胡晏诚[1]2012年在《我国最高法院功能研究》文中提出最高法院作为我国最高司法机关,在国家的政治生活中发挥着重要的、不可替代的作用,尤其是在我国已经确立了"依法治国"基本国策的今天。在法治观念正日渐深入人心、国家各权力机关开始自发或自觉地依法履行职责的情况下,更凸显出最高法院作为裁判机关"定分止争"的角色和作用,并已开始为世人所关注。人们开始热切期盼最高司法机关作为一个"新的"社会力量在制约权力专断、关心公民福祉、构建公平社会等各方面积极地发挥其独有的功能。
罗文禄[2]2003年在《最高法院功能之比较研究》文中进行了进一步梳理以经济市场化和政治民主化为重要表征的现代社会正日益凸显一个基本事实：法院是解决纠纷和保障权利的基本社会建制，是社会正义与公平最重要的栖息地。最高法院位于各国司法“金字塔”的顶端，在社会的政治、经济、文化生活中占据显赫地位，其一举一动备受各界瞩目，其现状、问题及其改革已成为理论界和实务界共同关注的焦点。 本文着眼于中国最高法院功能的研究及其重新定位。为寻觅中国最高法院功能的最佳组合，作者比较分析美国、德国以及日本等法治发达国家最高法院的功能，从纠纷解决、司法行政管理、权力制约以及政策形成功能四个维度探究各国最高法院功能特点及其原因。尔后，分析中国最高法院功能的现状、问题。在博采众家之长并兼顾中国的法律传统和现实国情的基础上，提出了中国最高法院功能的理想架构。作者认为，中国最高法院应弱化或改变其纠纷解决以及司法行政管理功能；强化其权力制约以及政策形成功能。 最高法院功能的重新组合，其实质就是要求最高法院由传统的“普通管理型”转变为“宪法指导型”最高法院，因此，必须对最高法院进行重大改革。为此，本文从最高法院的社会地位、体制建构、人事任免以及权限等方面勾勒出改革蓝图，并对改革之必要性及可行性进行理论论证。 由于最高法院改革面广，一些改革措施相对于中国的法律传统以及现实国情而言甚为激进(当然，也有人会认为相当保守)，因此，作者特在余论部分就中国最高法院改革的路径选择：是渐进还是跨越?是法律移植还是本土资源?提出了自己的看法。
胡晏诚[3]2008年在《我国最高法院角色和功能研究》文中进行了进一步梳理在评述我国建国前后最高法院(建国前指中国共产党两个时期领导的地方武装政权最高司法机关)行使司法权状况基础上,论文对最高法院的权力角色和司法功能进行了比较全面的分析和论证。认为,摆正最高法院的角色,应首先确立最高司法权与国家最高立法权、最高行政权相互制约的角色关系,以及摆正与最高检察权的法律关系。这是充分发挥司法功能的基础。发挥最高法院的功能,包括在健全死刑复核制度同时,放弃民商二审案件的普遍管辖,建立严格的法律叁审程序,来确保审判功能的有效发挥;坚持通过个案审判,张扬最高司法权对社会、法律问题的判断和阐述,以强化政策形成功能;放弃准立法性质的“司法解释”方式,坚持以个案为载体来统一对法律的认识和适用,并针对社会发展不平衡现状,建立一种“二元”法律适用标准体系实践法律统一功能;在完善制度(包括成立宪法委员会)的同时,扩大行政审判范围、增强审查深度是发挥权力制约功能的重要表现;通过死刑复核审、法律上诉审和申诉监督审,以及通过案件调查、专题调研等方式加强业务指导,实现对地方法院的监督、指导功能。为实现最高法院功能的充分发挥,实现大法官的精英化、终身制、高薪制、权力平等、提名制约和结构平衡是其完成司法权力使命的制度保障。
陈文祥[4]2016年在《两岸票据制度一体化协议研究》文中认为大陆地区与台湾地区(简称“两岸”)从以往的间接经贸往来,到现在的直接贸易往来,经贸往来密度并未因为政治因素的干扰而锐减,反而因为大陆地区的改革开放,越来越多的台资企业赴大陆地区投资设厂,使得两岸经贸往来更加密切,而台湾地区也渐渐接受大陆地区发展现况,也开放企业可以直接往来与直接投资,更增进两岸经贸的紧密关系,再辅以近年来两岸签署了许多协议、备忘录,为两岸区域经济一体化铺设通道。随着经济全球化及区域经济一体化的发展趋势,在世界国际组织的不断努力中,通过制定国际公约、国际惯例,也使得各国家或地区的法律开始逐渐协调、趋同、统一,如国际统一私法协会(International Institute for the Unification of Private Law)制定《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts),是世界上一部非常具有经典性与代表性的国际商事合同总则部分的统一法,使得各国家或地区的商事合同法律制度更进一步地朝法律一体化趋势发展。而欧盟在更大的程度上,从欧洲经济共同体、欧洲共同体逐步发展,迄今不仅实现了内部统一的大市场,也逐渐实现成员国间的法律一体化,是当今世界上一体化的最佳典范。