论商号和商号权，本文主要内容关键词为：商号论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在社会主义市场经济的新体制下，商品生产者和经营者越来越清楚地认识到商号在现代竞争中的地位和意义。但对商号和商号权的理论研究还不够深入，更没有健全的法律保护，所以有必要在理论上进行探讨。
一、商号
商号是商品生产者或经营者（以下称商事主体），为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称，即商号主体在商事交易中为法律行为时，用以署名、或让其代理人使用，与他人进行商事交往的名称。
1.商号的表现形态
由于商号本身是一种名称标志，反映的是商事主体区别于他人的本质特征，决定了商号只能以文字形态来表现。对商号的选择，各国法律依据其法律传统、立法体例等实行不同的立法原则。如德国商法采用“真实主义”原则，要求商号的选择或者与商号主体的姓名相吻合，或者与商号主体所从事经营的种类相一致；同属大陆法系的日本商法则采用了与此相反的“自由主义”原则，对商号主体选用什么样的商号，其名称与商号主体的姓名，以及他所从事的经营种类和范围是否有关等，法律上一般不加以限制。
值得提及的是，无论采用何种立法原则，各国法律均要求以文字形式表现商号这一点是一致的。我国《企业名称登记管理规定》第10条也规定“商号应当由两个以上的字组成。”此外，各国法律通常还强调商号必须使用本国文字。并对禁止使用的文字（诸如国际组织名称、国家、政党名称等）作了明确规定，以规范商号选用行为，防止致人误解商号的出现。
2.商号是一种无形财产
商号具有财产内容，其本质是一种无形财产。这是因为：（1 ）财产的本质在于能带来一定的利益，可以通过转让等形式来实现其价值，不在于是否具有实体的形态〔1〕。（2）商号的产生是人们智力劳动的结果，这种劳动的实质就是财产。在商号的创制过程中，无论是商事主体亲自花费一定时间、精力去刻意创造一个能反映其营业特点和文化理念的商号，还是付出一定金钱外购一个商号，其目的都在于利用良好的商号，树立好的商业形象，赢得世人瞩目，创造比同行更多的利润。这种超额利润就是商号价值的体现。（3 ）商号是商事主体存续期间所创造的商誉的载体，商誉的无形财产属性决定商号的无形财产性质。（4）从侵害商号权给予财产赔偿来看，商号也是一种特殊形式的财产——无形财产。
3.商号的特征
（1）商号仅仅是商品生产者或经营者的名称， 是其从事商事活动的主体资格标志，依附于商事主体而存在。商品生产者或经营者兼具民事主体和商事主体两种身份。为将自己的民事行为和以营利为目的的商事行为相区别，保证自己所拥有的一般财产与其营业风险相分离，有必要以特殊的名义从事经营性活动，而商号的使用正是为了满足这一需求。因此，商号作为从事商事活动主体的名称，不能离开它所标志的主体而独立存在。非商品生产经营者也不需要更无权拥有商号。
（2）商号是商品生产者或经营者在营业中使用的名称。 为将自己的营业与他人的营业相区别，商品生产经营者必须选择和使用一定的标志使其与其他同业经营者能够分别开来。以商号的名义从事营业性活动就可以实现这一目的。商号对商事主体的标志作用如同商标对商品的标志作用一样，只是商号的地域保护范围没有商标的地域保护范围广。但只要以商号的名义从事商事活动，在同一注册地域范围内就不会发生主体混乱。从另一个角度看，是否以商号名义从事营业性活动，也是判断该行为能否由商号主体承担的重要依据。合伙者只有以合伙组织商号名义进行经营活动时，其行为才能代表合伙组织，才能要求合伙组织对其行为承担法律责任，否则其只能自担风险与责任。当然，在民事名称与商号相同的情况下，商号的使用对其行为有效性的影响并不明显。如对于公司来说，它的商号同时也是其民事名称。在各类事务交往中，都只有以其唯一的名称来表现自己。
商号，既是商事活动中商事主体用于对外交往的重要标志，也是不同商事主体相互区别的重要表现形式。正是通过商号的识别作用，不同的商事主体及其行为得以相区别，从而使商事主体的权利得到保护，减少和避免商事交往中的混乱。
二、商号与几个相近概念的区别
1.商号与商标的区别
