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中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1000-5307(2001)02-0086-(08)
信用卡诈骗罪，又称滥用信用卡罪，一般是指伪造、窃取、拾得或办理信用卡后，以他人名义使用信用卡，或者以自己的名义利用信用卡，骗取他人财物或财产性利益的情形。由于这类犯罪案件的被欺诈者（交付财物者）与被害者往往不是同一人，日本等大陆法系国家的学者大多认为这是一种“三角欺诈”（或“三者间的欺诈”）。[1](P199)正因为它是一种新型的犯罪，又有不同于普通诈骗的特殊性，所以，成为刑法理论上的一个重要研究课题。笔者拟在对相关问题作比较研究的基础上，发表一点自己的意见。
一、各国的立法概况
在现代世界各国，随着信用卡的普及，利用信用卡诈骗（或滥用信用卡）的犯罪现象也越来越严重。但在外国刑法中，设专条明文规定信用卡犯罪的较少，多数国家是把滥用信用卡的犯罪分别纳入“诈骗罪”、“伪造罪”或“计算机犯罪”之中予以处罚。[2](P378)当然，也有少数国家的刑法对滥用信用卡的犯罪，规定了单独的罪名和法定刑。例如，《美国模范刑法典》第224.6条（滥用信用卡罪）规定：“明知有下列所揭事实，而以取得财物或服务为目的，使用信用卡者，即为犯罪。(1)该信用卡系盗品或伪造物。(2)该信用卡已被取消或解约。(3)依其他理由，该信用卡被发行人禁止使用。……关于本条之罪，使用信用卡取得或欲取得之财物或服务之价额超过五百美元时即属第三级重罪，其他之场合属轻罪。”不过，在美国不同的州有不同的立法，有些州把滥用信用卡作为诈骗罪的一种形式，有的州把它作为一个独立的罪，还有的州把它纳入“伪造罪”中（因为滥用信用卡时必须伪造签名）。[3](P238)
特别值得一提的是，德国过去的刑法对滥用信用卡的犯罪没有作明文规定，在第二次经济犯罪对策法案制定的过程中，由经济犯罪对策专门委员会提出的1980年的参事官草案，对滥用信用卡规定了独立的构成要件，而1982年的政府草案中取消了这一规定。因为政府当局认为，对滥用信用卡的行为按诈骗罪处理不成问题。但是，1983年德国一个地方法院对滥用信用卡的行为作出了否定诈骗罪成立的判决，而一年之后，一个高等法院却作出了肯定诈骗罪成立的判决，这样就出现了两种完全对立的判例。为了解决这一问题，只好委托联邦最高法院来裁断。1985年，联邦最高法院作出决定，认为加盟店（能凭信用卡购买商品的商店）并未陷于错误，因而诈骗罪不能成立；另外，由于行为人对信用卡公司不承担保护财产的义务，背信罪也不能构成，因此，建议通过立法来解决。这一判例问世后，在一定程度上推动了立法的进程。联邦议会的法务委员会在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。这一法案后来获得通过，并于1986年8月1日起正式施行。该法案对滥用信用卡的犯罪构成要件的规定，与后来德国刑法第266条b项的内容相同。即“行为人滥用其通过……信用卡的转让而获得的要求填发者支付的可能性和因此而损害填发者的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。”[4](P143)
我国1979年刑法对滥用信用卡的犯罪没有作单独规定，司法实践中遇到滥用信用卡的犯罪案件时，一般是以诈骗罪定罪量刑。1995年6月全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了独立的信用卡诈骗罪，1997年新刑法将其纳入进来，形成第196条。该条规定，“使用伪造的信用卡的”、“使用作废的信用卡的”、“冒用他人信用卡的”、或者“恶意透支的”，是信用卡诈骗，骗取财物数额较大的，构成犯罪。
二、利用他人名义下的信用卡诈骗
从信用卡的名义人来区分，利用信用卡诈骗有两种类型：一是利用他人名义下的信用卡诈骗；二是利用自己名义下的信用卡诈骗。前者主要是指行为人不是信用卡的名义人（持卡人），但通过伪造、窃取、拾得等途径得到他人名义下的信用卡后，又予以使用，从加盟店（能凭信用卡购买商品的商店）购入商品、接受服务的情形。在日本，由于刑法对此未作明文规定，因此此种行为能否构成诈骗罪，仍然是学者们议论的话题。一般认为，行为人伪装成信用卡的名义人到加盟店购物，这显然是一种欺诈行为，加盟店产生误认后又交付了商品、提供了服务，因此，其行为构成诈骗财物罪（一项诈欺罪）（注：日本刑法将诈骗财物与诈骗利益分别规定在刑法第246条第1项、第2项，因而刑法理论上称前者为“一项诈欺”，后者为“二项诈欺”。）。