在非洲地区也有以欧盟为典范,成立所谓的“非洲商法协调组织”(the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa),且制定了多部统一商法,实现成员国间的法律制度一体化,增进商业交易的透明度、确定性及可预测性,促进非洲内部间与地区间的贸易往来以及吸引外国的直接投资,推动成员国的经济发展。票据是非常重要的非现金支付工具,不仅具有汇兑、支付、结算等功能,更重要地还具有信用、融资、担保及节约货币等功能。如果两岸票据能够相互流通,将在未来两岸经济互动中,扮演不可或缺的金融工具之一,不仅可以提供企业所需的信用及资金,协助企业发展与转型,也可以提高金融体系的流动性与安全性;在宏观层面,还可以健全中央银行发挥宏观调控的机制,促进两岸的经济稳定发展。因此,本文以实现两岸票据市场一体化为背景,对于“两岸票据制度一体化协议”进行研究。首先,提出两岸票据市场有关“顺汇形式票据”相互流通的相关问题,并分析两岸票据制度一体化的必要性与可行性。由于两岸票据实体法律制度的差异性,说明两岸票据制度如果未能一体化,即便两岸票据市场一体化,票据开始相互流通之后,仍会产生法律适用问题,造成适用不同法域而产生不同的审判结果,有违公平、平等原则,且由于两岸票据法律制度设计理念不同,造成票据功能的彰显有所不同,如果未能将两岸票据法律制度一体化,也会造成票据可使用与可发挥的功能受限,不利于企业通过票据作为交易的支付条件,发挥票据信用、融资及担保的功能,将阻碍两岸票据流通与使用,不利于两岸票据市场一体化的发展与顺畅运作。其次,援引世界各国家票据制度一体化历程以及欧洲一体化等等的成功典范作为参考论据,并将区域经济一体化理论、法律一体化理论、交易费用理论作为建构两岸票据制度一体化协议的基础理论,并借鉴欧盟法中条例的效力理论,认为如果两岸共同签署《两岸票据制度一体化协议》,应赋予该协议具有直接适用效力及优先地位;同时,为确保制度一体化的持续性、有效性及适用的一体性,对于制度所产生的问题,通过两岸司法交流,达成共识,由法院为统一解释;对于疑难案件也由法院通过会议决议作出统一适用标准,实现司法保护制度一体性。再者,为实现两岸票据制度一体化,通过票据理论与实务运作,具体比较分析两岸票据法律制度、两岸票据融资与担保制度的差异性。最后,为使两岸票据市场一体化能够顺畅运作,认为有必要建立一套共同的票据制度作为遵循的运行机制。为此,本文更进一步从保障两岸票据当事人的票据权益及节约交易费用的视角为出发,提出解决之道:即草拟一份《两岸票据制度一体化协议》建议稿作为两岸票据市场一体化的基础依据,也可作为两岸协商的范本。两岸签署《两岸票据制度一体化协议》的主要目的:在于解决两岸企业直接使用票据融资与担保的问题,并节约交易费用。此主要目的与其精神始终贯穿于本论文之中。《两岸票据制度一体化协议》是两岸在对等、平等、公平与互惠原则基础上的一种制度创新的选择与制度性的安排。此种制度性安排的目的,即在于作为两岸票据市场一体化运行的共同遵循依据,既解决两岸票据实体法冲突问题,也解决两岸票据冲突法中准据法适用的问题,是一种折衷的第叁条道路,打开两岸票据相互流通之路,期望达到制度性安排的最佳边际效益,解决企业融资难的问题,节约交易费用。而在两岸共同签署《两岸票据制度一体化协议》并通过各自内部程序接受该协议后,赋予该协议具有直接效力与优先地位,使得两岸票据当事人的票据权益能够获得充分保障,确保两岸票据市场一体化能有序运行,充分发挥两岸票据的效益,推动两岸经济共同发展。
高启耀[5]2017年在《论交付》文中认为"交付"源于古罗马法Traditio,该交付有转移现实控制和变动所有权双重含义,该词逐渐演化成为英语tradition、法语tradition和德语Tradition。受日耳曼法所有权层级理论影响,各个民法典中又创造了其他表述交付的单词。大陆法系国家的民法典中,仅《法国民法典》和《瑞士民法典》的法文本使用其"交付"的含义。《德国民法典》使用Ubergabe 一词表示"交付",同时学者又使用Traditionsprinzip而不是Ubergabeprinzip表示"交付原则"。在《法国民法典》中表示"交付"的单词还包括la delivrance,《瑞士民法典》法文本中表示"交付"的单词还包括le transfert、la remise等。《日本民法典》中日文单词"引渡"和"交付"都被译成中文"交付",日文"譲渡"也有被译成中文"交付"的痕迹。交付在《德国民法典》和《瑞士民法典》中采狭义解释,在《日本民法典》中本采狭义解释,但是由于我国学者将日文"引渡""交付"均译成中文"交付",导致我国学者习惯上从广义层面理解该法典的"交付"。我国台湾地区"民法典"兼采广义与狭义解释。