商号与商标有着密切的联系，因为它们都具有“区别功能、来源功能、质量功能、广告宣传功能”，所以符合商标法规定条件的商号也可以作为商标注册。如日本的“索尼”、“松下”，美国的“可口可乐”，它们既是商标，又是商号。但是商号与商标的不同之处颇多：其一，商号是区别和辨认不同商事主体的标志，而商标是区别和辨认不同商事主体所生产的商品或所提供的服务的标志。因此，一个商事主体只能拥有一个商号，但却可以拥有许多表示不同商品或服务的商标；其二，商号只能以文字形态存在，而商标则可以通过文字、图形及其组合等多种形态来表现；其三，商号是每个商事主体都具有的标志，商标或注册商标并非每个商事主体都具有；其四，商号依附于商事主体而存在，通常没有时间限制，注册商标是有期限的，但可续展；其五，商事主体只在注册登记主管机关辖区内对商号行使专用权，而注册商标在全国范围内受法律保护；其六，商标可以在没有销售活动的地区和国家注册，商号的预先单独申请注册只能保留较短期限，且在保留期内也不能用于生产经营活动。
2.商号与企业名称
商号与企业名称有很大的相似性，容易混淆，但区别也是明显的：其一，标志范围不同。商号是对商事主体独具特征的反映，能够表现同行业不同商品生产经营者之间的根本区别。企业名称则是对商事主体注册地或经营地、商号、行业、财产责任形式、组织形式等特征的全面描述，能够反映不同商品生产经营者之间存在的诸多差别。因此，任何商事主体的商号在其注册地域内的同行业间不会发生重复或近似，而其企业名称由于借助于更多的标志项目，在全国范围内都不会重复或近似。其二，内容属性不同。企业名称是与公民姓名处于同一序列的标志，不具有财产内容，商事主体只有企业名称的使用权而非专用权。商号则具有财产内容，可以转让和继承，商事主体在注册地域内拥有商号专用权。其三，实现方式不同。商号一经注册就应保持其稳定性，与其所标志的商事主体共存亡，否则蕴含于商号中的价值则会消失。因此，无论商事主体的组织形式、营业范围有多少变化，其商号都可保持不变。相反，企业名称的诸多成份必须随时反映商事主体的相关真实情况，在发生变化时要依照一定的程序进行变更登记。
应当指出的是，商号与企业名称都是商事主体的标志，二者之间除存在上述差异外，还有着密切的联系。表现为：其一，商号是企业名称不可或缺的组成部分，企业名称中没有商号就无法体现对商事主体的标志作用。例如在“上海大众汽车有限公司”这一企业名称中，“上海”是注册地的地理名称；“大众”属于商号；“汽车”为行业名称；“有限”表示企业的财产责任形式；“公司”则是企业所选择的组织形式。上述标志除商号外皆属于公有领域的名称，任何企业都有权选择和使用。如果没有“大众”这一商号，该企业名称就只是一个没有指出企业的承受者的公共名称，当然也就谈不上有对特定商事主体的标志功能。其二，商号需要借助于企业名称形式实现其对商事主体的标志作用。现代社会飞速发展的商品经济中，已不存在传统的单纯依靠商号便足以标志不同商事主体的社会条件，每一特定区域内从事同种经营的商事主体呈现难以计数的局面，经营多元化又从另一侧面加重了不同商事主体从事同种营业的可能性。所以，除个别驰名企业或具有垄断地位的商事主体之外，为使自己的营业能与他人营业相区别，更多的商事主体一方面注重自己商号的显著性，使之富有特色，另一方面就是采取借助于注册地、行业特征、组织形式、责任方式等手段来全面客观地展示自己的商业形象。由于这种作法本身既满足了商事主体标志自己的需要，又有利于交易安全、维护经济秩序，故而也得到了《公司法》等相关法律的认可，成为规范化的商事主体的标志手段。
3.商号与商誉
商誉是社会成员对商事主体经营能力、资信状况、服务质量等整体经营素质的评价。商号作为商事主体的营业名称，代表着包括经营者、设备、商誉在内的所有营业，因此商号是商誉的载体，是一定商誉的象征；商誉又是商号得以体现财产利益的实质之所在。商号与商誉间之所以有如此紧密的联系，是由二者皆与商事主体的人身不可分离的共同属性所决定的。要深入探讨商号与商誉的关系，就必须进一步找出它们的不同点。