利用他人名义下的信用卡诈骗可能有多种表现形式，被害人的情况也各不一样。如果行为人使用的是他人的有效信用卡，加盟店又没有接到信用卡公司（信用卡的发行者）的无效通知书，加盟店即使交付了商品，由于信用卡公司应当代付货款，最终的损害者是信用卡公司；如果是名义人因丢失或被盗等，使自己的信用卡落入他人手中又被其利用，由于名义人要承担向信用卡公司支付为其代付款项的义务，所以，受害者是名义人；如果名义人登记挂失并产生效力后，因信用卡公司未通知加盟店而导致加盟店向行为人提供了商品或服务，受害者就是信用卡公司；如果信用卡公司已通知加盟店某名义人的信用卡无效，加盟店因工作失误给行为人提供了商品或服务，则加盟店成为受害者。
特别值得一提的是，日本东京高等裁判所审判过一件这样的案件：行为人拾得他人信用卡后，用来到加盟店骗购商品、骗食骗宿，由于信用卡的名义人没有向信用卡公司登记挂失，信用卡公司因而也未向加盟店发送无效通知书，加盟店和信用卡公司都可以按常规收回金钱，不会有任何财产损害结果的发生，因而，律师提出不构成诈骗罪。对此，东京高等裁判所的裁判指出：加盟店“由于犯人的欺诈行为而陷于错误，结果向犯人交付财物、或者使犯人食宿等，即为犯人提供了相当数额的财产上利益的，犯人仅此就构成诈欺罪。因为并不要求发生被害者全体财产价值减少的结果，即使是基于被欺诈者与第三者之间的关系、私法上或当事者之间的约定等而使损害得以填补，也不妨碍诈欺罪的成立；再者，原先由财物的交付、财产上利益的提供而发生的占有丧失本身就可视为一种损害，这种损害即使被填补了，显然也不能说损害没有发生”。[5](P85)这一判决认为行为人的行为构成诈骗罪的结论是可取的，但认为加盟店是被害者，则有失妥当性。并且，这种不从实质上（仅从形式上论）考察财产损害有无的作法，是脱离实际不能为社会公众所接受的。
我国刑法第196条所规定的四种利用信用卡诈骗的表现形式中，“冒用他人信用卡”当然只能是冒用他人名义下的信用卡；“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”，虽然也有可能是使用自己名义下伪造的、作废的信用卡，但绝大多数都是使用他人名义下的假卡、废卡。因为只有这样犯罪才不容易被发现，才便于逃避刑事追究。另外，刑法第196条第3款对滥用他人名义下的信用卡还有一条特殊的规定，即“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”盗窃信用卡后又加以使用，这种使用就是“冒用他人信用卡的”行为，对此不以信用卡诈骗罪论处，而按盗窃罪定罪处罚，这自然是一种例外。
至于对“盗窃信用卡并使用的”以盗窃罪定罪处罚是否合理，我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。肯定论者提出的理由又有所不同：一种意见认为，这是属于牵连犯的问题，即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，应从一重处断，按盗窃罪定罪处罚；[6](P319)另一种意见认为，在这种情况下，盗窃行为是主行为，行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为。按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪。[7](P508)还有一种意见认为，盗窃他人的信用卡，就等于是取得了一定价值的货币使用权，只不过这些货币要通过使用信用卡而得以实现，因此，盗窃信用卡并使用的，在性质上是盗窃，应当按盗窃罪定罪处罚。[8](P246)也有一种意见认为，信用卡是有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用同盗窃印签齐全的支票骗取财物的行为相类似，所以，要以盗窃罪论处。[9](P531)最高人民法院在1986年11月3日对上海市高级人民法院就一个案件的请示答复中也指出：被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。但是，否定论者提出，“盗窃信用卡并不独立构成侵犯财产权的犯罪，它必须依靠后继行为的支持。‘使用’行为是主行为，‘盗窃’行为是辅行为。如以牵连犯理论解释，得出的结论与刑法的规定恰好相反，盗窃并使用信用卡的，应定信用卡诈骗罪。”[10](P426)