我国大陆地区的"交付"可作广义与狭义解释,广义交付包括现实交付、简易交付、占有改定和指示交付,拟制交付是现实交付的一种。狭义交付仅指现实交付。交付的性质分为叁层。第一,交付写作德文Liefelung/Ubergabe、英文deliver、法文la delivrance和日文"引渡"时,属事实行为。第二,《德国民法典》使用Gewalt描述占有,使Ubergabe包含转移占有事实和占有权能双重含义,但在该法典确定无因原则背景下,Ubergabe无论变动占有权能还是占有事实均能获得立法赋予的效力确定其引发的更高层级物权变动的法律后果。在我国未采无因原则的背景下,交付作Ubergabe(排除Liefelung含义)解时产生变动占有权能的法律后果,不宜直接被定性为事实行为或法律行为。交付理念含义不同的情况下,交付主体的范围、权限也不同。第叁,交付写作德文Tradition、英文tradition、法文tradition和日文"交付"及"譲渡"时,属法律行为。交付客体包括动产(分为普通动产和特殊动产)、不动产、虚拟财产、观念权利和特殊的可商品化人格权益。客观现实物的法学意义是权利的载体,是作Liefelung/Ubergabe解的交付的客体。普通动产的权利载体包括现实物和拟制物,拟制物的意义是通过新设权利载体来剥离现实物承载的所有权项下部分权能。特殊动产从建造到完成有法律上和合同上两个判断标准,在我国特殊动产设权登记制度尚不完善的情况下,有必要通过立法解决交付未建造完成的特殊动产的法律后果。不动产和部分观念权利的物权变动登记(区别于设权登记、异议登记等)与交付相似。虚拟财产本质属于特殊的客观现实物,但是应当参照知识产权客体的保护模式加以保护。传统人格权商品化现象不适用定限转让制度,其本质为服务合同,特殊的可商品化人格权益(如个人信息权)在一定条件下可以成为交付客体。互联网技术变革了传统双方当事人对向式契约模式,买方付款至支付平台的行为不应当被视为"支付"而应当被视为"交付",在无约定的前提下,支付平台没有使用买方付款的权限。在互联网技术背景下,交付模式应采结果导向主义并忽略标的物流转过程,典型的如创客空间运作模式、微信推送行为中的交付。交付模式应当被定性为受付方主观上确定接受交付且客观上控制标的物。物联网设备不具有人类主观意志,其仅为连接用户与运营中心的工具。个人信息只有在形成规模化的大数据之后才能成为交付行为的客体,因为规模化的大数据无法凭借其个体样本推知该信息主体的身份。
周紫阳[6]2015年在《刑事被告人权利宪法保障比较研究》文中提出随着国际国内人权理念的不断发展,刑事被告人权利保护也变得愈发重要。世界上许多国家宪法以及国际人权公约对刑事被告人的重要的权利进行了确认。宪法确认刑事被告人权利的意义在于：刑事被告人权利是公民抵抗公权力的侵犯在刑事司法制度中的体现和保障,在此意义上,刑事被告人权利与基本人权具有内在联系。然而我国的现状是：与一些发达国家宪法以及国际人权公约相比,我国现行宪法对刑事被告人的权利规定明显不足,缺少对刑事正当程序、无罪推定、公正审判权以及不得强迫自证其罪等普遍性基本权利的规定。虽然有些权利在宪法中规定了,但是逻辑体系是比较混乱的,如我国宪法第一百二十五条：“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。”这条规定的前半部分被认为是推定确认了公民的公开审判权,虽然推定的权利是不是真正的宪法权利还不得而知。后半部分是确认了公民的辩护权。不过第一百二十五条是出现在宪法有关国家机构的部分,很难让人将这一规定与公民的权利相连。本文正是基于以上种种与宪政发达国家宪法规定以及国际人权公约的差距,从刑事被告人重要权利的人权属性和宪法地位的认识出发,在将宪政发达国家刑事被告人权利宪法保障的规定进行比较的基础上,对我国刑事被告人权利宪法保障问题进行了思考和审视。全文分五章。第一章论述了刑事被告人权利的基本理论。要明确刑事被告人权利的概念,就必须对权利的基础有一个比较清楚的认识,因为对刑事被告人权利的保护同样是建立在权利基础上的。权利与人类是同生共长的,权利的概念和正义的概念连在一起。从古希腊人研究正义概念到古罗马人创造概括权利,权利观随着社会的发展,不断在发生变化。权利具有满足人的需要的某种属性,其体现为自由,同时也体现为利益。刑事被告人相较于其他诉讼参与人,其诉讼权利所体现的利益要大于其他诉讼参与人。按照自然法学家的观点,刑事被告人权利首先表现为一种自然权利,这种权利是天赋的,不可剥夺的。后来随着人类社会的发展,出现了法律,于是这些权利又被确立在法律中。对于这些被确立在法律中的权利,人们又按照不同的标准对其进行了理论上的划分。第二章主要对美国、加拿大和德国刑事被告人权利的基本构造进行了比较。首先从美国宪法前十条修正案入手,分析了刑事被告人一些重要权利的含义、产生以及发展。