其一，作为无形财产，商号和商誉有不同的取得和实现方式：商号由商事主体依法定程序向主管机关申请登记，经核准注册成立和撤销。在我国，任何人使用未经核准登记的商号，都属于违法行为，将受到法律的制裁；商誉是每一商事主体必然具有的，伴随着商事主体从事第一项商事活动时起就已产生。商誉可以通过严格的科学管理、灵活多样的经营方式以及出奇制胜的广告宣传等商事行为来实现。因此，商誉的产生无须经过法定程序，而且商誉一经产生即受法律保护，不可非法剥夺，也不得放弃。其二，存在形态不同：商号以特定的文字形态存在，是具体的、看得见摸得着的、具有相对稳定性；商誉是一种社会评价，始终处于信息状态，并且可以“通过内在的、外在的多种表现形态来反映”〔2〕，所以商誉是抽象的无形的，且富于变化。其三， 使用价值的实现方式不同：商号通过被直接用于商事交易活动即可为商事主体带来一定效益而不需要经过中间媒介；商誉的使用价值却必须借助于商号这一载体，并通过具体的商事行为来实现。其四，法律保护方式不同：商号具有特定的表现形态，法律采用直接禁止商事主体使用同一注册地域内同行业其他商事主体的商号的方法来保护商号权；商誉是涉及商事主体的生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价，法律只能对其采用间接保护手段，通过禁止他人散布有关商事主体的商业道德、资信情况、商品质量或服务质量的不真实信息的方法来保护商事主体的商誉权。
三、商号权及其法律特征
商号权就是商事主体依法对其注册商号所享有的专用权，作为商事主体的一项重要权利，它属于知识产权。从国外的立法和实践来看，他们把专利、商标、商号和商誉所享有的独立权利，称为工业产权〔3〕。《保护工业产权巴黎公约》也将商号权与商标权、专利权等并列规定，同属工业产权。
1.商号权的主体， 是依法取得商事主体资格的独立商品生产者或经营者。从根本上说，商号是人们出于营利的目的而创设的一种有别于一般民事名称的特殊名称。不从事商品生产经营活动的机关、团体、事业单位和公民个人，都不得申请商号注册，成为商号权的主体。虽从事商品生产经营活动，但未取得独立的商事主体资格者，如公司的分支机构，也不能成为商号权的主体。
2.商号权的客体，是依法核准注册的商号。 在有些国家如日本，其法律将商号权划分为商号专用权和商号使用权两种类型〔4〕。 商号使用权的客体是商事主体使用的、未经核准登记的商号。这样的商号不能成为商号专用权的客体；其使用人也无权对抗他人使用相同或相似的商号。在我国没有商号使用权这一概念，商号未经登记不得使用。有人认为，只有商誉良好企业的商号才受知识产权法的保护〔5〕。 言外之意，商号权的客体是商誉良好的商事主体的商号，而非已经注册了的全部商号。我认为，这是不妥当的。因为商誉好坏故然能够影响商号的财产价值，但却不能决定商号权的有无。任何商号一经注册，法律即赋予商号的所有人对其注册商号享有专有使用并禁止他人使用的独占权利。当然，作为商号权客体的商号，必须具备一定的条件，诸如应满足法定构成要件，具有显著性特征，不与他人已注册的商号相混同以及不是法律禁止使用的文字等等。
3.商号权的内容，具有人身权和财产权双重属性。 商号权与商事主体的人身不可分离，总是和具体的商品生产者或经营者联系在一起，离开了具体的商品生产者或经营者，就无所谓商号权。商号是商事主体法律人格的化身，商事主体不仅有权在其制造的商品、提供的服务上标明其商号，而且其银行帐户、牌匾、信笺、印章等也都要使用商号。因此，商号权相对商标权、专利权等更具人格性是不言而喻的。商号权的财产权属性则是由商号自身的无形财产属性所决定的。除特定权利主体以外的任何人都不得非法干预和妨碍商号权人行使商号权，也不允许他人侵犯，所以商号权具有强烈的排它性和独占性。
此外，商号权还有自身特性：
1.商号权没有时间限制。只要商事主体存在， 其商号权就可以存续，这是由商号权强烈的人格性特征所决定的。从各国立法及其实践来看，对商事主体的存续多无时间限制，所以商号权既不象专利权那样有时间限制，也不象商标权那样需借助续展手续延长受保护时间。只要商号权主体与提出申请变更或注销其商号，那么商号权就将伴随企业的发展而无限期地受法律保护。
2.商号权的主体具有单一性。法律对同一个商号， 在核准注册的范围内，只授予一个商事主体以专用权，不存在商号权共有的情况，这一特点是由商号的识别功能决定的，它是商号权区别于其它有形财产权的显著特征。应该指出的是，合伙组织成员的多数性，并不影响合伙组织商号权的主体单一性。这是因为，合伙组织商号权的主体是合伙组织而非其成员，商号权与合伙组织共存亡，没有了合伙组织，该商号权也就失去了存在的基础。