笔者认为，在我国，肯定论虽然是通说并且有法律根据，但是值得商榷。第一，我国的信用卡是银行或金融机构发给消费者使用的一种信用凭证。它不同于货币和有价证券，其本身并非是财物，持卡人失去信用卡并不会直接造成财产损失，因此，盗窃信用卡的行为，不可能触犯盗窃罪的罪名，自然不发生与信用卡诈骗罪相牵连的问题，同样不存在盗窃罪这种主行为吸收信用卡诈骗罪之从行为的现象。第二，认为盗窃信用卡等于是取得了一定价值的货币使用权，这也不够妥当。因为盗窃罪的对象只限于财物，不包括财产权利或财产性利益，这是各国刑法理论所公认的观点，也是许多国家刑法有明文规定的。第三，认为信用卡是一种支付凭证，盗窃信用卡并使用同盗窃印签齐全的支票后骗取财物的行为相类似，以此作为定盗窃罪的根据，似乎也有缺陷。在我国过去长期的司法实践中，对盗窃印签齐全的支票后骗取财物的，固然一直是以盗窃罪论处，但新刑法第194条并无第196条第3款那样的例外规定，如果认为两者应同样看待，则第194条关于票据诈骗罪的规定中也应该有类似的规定，既然没有例外的规定，那么，今后对盗窃印签齐全的支票骗取财物的行为，就只能理解为是第194条中的“冒用他人支票”所包含的票据诈骗行为，不能另定盗窃罪。第四，盗窃信用卡后如果不使用就不会侵害他人的财产权，使用才是行为人取得财物或财产性利益的关键，也是造成他人财产损害的原因所在。盗窃罪作为一种取得罪是以窃取财物为本质特征的，使用他人信用卡取得财物显然不具有窃取的性质，因而不可能构成盗窃罪。而使用他人信用卡也就是“冒用他人信用卡”，是刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的一种基本表现形式。第五，从各国刑法的规定来看，似乎还没有把盗窃信用卡并使用的行为按盗窃罪定罪处罚的立法例。相反，有的国家刑法（如美国模范刑法典）明文规定，对使用盗窃的信用卡取得财物的，同样要按滥用信用卡罪定罪处罚。德、日等大陆法系国家的刑法理论界，也没有人主张对上述情形按盗窃罪定罪处罚。基于以上理由，笔者建议，今后修改刑法时删除我国刑法第196条第3款的规定。
三、利用自己名义下的信用卡诈骗
利用自己名义下的信用卡诈骗，主要是指以非法取得他人财物为目的，利用伪造的、作废的或真实有效的自己名义下的信用卡，骗取他人财物的情形。一般来说，利用已作废的或伪造的自己名义下的信用卡，到加盟店“购物”，骗取数额较大的财物，其行为的诈骗犯罪性质并不难认定。但是，如果行为人没有支付金钱的意思与能力，利用以自己的名义办理的真实有效的信用卡，从加盟店“购进”商品，能否构成诈骗罪？这是有关信用卡诈骗的刑法理论中最有争议的问题。
在日本，20世纪70年代以来，有关利用自己名义下的真实有效信用卡取得财物而不付款的判例，既有持肯定态度（认为诈骗罪成立）的判例，也有持否定态度（认为诈骗罪不成立）的判例，但都是初审裁判所和高等裁判所作出的，至今为止还未见最高裁判所的判例。应该注意的是，高等裁判所的判例都是持肯定态度。另外，关于利用自己名义下的信用卡诈骗的判例，都是涉及要由信用卡公司承担代为付款义务的普通类型的案件；有关因信用卡公司破产、信用卡呈示者（持卡人）与加盟店的店员共谋等原因，加盟店不能从信用卡公司获得代付款，而应直接由持卡人支付款项的特殊类型的案件，尚未见有判例问世。
日本持肯定论之判例的根据或理由主要有以下几点：(1)被告人既无支付货款的意思也无支付能力，而向加盟店呈示自己名义下的信用卡，伪装成有支付意思和能力，这就是欺诈行为；(2)加盟店误以为其有支付意思和能力；(3)加盟店基于此种错误交付了商品；(4)被告人非法取得了商品；(5)加盟店失去了对商品的占有，也就是给加盟店带来了财产上的损害。因此，被告人的行为构成诈骗罪（即诈骗财物罪，或一项欺诈罪）。持否定论之判例的根据或理由主要是：信用卡的会员（持卡人）尽管没有支付能力，在他没有作特殊的伪装成有支付能力的事情时，还不能说是欺诈；再说，使用信用卡购买商品时，加盟店一般只看信用卡是否有效，签名是否与预留的签名一致，根本不用审查其有无支付能力和意思，因而也没有陷于错误的可能性，自然也就不可能构成诈骗罪。[4](P139)