加拿大刑事被告人权利的规定经历了一段漫长的发展过程,这与加拿大自身的建国史不无关系,其经历了法属殖民地时期、英属殖民地时期、自治领时期以及主权国家时期。不同的时期不同的统治者制定了各具特色的法律。不过最有影响的是加拿大1982年建立独立的主权国家之后的《权利和自由大宪章》,大宪章对刑事被告人的权利作了比较完备的规定。德国基本法关于刑事被告人权利的规定与美国、加拿大相比,具有一些特殊性,有些权利是从基本法确立的原则中推导出来的,如不得强迫自证其罪。但是对于正当程序、无罪推定、获得公正审判权、不受非法拘禁等重要权利基本法是明确规定了的。第叁章是对美国、加拿大和德国刑事被告人权利入宪方式的比较。美国刑事被告人权利并不是一开始就出现在美国宪法中,它是受到当时国际国内形势的影响,资产阶级被迫在宪法生效两年后通过宪法修正案的方式确立的。最初这些权利只是适用于联邦,后来随着正当程序的确立,规定这些权利内容的“权利法案”才扩展适用到美国的各州。加拿大刑事被告人权利的入宪过程分为两个阶段,以1982年《权利和自由大宪章》的制定为时间分界线。德国刑事被告人权利的渊源比较多样化,既有基本法,也有部门法,还有一些国际条约。第四章对美国、加拿大和德国刑事被告人权利宪法保障制度进行了比较。在美国,随着“权利法案”在全国的推行,为这些权利提供救济的非法证据排除、撤销起诉制度以及推翻有罪判决制度也在美国确立下来。非法证据排除是针对警察、检察官和法官侵犯刑事被告人第四、第五、第六以及第十四条修正案规定的宪法权利的一种保障措施。撤销起诉制度救济的权利与非法证据排除规则相同,不过撤销起诉是法院作出的终止审理裁定的一种制度。推翻有罪判决是对法院侵犯被告人权利所采用的一种保障制度。加拿大有关刑事被告人权利宪法保障制度上与美国、德国相比,最具特色的在于：其在宪法中对非法证据排除规则以及其他一些保障措施作了明确的规定,这一明确规定中还包括终止诉讼保障措施的适用。德国对于刑事被告人权利宪法保障的制度比较典型的是证据禁止制度。德国的证据禁止分为取得禁止和使用禁止两种,两者之间并不是一种有前者必定有后者的关系,因此这一点与美国和加拿大不同。除此之外,证据使用禁止上的自主性证据禁止与美国类似,都是对于通过侵犯刑事被告人宪法权利的方式取得的证据禁止在法庭上适用。不过德国对这种证据禁止的确立方式不是通过立法,而是通过宪法法院的司法判例加以确认的。第五章具体分析了我国刑事被告人权利宪法保障的可能模式。经过对美国、加拿大、德国刑事被告人权利宪法保障的比较分析,可以看出我国现行宪法虽然对刑事被告人的一些权利作了规定,但是这些规定与西方宪政发达国家以及国际人权公约相比,还存在比较大的差距,具体表现为：正当程序、无罪推定、获得公正审判权以及不得强迫自证其罪权等重要权利缺位。基于人权的普遍性以及以西方宪政发达国家宪法为参照系的合理性的分析,我国宪法应将这些权利一一纳入。在保障措施上,文章以“非法证据排除规则”为视角。非法证据排除规则在我国《刑事诉讼法》中已经明确确立,但是其没有从公民基本权利保护的角度进行设置,因此,应以公民基本权利保障与非法证据排除的关系为切入点,对我国的非法证据排除规则进行完善。
李辉[7]2010年在《论司法能动主义》文中认为本文旨在对司法能动主义现象进行系统研究,并在此研究基础上,关照我国的能动司法现象。文章所采用的基本方法是比较方法、个案分析方法和规范实证方法。本文的基本创新点,一是对司法能动主义的分类进行系统的阐述,二是对司法能动主义的哲学基础、宪政基础、社会基础进行了初步的总结,叁是司法能动主义与能动司法的关系研究,四是司法能动主义的法律方法架构。本文由导论、正文两个部分组成,正文分四章。主要内容和观点如下：导论部分介绍了司法能动主义的缘起和学术反思。司法能动主义是一个重要的理论话题和实践话题,它与司法克制主义一起构成近代以来司法的两种重要路向,也导致了司法理论乃至法学理论的重要变革和转向。近些年来,该问题也引起了我国学者的关注和司法实践的重视。因此,进一步对司法能动主义在英美法系和大陆法系的不同表现进行研究,并在此基础上对司法能动主义在我国司法实践中可能的作用予以展望,就既具有理论意义,也具有实践价值。第一章通过对现有的司法能动主义的概念和认识进行梳理,廓清司法能动主义的含义。司法能动主义的定义颇多,经过分析和批判,本文从解释的价值倾向、政治角色的扮演、权力行使的边界、宪法解释等四方面分析得出综合性的司法能动主义概念。司法能动主义发生在法律的边缘地带,当司法权与立法权和行政权相重迭时,如果司法权没有尊重其他部门、由其他部门依职权解决,或者没有与他部门协调、沟通得到结论后,依结论进行审理,而是通过个案对权力的博弈和政治格局产生了影响、左右了社会的发展是司法能动主义。