖析。此外,本章还阐述了大陆法系当事人真实义务的历史流变,分析了真实义务的程序价值与制度功能,并从理论基础上对其进行探究。当事人真实义务是民事诉讼目的的必然要求、是修正辩论主义的理论工具、是诚实信用原则的具体体现,其具备深厚的理论基础。第二章“当事人真实义务在我国视野下的考察”,主要从我国的司法实践和法律规范两方面进行探讨。我国民事诉讼法中虽然没有明确规定当事人真实义务,但在司法实践中,当事人虚假陈述的情形日益严重并且已有部分法院对虚假陈述行为予以制裁的做法;在法律规范方面,我国现有的部分法律法规和司法解释中也已体现出当事人真实义务的相关内容与要求。在本章中,一方面立足于实证调研的基础之上,从一则案例引入思考,对我国司法实践中当事人虚假陈述及其规制的情形进行实证调查研究,并在此基础上对当事人虚假陈述的原因作出分析。另一方面,考察了我国现行法律规范中体现当事人真实义务要求的相关内容,并指出现行立法存在缺乏真实义务的明确系统规定、缺乏违反真实义务的法律后果的具体规定、对当事人陈述的定位矛盾以及缺乏对对方当事人的救济措施等方面的问题。第叁章“域外当事人真实义务的比较分析”,重点考察了两大法系国家当事人真实义务的内容、违反真实义务的法律后果、两大法系真实义务的比较与启示叁方面的内容。本章重点介绍了德国、日本为代表的当事人真实义务的相关规则与证据规则,考察了英国和美国为代表的事实声明、意见确认等规则。在对两大法系国家当事人真实义务的内容和违反真实义务的法律后果作出分别阐述的基础之上,对两大法系国家的相关规则进行了比较化分析,并最终得出对我国的启示。第四章“当事人真实义务在我国的设立思路”,首先,我国存在设立当事人真实义务的必要性与可行性。从必要性方面来讲,真实义务的设立是法官查明案件事实的需要、是维护诉讼效率与秩序的要求、是我国民事诉讼改革的需要、是遏制司法实践中虚假陈述的需要。从可行性方面来讲,真实义务的设立得到了我国民事审判方式改革成果的支持、获得了我国民事诉讼诚实信用原则的支持,同时我国还具备立法技术上的支持、传统诚信观和现代诚信建设的支持。其次,本章探讨了我国设立当事人真实义务的路径选择,并基于当事人陈述在我国民事诉讼法上的双重地位,将我国的当事人真实义务定位为事实主张性陈述之真实义务与证据性陈述之真实义务。第五章“当事人真实义务在我国的具体构建”,重点探讨了我国当事人真实义务的立法体例与内容设置、违反真实义务的法律后果与认定规则、当事人真实义务的具体适用以及真实义务的保障机制等问题。首先,阐述了我国当事人真实义务的立法体例,并在区分当事人的事实主张性陈述与证据性陈述的基础之上,通过分类列举式来设置我国当事人真实义务的具体内容。其次,阐述了我国违反真实义务的具体认定规则和不利法律后果,即违反真实义务的构成要件、认定主体、认定程序、程序性法律后果和实体性法律后果等内容。再次,分析了我国当事人真实义务在自认与证明中的适用问题,并阐明了真实义务的适用界限。最后,探讨了我国当事人真实义务的保障机制,通过建立与完善当事人宣誓具结制度、当事人陈述制度、民事伪证调查制度、强制答辩制度和类型化案件特别审查制度来保障我国真实义务的有效适用。
詹爱萍[10]2015年在《公证书之法定证据效力研究》文中研究说明证据是诉讼的钥匙。在“谁主张、谁举证”的证据规则下,谁取得了最关键的证据,谁就等于掌握了决定诉讼成败的“制胜法宝”。而公证文书作为一种效力层次较高的证据,一直以来在各国证据制度体系中扮演着十分重要的角色。我国《民事诉讼法》第69条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据”之规定,特别突出和强调了公证书证据力的高层次性和强效性。有鉴于此,司法实践中,通过公证固定证据并加强所固定证据的采证率便成为大家充分利用公证制度这一司法资源的重要方式之一。尤其近年来,随着互联网和电子商务的迅速发展,证据也呈现出信息化趋势,以计算机和网络为依托的电子数据在证明案件事实中起着越来越重要的作用。我国2012年修订的《民事诉讼法》也适应时势需要新增了“电子数据”的证据种类,而“电子数据”存在状态的“开放性”、“易变性”特点使得证据的提取、固定和保全工作面临诸多考验。而公证机构作为被授权依法独立行使国家证明职能的法定机构,恰恰担负着证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的法定职责,能够以其职能活动确证和固化各种法律行为、法律文书和法律事实,并以其所产生的公信力和公效力满足人们的取证需求。