3.商号权的转让具有特殊性。表现为：其一， 商号权的转让只能在同一注册地域内的同行业间进行，这是由商号权的行使范围所决定的；其二，商号权只能转让给一家企业；其三，商号权的转让应与营业转让一并进行；其四，商号权转让后，出让人不能继续使用原商号，而且不应在一定时间内承担竞业禁止的义务；其五，商号权的转让应当采取合同形式，并履行登记注册手续。
四、商号权的保护
商号是商事主体对外交往及表示其自身财产价值的标志，若商号被他人滥用，就会对商事主体的经营活动产生不良影响，甚至可能导致巨大的财产损失直至破产。商号权就是商事主体依法享有的商号不受侵害的权利，商号权的保护通常商号权的行使来实现。侵害商号权的行为通常表现为在商品生产、经营过程中使用其无权使用的他人的商号，牟取不正当的经济利益。构成侵害商号权，应具备：1.侵权行为人是同业 竞争者。除驰名商号外，其侵权者应与被侵权人具有相同的注册地。2.使用了其无权使用的他人的商号。表现为：（1）该商号为同一注册地域内同行业其他商事主体所注册的或与之相近似的商号，或在不同注册地以不正当竞争为目的注册、使用他人的驰名商号；（2）该行为发生在商品生产经营过程中，包括商品买卖、提供劳务、提供服务、广告宣传以及招标投标等活动中。3.能推定其具有主观过错，即“如果侵权行为自己没有过错，就应对此承担举证责任；如果他无法证明自己无过错，则推定他有过错。”〔6〕具备上述条件， 即构成侵害商号权的违法行为，不必考虑该商事主体是否有实际损失发生。因为侵害商号权的行为除会给商事主体带来实际财产损失外，更主要的是使其可得利益受到损失，所以只要有侵权行为发生，就足以认定有损害后果存在。此外，侵害商号权的行为具有竞争权滥用和侵权行为两种性质，为保护广大消费者利益和维护公平竞争秩序，也应追究其民事责任。
依法保护权利人的商号是各国法律的一项基本原则。我国目前尚无完整的保护商号权的法律体系，商号权作为一种独立的知识产权也未能在立法中得以提出和确立，关于商号权的纠纷却呈蔓延之势，反映出我国当前立法对商号的法律保护的严重滞后局面。根据我国实际，商号立法可分为两上步骤：首先，在民法通则的知识产权一节中增加商号权的内容，在基本法的高度确定商号权的法律位阶，以引起人们对商号权的重视，培养和增强法律意识。同时还要取消民法通则的人身权利一节中的关于“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”的规定，以避免企业名称权与商号权的混同。其次，在修改现行《企业名称登记管理规定》的基础上，尽快制定单行的商号法，以顺应世界知识产权法发展的大趋势，为建立我国社会主义经济秩序提供一个良好的法律环境。单行商号法的内容主要应包括：商号的取得、构成条件、评估、投资、转让、侵权责任以及商号的管理。
制定商号单行法应当注意：1.协调好该法与现行有关法律的关系，维护法律体系的统一。我国《公司法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等都有涉及商号权的规定，妥善处理商号法与这些法律的关系，有助于发挥商号法律保护体系的整体功能。2.遵循市场经济基本法则，创造平等、统一的竞争环境。必须把不同商事主体置于平等的竞争地位，不以其行政级别、所有制形式、组织形式等差别的存在而给予不同待遇，摒除商事主体行使商号权过程中的行政干预。3.注意吸收国外成功的立法经验，完善对商号的管理制度 。 我国现行《企业名称管理规定》带有较强的计划经济色彩，如依企业的行政级别来限定其商号权行使范围等。适当借鉴国外商号立法的通行作法，能够使我国的单行商号法迈上现代化的台阶。4.坚持从中国实际情况出发，顺应商号选择的习惯。商号法应该成为中国现代商业文化的助推器，而不是西方法律文化的简单移植园地。必须把法律的民族性作为该法的价值目标之一，这样才能真正使其具有深厚的群众基础，才会获得好的执行效果。
注释：
〔1〕梁上上：《论商誉和商誉权》，《法学研究》1993年第5期。
〔2〕梁上上：《论商誉和商誉权》，《法学研究》1993年第5期。
〔3〕郑成思：《工业产权国际公约概论》，北京大学出版社，第2页。
〔4〕参见：《日本商法》第20条和第24条的规定。
〔5〕张礼洪：《论商号的知识产权保护》，《知识产权》1995年第5期。
〔6〕邵建东：《不正当竞争行为之民事责任应采推定过错责任》，《法学与实践》1995年第3期。