为进一步清晰涵义,对司法能动主义与司法自由主义、司法克制主义、司法审查强度、自由裁量权、司法立法、司法最小主义这几个理论和实践中经常混用的词语进行比较,阐明差异,为后文司法能动主义的分类和运用奠定论证的基础。作为一种司法理念,司法能动主义具有以结果为导向、注重宪法和自然法的考量、司法权对立法权和行政权有一定的“侵蚀”、案件判决具有一定的社会影响、减少程序上的障碍的特点。第二章考察司法能动主义的分类。目前有关司法能动主义的分类极少且存在着各种问题,在逐一分析后,以权力运作方式为标准将司法能动主义划分为：技术性司法能动主义、社会性司法能动主义和法学性司法能动主义,并通过实证方法、历史比较方法、案例分析方法进一步阐明。作为司法能动主义最主要表现形式的技术性司法能动主义是法官利用司法审查权,用自己对宪法狭隘或宽泛的理解和解释,宣布某项立法或行政部门的做法违宪,或者享有不受先前判决的约束甚至背离对同类案件的判决。社会性司法能动主义以达到社会正义为目的,要求司法机关不能仅以法律的形式主义为审判依据,发现立法和行政机关疏于行使职权且不作为已经严重影响到公民权利的保障时,法院以宪法为依据,在判决中定纷止争的同时主动代行立法和行政机关的职权,具有一定的政策性和社会性目的。法学性司法能动主义是指司法权在行使过程中对所创设的权利适当性的分析以及法学新概念的形成。不同与技术性司法能动主义和社会性能动主义在司法权的行使过程中具有一定的主观意图,法学性司法能动主义不问其要服务的目的,也不关心这些新概念将为谁所用,是对法学知识在理论上的客观性探索、分析和创造。第叁章探讨司法能动主义的基础。司法能动主义具有深厚的哲学基础、宪政理念基础和现实依据。哲学基础源于对原意的探寻,传统的法律解释学认为应追寻作者的意图,体现在司法领域里就是探寻制宪者和立法者的意图。原意主义分为旧原意主义和新原意主义,新原意主义的首要品性是对宪法的忠诚,而不是对民主多数的遵从,很少关注宪法文本的单个起草者的具体意图,更多地关注文本的公共含义。在“适当就是一切”的指导下,新原意主义可能要求法官奉行司法能动主义。以伽达默尔为范式转换的标志,以阅读者、解释者为中心,强调理解和解释的现实视域的哲学解释学对原意理论发起了挑战和质疑。司法克制主义的宪政理念基础是民主主义,强调对多数人权利的保障,把寻求立法者意图作为法律解释的目标。在批判民主主义的过程中,诞生了司法能动主义的宪政理念基础,共和主义。共和主义将法官作为宪政权力体系的主导者,作为人民权利的保护者和司法正义的守护神,要求司法部门作为独立的政治力量。共和主义具有追求正义和捍卫权利的理想,在法律解释中以保护权利为旨向,甚至在法律解释中不惜违背立法者意图和违背民意。司法能动主义的现实基础有自由裁量权的存在、行政权的扩张、立法和行政不可能及时地将全部问题都纳入法律之中、法律制度的性质从自治法向回应法的转变。司法能动主义具有最大限度地实现个案正义、填补立法不足、衡平法律与社会的发展、积累立法经验的优点,但因其哲学基础和宪政根基有不可克服的缺点,导致司法能动主义兼优点与缺点于一身。缺点主要体现在法院与法官的能力有限、可能背离民主机制和可能背离法治原则。随着理论的进一步发展,学者对司法能动主义的优势和局限性本身也逐渐出现异议,这就要求在司法能动主义的运用过程中更加谨慎,从而引出第四章。第四章主要关注司法能动主义的运用。司法能动主义的运用是一个极其复杂的问题,任何抽象性的方法和结论都不可避免地会招致批评,因为法官在奉行司法能动主义时所考虑的问题繁琐而又多变。从理论层面看,与司法能动主义有关的操作理论可以通过与违宪审查有关的一些论述中间接看到,贝克尔主张司法控制立法是一种法律责任,维护社会长远的基本价值是法官的责任；伊利认为民主也有失灵的时候,当现存的代表程序似乎不能充分适合于代表少数群体利益时,至少在某些场合,司法干预也是适当的；森斯坦认为司法与民主是一个互补的关系,法院应尊重立法机关,当民主政治的决定涉及他所指出的10项核心价值时,司法即应介入且可做出“宽而深”的判决。法律方法既是理论问题,同时也是技术问题,司法能动主义需要一系列独特的技巧、思维和方法才能实现。司法能动主义用法官的个人意志代替国民意志,判决的结果直接或间接影响权力博弈,必然要求判决理由的充分,法律方法的重要性不言而喻。司法能动主义是以追寻原意为中心的各种方法的综合运用,在对原意追寻的过程中存在着法律方法上的变迁。本文以美国为例,通过实证和案例相结合的方式探讨法律方法在司法能动主义中的运用。传统司法能动主义时期,宪法解释被认为是对成文宪法所固定的、不变的含义的揭示与运用,相应地,法律方法主要体现在字面解释、平义解释、立法史的辅助作用等。