在日本刑法理论界，关于利用自己名义下真实有效的信用卡非法取得他人财物能否构成诈骗罪的问题，也存在肯定与否定两种不同的见解。肯定论者中，关于诈骗罪的构成方式又有各种不同的观点。[11](P183～188)
第一种观点认为，加盟店既是被欺诈者，又是交付（处分）财物者，同时还是被害者，骗取的对象是商品，因而构成诈骗财物罪（一项诈欺罪）。这种观点是以支付意思与支付能力作为欺诈与错误的前提，认为利用信用卡购买商品的制度是通过信用卡公司作为中介，为信用卡会员（信用卡的持有者）向加盟店代付款项，最后由信用卡会员向信用卡公司返还为其代付的款项。因此，加盟店如果知道信用卡会员没有支付能力与支付意思，就必须拒绝其用信用卡作交易，这是商业信义上的基本要求。行为人隐瞒自己不向信用卡公司返还其所代付款项的事实，而在加盟店利用信用卡“购物”，这就是一种欺诈行为，如果不知情的加盟店向其交付了财物，行为人因而取得了财物，就应该视为诈骗既遂。这是目前日本刑法理论上的通说，也是上述肯定论的判例所持的基本主张。但是，此说视加盟店为被害者，则存在明显的缺陷。因为加盟店虽然向行为人交付了商品，但根据有关利用信用卡交易的规定，信用卡公司一般会无条件地代行为人付款，所以，加盟店实质上不会有任何财产损失，不可能是被害者。
第二种观点认为，加盟店是被骗者、交付（处分）财物者，被害者是信用卡公司，骗取的对象是信用卡公司代付的金钱，构成诈骗财物罪（一项诈欺罪）。因为行为人欺诈加盟店使用信用卡购买商品时，必须在发票上签字，加盟店向信用卡公司送上有信用卡会员签字的购买商品的发票，信用卡公司应该代为付款。加盟店本来就是经销商品的，卖出商品同时又收回了货款，自然没有任何财产上的损失可言。而信用卡公司为信用卡会员代付款项后，会员未如约向其还款，以致造成了信用卡公司财产上的损害。行为人实质上是取得了信用卡公司为其代付的金钱。但是，在被骗者与被害者不是同一人的场合，被骗者必须具有处分被害者财产的权限或地位。而加盟店并不具有处分信用卡公司财产的权限或地位，它只是销售自己的商品，依约将信用卡会员签了字的发票送到信用卡公司，由信用卡公司代为付款。另外，行为人非法取得的是商品，即便存在事实上免除了债务的问题，也绝对没有取得现金，不存在因骗取信用卡公司的现金而构成诈骗财物罪（一项诈欺罪）的问题。
第三种观点认为，信用卡公司既是被骗者、交付（处分）财产者，又是被害者，骗取的对象是财产性利益（即免除债务），因而构成诈骗利益罪（二项诈欺罪）。理由是行为人到加盟店利用信用卡购买商品，并在购物发票上签字，实际上是以加盟店作为中介而欺诈信用卡公司，当加盟店送发票到信用卡公司时，使信用卡公司误以为行为人有支付能力和支付意思，会依约支付公司代付的款项，因而预先为其向加盟店作了代付。可见，行为人实质上是使自己非法免除了代付款这种债务，获得的是财产上的利益。但是，由于信用卡公司与加盟店有约在先，会保证代付款项，信用卡会员有无支付意思和能力，与公司向加盟店付款没有关系，不存在信用卡公司被骗陷于错误的问题。
第四种观点认为，加盟店是被骗者、交付（处分）财产者，信用卡公司是被害者，骗取的对象是财产性利益，因而构成诈骗利益罪（二项诈期罪）。理由是行为人欺诈加盟店，加盟店陷于错误后把出卖商品的发票送到信用卡公司，使信用卡公司代付了款项，导致信用卡公司损失了代付的金钱。相反，行为人使自己非法免除了返还代付款的债务，取得了这种财产性利益。此种观点与上述第二种观点一样，把利用自己名义下的信用卡骗取财物视为“三角欺诈”（或“三者间的欺诈”）。但是，在“三角欺诈”的场合，交付行为者对被害者的财产必须具有交付（处分）的权限或地位，而加盟店对信用卡公司的财产很难说有处分的权限。另外，按德、日的判例和通说的主张，诈骗罪中的财产损害与行为人非法取得的对象必须同一，[12](P476)而持第四种观点的学者认为，信用卡公司损害的是代付的金钱，行为人得到的却是非法免除债务这种财产上的利益，两者之间不具有同一性。再说，行为人事实上得到的是商品（财物），却不认为他骗取了财物，反过来说他骗取了财产性利益（免除了付款的债务），这也很难令人信服。按这种逻辑推论，现实生活中发生的未利用信用卡骗取商品的犯罪，几乎都存在骗取商品而免除了付款债务的现象，那岂不都成为诈骗利益罪（二项诈欺罪）？