故而,随着人们对公证证据的认知的提升和需求的增长,公证证据在社会生活中的运用也越来越广泛、越来越普遍,公证证据效力的运行机制及其所体现的公证制度价值问题自然也越来越引起关注。在这样的时代语境下探讨公证证据效力问题显然有着现实的必要性,尤其对于缓解司法实践中的老大难问题--举证取证困难更是有着直接的意义。在我国,由于现代公证的恢复重建与发展时间并不久长,“现代公证史”的过于短暂,不可避免暴露出这样那样的问题:全社会尚未普遍培育起“公证意识”,公证价值尚不能全面为公众所认知和接纳;学术界极少涉足公证领域,对公证理论的探讨严重不足;媒体对公证个案的不当渲染和误导,片面夸张了公证的负面效应,对公证的价值作用一度产生了不良影响,使得原本为“预防纠纷、疏减讼源”而设的事前公力救济制度的应然价值得不到有效的发挥。加上公证行业自身改革的不成熟、不彻底,致使社会上普通民众对于公证产生了过于偏激的“两极化”认知误区:一为“公证无用论”,认为公证就是简单的盖章收钱,公证书缺乏公信力、公效力,可以随意予以推翻和否定;一为“公证万能论”,认为凡事经过公证,便“铁证如山”,如同进了“保险箱”,可以万事大吉、高枕无忧了。那么,究竟应如何重新梳理和审视公证书的法定效力体系?如何正确解读和诠释最基本的法定证据效力?公证书证据效力究竟由哪些要件构成?其内在的发生机理又是怎样的?公证证据效力与其他证据效力相比有何不同特点、有何效力优势?当公证书存在瑕疵时应如何看待其证据效力、如何进行救济?我国公证书证据效力在实践中的运用现状如何?存在哪些突出问题亟待解决?目前的应对措施存在哪些不足?如何从制度上进行完善方能使公证书证据效力之应然的实用价值得到真正释放和充分发挥,回应现代市场的广泛而多样的需求?所有的这些问题表明,公证书之法定证据效力确是一个具有很强实践价值的论题,采取实践考察方式理当比纯粹的理论推演更具说服力,因此,笔者力求在理论上有所突破的同时,也有意识地进行广泛的实地考察,辅以实际的调研数据和真实的实务范例来增强理论探讨的“务实性”和“信服力”。而通过理论探讨和实践考察来分析、思考和解决上述问题,以期弥合公证书证据效力的应然价值和实然价值之间的疏离和罅隙,使之更好地服务于市场主体之需求,正是本论文选题和写作的直接目的。当然,理论探讨与实证调研的结合同样贯通了论文的基本逻辑架构,也成就了公证证据效力之论题在理论创新和实践指导方面的双重意义。具体而言,论文全篇由引言、正文五章及结语共七个部分构成,每一部分的基本内容及其创新点简述如下:引言部分结合十四届叁中全会精神,从宏观的制度角度导引出公证法定效力之论题,并简要陈明研究公证效力体系中最基本的法定证据效力问题之价值所在及其现实意义。第一章公证法定证据效力概述。论文首先对公证书法定证据效力所涉及的若干极易混淆的概念进行了重新梳理和辨析,然后介绍了两大法系各国或地区关于公证书证据效力的规定,并对我国理论界、实务界关于公证书法定效力的争议进行了评析,在此基础上对公证书证的性质和特点进行了新的归纳和总结。本章的创新之处在于,在公证业界首次提出了公证书作为公证证明职能的直接结果和书面载体,其效力问题承载和体现了公证制度的存在价值,是公证制度的公信力、公效力在纸面上的延伸和表达,故而有必要将公证书的法定效力视为一个综合的具有很强实践品格的价值体系,并在这样的价值体系框架中重新审视公证书证据效力的若干基础理论问题。其中就公证书的证据效力、认证书的证据效力、公证证明对象的法律效力进行了辩证分析,指出现行关于公证书证据效力的诸多争议观点之欠缺和不足,并进一步在比较分析“司法认知说”、“推定说”、“免证事实说”等各家学说的基础上提出宜将公证证据所证明的事实作为一种独立的“免证事实”予以考察。第二章公证书法定证据效力应然内涵之解读。法定证据效力作为公证书最基本、最主要、最普遍的效力,构成了公证书效力体系的脊梁。论文并不局限于业界目前对公证书证据效力的释法性、浅表性的字面理解,而是立足于现有立法并从理论上对法定证据效力的应然内涵进行了深度解读。首先按照证据的一般法理对公证书的证据能力和证明力进行了阐述,然后在对公证书和其他证据的比较中突出和强调了公证书的证据效力优势,并以最具典型性和代表性的保全证据公证书为例集中展现了公证书证据效力的特殊优势,在此基础上,进一步就公证书证据效力优势之内在的发生机理和外在的制度支持进行了深层追问。该章的创新之处在于:在公证业界关于公证书法定证据效力的研究中,第一次分别从“质”和“量”上分析了公证书作为书证的证据能力和证明力,第一次区分处分性公证书和报道性公证书并分别阐述其形式证明力和实质证明力,第一次对公证书法定证据效力比较优势作了较全面的个性化的概括归纳,同样也是第一次从公证职能主体的适法性、公证客体范围的法定性、公证多元职能的专属性、公证执业程序的规范性、错证救济机制的安全性等多重角度确证了公证书证据效力优势的生成机理及其正当性。