进入20世纪,文本原意主义被边缘化,解释包括当前解释者对文本、历史和发展叁种不同的视角的协调,任何一个单独的视角都不具绝对地位,在法律解释上不限于一种方法,同时,诸如道德伦理、文化习俗、宗教意识形态、心理学、社会学等实用主义理由开始作为一类信息作用于法律系统。司法能动主义存在实践上的分析难题,法官对司法能动主义与司法克制主义的取舍尤为慎重,美国最高法院在实践中总结了一套司法能动主义运用的经验,包括四规则、美国最高法院5比4规则、调卷令概念、与司法能动主义相对应的司法克制主义的实践界限。同时,美国最高法院在运用司法能动主义审理案件的过程中还要遵循一些自我约束的基本规则以保证司法能动主义运用的正确。在我国理论界对司法能动主义的研究还很不充分的情况下,我国实践中却出现了与司法能动主义形似的能动司法现象,这一现象包括意识形态的能动、情感主义的能动、民俗主义的能动、地方经验的能动、体现在个案中的能动。尽管如此,我国的能动司法并不具有美国司法能动主义的严谨的理论基础和制度化的实践内容,仅仅是在形式上有一些相似之处而已,其间的差别正可谓不可以道理计,这从司法能动主义需要的司法独立、叁权分立、违宪审查、法官素质等均可以看出。因之,我国目前并不具有司法能动主义产生的司法国情和严格条件。随着中国社会的迅速发展和矛盾冲突的越趋复杂,司法的地位越来越受人们重视。在我国目前的法治背景下,尽管应坚持以司法克制主义为核心,但未雨绸缪,对能动司法问题、并进一步对司法能动主义予以关注,绝非多余。
王博[8]2014年在《竞业限制制度研究》文中研究表明知识经济就是人才经济。随着知识经济时代的到来,人才逐渐成为第一资源。当今世界竞争的核心是关于人才的竞争。加快人才发展,鼓励人才流动已经成为世界各国的长期国策。然而,在人才流动和知识转移的过程中往往不可避免地伴随着诸如商业秘密流失等知识产权风险。实践中,人才流动也的确是商业秘密泄漏的主要渠道。而雇主的商业秘密及其他竞争利益,又是经营权的重要内容。对经营权的保护,就是保护雇主投资、创新热情,这不仅有利于国家整体经济的发展和社会财富的增长,也是人类社会文明、进步的物质基础和保证。鼓励人才流动与经营权保护均可借助于竞业限制,使两者在利益冲突与博弈中实现互利双赢。但在实践中,竞业限制在保护经营权的同时,往往不仅限制了人才流动,也限制了雇员的择业自由权乃至生存权。对此基本人权的限制,就构成了对社会公共利益的危害。因此,着力化解经营权与劳动权冲突,努力探求竞业限制的合理性标准,应成为竞业限制制度研究的核心与关键。文章正文分为五个部分。一、厘清竞业限制的概念及特征,指出竞业限制的理论依据,即经济学上的“代理成本”理论及法学上的诚实信用原则。其中,合理限制竞争及忠实义务理论,是竞业限制的重要理论依据。竞业限制作为保护商业秘密及其他竞争利益的重要手段之一,既具有鲜明的正当性也具有一定的局限性。竞业限制在保护经营权的同时,也在规制市场竞争秩序,保护社会公共利益。然而,对于竞业限制合理性的判定则始终是该制度难以破解的难题,如对“合理性标准”的界定,始终具有极大的不确定性,这是造成实践中不合理限制的根源所在。该局限性主要表现在对人才流动的不合理限制,以及对劳动权的不合理限制。二、竞业困局之根由主要在于经营权与劳动权的冲突。竞业限制的经营权与劳动权冲突,属于权利冲突的典型形态之一。权利相互性理论及利益冲突论均将权利冲突这一现象过度地客观化了,过分夸大了权利冲突的客观性、必然性乃至绝对性,否定了法定权利的社会性及法律属性,忽略了立法者划定权利界限的主观能动性,从而陷入仅强调权利冲突的客观性及客观条件,否认或忽视人的主观能动性的形而上学机械论,以致“宿命论”。对于权利冲突的原因,从不同的层面和角度观察虽然会有不同的认识或结论,但究其本质,主要应归结于以下因素,即：利益有限性与权利多样性的矛盾、权利平等性与其内容多样性的冲突,以及权利界限的模糊性与交叉性共存等。叁、经营权与劳动权等法定权利均有相对清晰的权利界限及既定范围,因此,法定权利既是平等的,又是具体的。所谓“优先存在”的权利及“权利位阶”,其实只有特定情形下的优先,并无绝对的排序及高低、先后之别。法律的确有位阶,但法定权利则具平等性。这是一国法治原则的体现。劳动法倾斜保护原则,在实践中极易被误读、曲解、扭曲,造成该原则的泛化或被滥用。其本意虽为矫正劳资地位不平等,但结果往往是矫枉过正。在经济学中,权利界定越清晰对交易的实现越有利。因此,为经营权、劳动权等法定权利划定相对清晰的权利界限,对其予以限制,是化解经营权、劳动权冲突的主要路径。该路径不仅是必要的,也是可行的。四、化解竞业限制的经营权与劳动权冲突,除应秉持平等保护的理念,还应坚持契约自由原则及其限制制度。竞业限制契约自由原则以劳动权保障为直接目的。雇员可依其自由意志决定竞业限制契约的具体内容,其妥当性原则上可以获得保障。但由于竞业限制契约当事人经济地位的惯常不平等,使雇员往往仅有接受签约与否的形式契约自由。