否定论是在批判上述肯定论的各种观点的基础上，展开论述并提出自己的理论根据的。根据之一是，利用自己名义下真实有效的信用卡不存在对加盟店的欺诈行为。正如上述持否定论的判例所述，信用卡交易的规则是，加盟店只要确认信用卡的有效性与署名的同一性，不必要确认信用卡会员有无支付意思与能力，行为人呈示其信用卡不能说是欺诈行为；肯定说认为加盟店如果知道行为人没有支付意思与能力，按诚实信义原则就拒绝交易，因此行为人隐瞒无支付意思与能力的事实，这就是一种欺诈。但在现实生活中，大量、迅速的信用卡交易决定了加盟店不可能调查、也不可能知道信用卡会员有无支付意思与能力。根据之二是，加盟店只要将销售发票送信用卡公司，信用卡公司就必须代付信用卡会员购买商品的款项，因此，不能认为加盟店有财产上的损害。根据之三是，相对于信用卡公司的欺诈行为也不存在。信用卡公司收到加盟店送来的销售发票后，即便是知道会员无支付意思与能力，也必须向加盟店代付会员购买商品的货款，自然不存在因被骗陷于错误而交付财物的问题。应当注意，否定论在日本刑法理论界虽然只是少数说，但是，近些年来由于受德国的判例、学说及立法的影响，一些著名学者公开支持否定论，因此，使否定论也成为一种很有影响的学说。[11](P182)
在我国，新刑法第196条把“恶意透支”明文规定为信用卡诈骗罪的一种表现形式。根据该条第2款的解释，“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这与以上所述滥用自己名义下真实有效信用卡行为的含义大体相同。在我国刑事法律规定信用卡诈骗罪之前，我国司法机关一直把包括恶意透支在内的滥用信用卡行为以诈骗罪论处。早在1985年1月最高人民检察院在《关于转发上海市人民检察院〈处理利用“信用卡”进行诈骗活动的几点意见〉的通知》中指出，要注意“打击利用‘信用卡’进行诈骗的犯罪活动”。1995年4月最高人民法院、最高人民检察院又在《关于办理利用信用卡诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中进一步明确指出，行为人利用信用卡恶意透支，骗取财物金额5千元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告3个月仍未归还的，应追究刑事责任。新刑法又将恶意透支规定在信用卡诈骗罪的问题之中，纳入金融诈骗罪的范畴。总之，我国的立法和司法在恶意透支能否构成诈骗罪的问题上，一直是持肯定态度，刑法理论界对此也无异议。
然而，在笔者看来，滥用自己名义下真实有效的信用卡（或恶意透支）与诈骗不可相提并论。除了上述否定论所提出的各种理由外，更为重要的是这种行为的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动。德国等国刑法之所以在诈骗罪之外，单独设立滥用信用卡罪，正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别。日本刑法虽然没有单独规定此罪，但也有一些有识之士建议借鉴德国的经验予以增设。[4](P143)我国新刑法在普通诈骗罪之处，另设信用卡诈骗罪，并将恶意透支纳入其中，这主要是考虑到这种犯罪行为除了侵犯财产所有权之外，还同时侵犯国家对信用卡的管理制度，有其特殊的危害性。应该肯定，把恶意透支行为排除在普通诈骗罪之外，这是立法的一大进步。但是，将这类行为概括为“信用卡诈骗”，并将其纳入金融诈骗罪一类，使之仍未脱离诈骗罪的范畴，这不能不说是一个缺陷。事实上，恶意透支行为与利用他人名义下的信用卡或利用伪造的、作废的自己名义下的信用卡诈骗有较大差别：(1)前者（恶意透支）的主体是合法的持卡人，后者是非法的持卡人；(2)前者的实质是非法透支，它以真实有效的信用卡作为犯罪工具，主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，只会对信用卡发行人的利益造成损害，后者的实质是欺诈，对信用卡的信誉、以及信用卡发行人之外的社会公众的利益可能造成损害；(3)前者有一个从量变到质变的过程，并非只要有透支行为就构成犯罪，而是要透支超过规定的限额、规定的期限，并且要经过发卡者催收后仍不归还，才可能当犯罪处理，否则只能视为民事违法行为，后者则一经实施就构成犯罪；(4)前者由于是以滥用发卡者给予的信用而取得其财物，这类犯罪容易被发现，侵害财产的数额往往也有限，其社会危害性明显小于后者，也小于一般诈骗犯罪。因此，刑法有必要单独规定“恶意透支罪”。
收稿日期：2000-11-14