第叁章公证书证据效力之审查与认定。本章阐述了各国司法实践中关于公证证据的审查与认定,就公证书证据效力的构成要件及各要件的尺度把握进行了更加全面的探讨,并对瑕疵公证书之表现形态及其相应的效力认定进行了分类阐析,为后文分析解决实证调研中发现的公证书效力瑕疵问题预作铺垫。该章的创新之处在于第一次从公证书作为证据之效力发挥的视角对其衡量标准--“真实、合法”的内涵作了不同于传统的更加深层的诠释,根据公证实务特点,并结合最新司法解释,提出了个人的思考和见解,即“真实”、“合法”所隐含的应有内涵其实比“字面表述”更加丰富、更加具体、更加宽泛、更加深刻:不仅包括证明事项的真实、合法,而且包括包括当事人主体资格的真实、合法,当事人启动公证程序的真实、合法,也包括提供的证明材料的真实、合法、充分,还包括公证书本身的真实、合法。由此进行引申,以“排除合理怀疑”为砝码对公证证明标准——“真实、合法”的尺度问题进行了反思,建议将契合实务需求的价值理念植入对“真实、合法”的现代考量中,区分不同公证类别重构“二元化”的真实性标准并重新检视合法性的“边界”问题。第四章我国公证证据之运用现状及存在问题。本章通过实证调研方式对公证证据在实践中的运用现状进行考察,用数据统计和实例分析方式如实将公证书证据效力发挥的“实然状态”反映和呈现出来,并就所存在的阻滞公证证据效力常态发挥的较为突出的问题进行了梳理和归纳,既以丰富的素材回应和充实了前文的理论论证,又承前启后,为后文就应对之策展开有的放矢的研究和探讨奠定了切实的、令人信服的基础。本章的创新之处在于:首开先河,以俯瞰式的视角从非讼和诉讼领域全面考察公证书证据效力的运用现状,实事求是地反映了公证书在实际使用中所遭遇的法定证据效力被滥用和误解的各种情形,将其归结为认知偏误、瑕疵争议、异化使用和弄虚作假等,并有针对性地指出我国现行应对措施之欠缺和不足,同时,以搜集的数据信息中所反馈的最易发生争议问题的委托、继承、遗嘱、放弃继承声明、房产赠与、房产买卖及保全证据等类型的公证书为例进行详尽具体的说明,以期助益于公证业内外各界人士正确认知和看待公证证据效力及其现实价值问题。第五章解决公证证据实践运用问题的若干思考。基于解决问题的目的,本章从务实的角度出发,考察了大陆法系国家强式公证制度运行模式下关于保障公证书法定证据效力的若干配套机制,并对我国的相应机制之不足进行了检讨,从职责强化、手段保障、制度重构、责任落实等方面提出借鉴和完善的构想。本章内容无论从逻辑思路的创新、论述视角的选择还是异域制度的启示而言,均具有开创性的积极意义:(1)职责强化方面,针对我国公证机构告知义务的形式化,提出将大陆法系各国公证人的“释明义务”与“公示义务”契入我国公证立法中以明晰和强化公证机构机构的职责与义务。(2)手段保障方面,针对我国公证机构审查核实手段之不足,在概括介绍大陆法系各国实质审查手段的基础上,提出重新赋予公证机构调查权的设想,而只有实现调查权的应然回归,方才有利于从实质上保障公证证据的“真实性”、“合法性”。(3)制度重构方面,对两大法系证据制度体系中表现的“典型”和“非典型”的书证优先主义进行了比较分析,并针对目前我国实践中普遍存在的公证书证据效力优势被功利主义的“投机行为”所滥用和异化、而相关证据制度却陷入无力应对、无计可施的尴尬现状,独辟蹊径从“书证优先主义”的精髓中寻求答案,提出在我国现行证据规范所体现的“有限的书证优先主义”中可适度借鉴和吸收“书证优先主义”的合理内容,细化我国相关证据规范,完善我国公证书证据效力优势的法律保障,将公证书证据效力被异化的问题消解在证据制度体系框架内。(4)责任落实方面,针对公证实务中当事人弄虚作假骗取公证书现象愈演愈烈而相关责任追究机制却尚付阙如的情形,结合最新司法解释对公证当事人以及其他个人或者组织的过错责任追究问题进行了抛砖引玉式的探讨。结语部分对正文内容中涉及的主要观点进行了提炼和概括,对我国公证法定证据效力的理论研究、立法规范和实务运作中所存在的诸多问题及其应对措施进行了综合性的归纳和总结。
参考文献:
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[9]. 当事人真实义务研究[D]. 王玲. 西南政法大学. 2015
[10]. 公证书之法定证据效力研究[D]. 詹爱萍. 西南政法大学. 2015
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