为抑制该契约自由之流弊,实现竞业限制契约正义,就需对契约自由进行适当限制,以保障当事人利益相对均衡。该限制,既可通过立法进行限制也可通过司法予以限制。依契约自由及其限制,离职后的约定竞业限制通常是其主要形式。对于竞业限制契约的救济,有事前及事后两种救济途径。前者,主要以集体合同约定竞业限制条款,后者主要以违约救济制度进行救济。五、我国竞业限制的立法本意为,以公共利益为基点,实现对经营权及劳动权的共同保护。但从该制度在实践中的效果来看,却与其本意存在较大差距。如,经实证分析,竞业限制条款被判定为有效的比例及雇员的整体胜诉率,虽都明显偏高,但从裁判结果看,对劳动权保护的程度或强度,却依然不足。基于受倾斜保护原则易泛化或被滥用等因素的影响,致经营权同样也未得到应有的保护。因此,对竞业限制,应秉持平等保护的理念,适当扩大竞业限制契约自由的限制范围,适度强化对竞业限制补偿金及违约金的立法规制；反思或检讨倾斜保护原则,以避免或抑制其对司法活动的消极影响；加强对竞业限制相关规则的引入及司法规制。以此,为我国竞业限制制度寻求出路。
李雅云[9]2011年在《中国共产党领导司法的历史嬗变》文中提出本论文通过描述中国共产党领导司法的历史嬗变,研究了政党与司法的关系,论文在第一章首先从政党与司法关系的一般理论展开论述,分析了政党为什么要影响司法、政党与司法的紧密关联是什么,政党影响司法受到那些拘束和局限,政党与司法应当保持怎样的边界和距离。论文还概括了政党影响司法的模式,政党与司法存在什么样的紧张关系。本论文认为,党本身的转型、司法的转型、社会的转型这叁个要素影响一个关系——政党与司法的关系,决定了中国共产党如何领导司法。叁个要素不是永恒不变的,事实上,叁个要素都发生了深刻变化。该变化对于党与司法关系的变化产生重要的影响。论文在第二章从中国共产党本身的转型与发展,对党领导司法产生了什么样的影响这个角度,分析了政党转型使党领导司法在方式方法上所发生的调整和变革。政党制度和党的建设的发展,对于党领导司法的历史演变产生巨大影响。在中国,司法权地位的升降和作用的发挥,取决于中国共产党对司法的态度和对司法的认识,司法权的角色定位实际上是由执政党决定的。不同的国家带来不同的政党制度。不同国家的政党制度,决定了政党与司法的互动模式大不一样,各国政党与司法的关系有巨大差异。即使是一国中的同一政党,由于在不同历史时期的任务、目标不同,导致党与司法的关系也发生不同变化。本论文分析了中国共产党处于革命党的地位和处于执政党的地位时,对待司法的态度和认识发生了哪些不一样的变化。论文在第叁章主要论述司法的改革和转型对党领导司法方式的变革提出了那些需求。建国六十年来,我国的司法体制发生了怎样的改革?司法在功能上发生了怎样的转型?司法权在国家权力的结构中所处的地位、所拥有的权重和所承担的职能都发生了哪些变化?通过对这些问题的思考,得出的结论是:随着社会的转型和发展,我国的司法制度本身也在进行改革、转型和发展,这也影响了党领导司法发生嬗变。本文提出执政党要在坚持人民代表大会制度下不断强化司法的职能,依法规范人大和行政机关对司法机关的影响方式。本论文有两条平行的主线:一是政党与司法的关系以及这个关系发生的变化。具体到我国,就是中国共产党领导司法的历史嬗变。二是影响这一嬗变的因素是什么,该因素发生了什么样的变化。社会转型是引起政党转型和司法转型的主要因素,中国社会的转型与发展,对于党领导司法的历史嬗变发生巨大影响。党如何领导司法,某种程度上说是由中国的社会状态决定的。在社会转型期中国共产党和司法机关都担负着重要的社会责任,都面临要提高适应社会能力的挑战。本论文的结论是:中国共产党不会放弃对司法的领导,即“党领导司法”不会发生实质上的改变。这既是由中国的国情和人民代表大会制度决定的;也是由中国共产党领导司法的历史缘由和在司法方面的理论认识决定的。但是从历史上看,党领导司法的方式方法的确发生了许多变革,今后更需要不断改革和完善。
王慧[10]2015年在《儿童虐待国家干预制度比较研究》文中研究指明儿童虐待是各种损害儿童利益行为的总称,主要表现为对18周岁以下未成年人的身体虐待、忽视、性侵犯、情感和精神虐待四种形式。虐待行为对儿童身心健康的损害会阻碍儿童的健康发展,同时损害国家未来的人力资源公共利益,因此国家负有保护儿童的责任和义务。从人权保护的角度,国家负有尊重、保护、实现基本人权的义务。儿童的生命权和发展权是联合国《儿童权利公约》中的基本权利,免予受到一切形式暴力侵害的权利是在其基础之上的派生权利。联合国《儿童权利公约》中缔约国的首要责任是对各种侵害儿童的行为进行预防和干预。从利益保护的角度,儿童是一国未来劳动力的主要来源,儿童的发展状况直接决定一个国家未来人力资源水平的高低。国家对儿童虐待行为的干预,既是对儿童个人利益的保护,也是对国家公共利益的保护。保护儿童利益是当代有关儿童立法的价值取向。各国法律所保护的儿童利益范围,不仅包括儿童的生存、身体完整利益,还包括儿童的心理、认知、情感利益。保护并实现儿童利益是国家干预儿童虐待的终极目标,干预制度的构建和实施都围绕儿童的基本利益需要展开。法律所保护的儿童利益内涵和外延,是决定法律保护方法的核心因素。如何在国家干预制度中实现儿童利益最大化是本文研究的主要问题。本文主要采用比较研究方法,通过对不同国家具体干预措施的主体、程序、条件、关系等内容的深入比较分析,揭示不同国家儿童虐待干预制度都共同包括的核心构成要素,为我国儿童虐待干预制度的构建提供相关的依据。界定“儿童虐待”概念是所有法律制度的起点。“儿童虐待”的法律概念,既包含了对虐待行为的判断标准,为国家干预程序的启动提供了依据,也包含了法律所保护的儿童利益范围。各国“儿童虐待”的法律规范普遍保护的儿童利益,包括儿童的身体发展、认知发展和社会发展叁方面利益。在儿童利益的保护方法上,鉴于儿童的脆弱性和依赖性特点,主要是通过父母的照顾义务和国家的监督替代责任来保障儿童的权利。由于父母是虐待儿童的主要主体,因此国家干预措施的对象主要是父母,国家干预制度的主要内容是由对父母虐待儿童行为的干预措施所构成。国家干预措施围绕两方面内容展开：一是对儿童的保护,二是对父母的帮助和监督。从儿童利益需要的角度而言,儿童生存是其他一切利益存在的基础,保障儿童人身安全是各国国家干预的最低目标。另一方面父母是实现儿童利益的最佳人选,家庭是实现儿童利益的最佳场所,帮助儿童回归正常家庭是国家干预的最高目标。各国干预制度都表现出优先帮助监督父母、最大限度避免父母儿童分离的特点。仅在帮助监督措施无效的情形下,才会考虑适用剥夺父母监护权措施。本文第一章以儿童利益的内涵和保护方法为切入点,通过总结国家介入亲子关系的历史轨迹,揭示国家限制父母行为的具体路径。亲子关系立法的历史演进轨迹反映了国家介入亲子关系的必要性原则和比例性原则。促使国家加大保护儿童力度的原因,在于儿童社会价值的变迁。保护儿童免予受到一切形式的伤害,是国家的基本责任之一。联合国《儿童权利公约》规定了缔约国保护儿童免予受到各种伤害的具体要求。第二章以儿童虐待的概念和干预的启动程序为研究对象,通过分析儿童虐待的法律概念,指出决定各国干预标准的核心要素是儿童利益的损害及程度。各国普遍采用“危害”标准作为判断儿童利益损害的依据,既包括了儿童受到的实质性损害,也包含了使儿童处于高度危险状态的伤害风险。一旦儿童损害的程度符合国家干预标准,后续的报告、调查和评估程序都将启动。第叁章以各国具体的干预措施为研究对象,对干预措施的对象、功能、适用条件、具体方式进行比较研究。根据对象的不同,干预措施可以分为针对父母的干预措施和针对儿童的保护措施。国家对父母的干预措施,既包括对父母的帮助和支持,又包括对父母行为的监督,干预目标是尽量协助、督促父母为儿童提供适格照顾,帮助儿童回归家庭。而对儿童的保护措施,则根据儿童面临的危险程度分为紧急保护措施、家庭外安置措施、国家替代监护措施。两种类型的措施往往同时进行,以最大限度的帮助儿童回归家庭。第四章以国家干预措施的实施主体为研究对象,区分儿童保护机构和法院的不同角色和职能,指出儿童保护机构和法院在儿童虐待干预制度中存在的必要性。第五章针对我国儿童虐待国家干预现状的缺陷与不足,建议设立专职的儿童保护政府机构,加强对儿童的保护和对父母的帮助和监督,并在《民法典》的立法中完善未成年人监护制度,在《反家庭暴力法》的立法中完善针对儿童遭遇家庭暴力的干预制度,在条件成熟时制订专门的《儿童虐待防治法》。
参考文献：
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[2]. 最高法院功能之比较研究[D]. 罗文禄. 四川大学. 2003
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[4]. 两岸票据制度一体化协议研究[D]. 陈文祥. 中国政法大学. 2016
[5]. 论交付[D]. 高启耀. 大连海事大学. 2017
[6]. 刑事被告人权利宪法保障比较研究[D]. 周紫阳. 武汉大学. 2015
[7]. 论司法能动主义[D]. 李辉. 山东大学. 2010
[8]. 竞业限制制度研究[D]. 王博. 武汉大学. 2014
[9]. 中国共产党领导司法的历史嬗变[D]. 李雅云. 中共中央党校. 2011
[10]. 儿童虐待国家干预制度比较研究[D]. 王慧. 武汉大学. 2015
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