蒙元《条画五章》考论，本文主要内容关键词为：条画五章论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1004－2237（2008）02－0059－06
《条画五章》是蒙元时期① 较为重要的一部法律，几乎所有关于这一历史时期的法制史著述不得不提及它。但关于它的记载与论述中，却有诸多矛盾和疑惑之处，本文对它的几个重要问题略作考论，以求教于大家。
一、《条画五章》制定时间考
关于《条画五章》制定的年代，目前最为混乱，大略数之，即有以下几说：
1.1206年说。笔者收集到的持此说的，最早的当是李淑娥发表在《史学月刊》1985年第3期上的《成吉思汗时期蒙古法律初探》，该文认为1206年颁布的《条画五章》是蒙古汗国成文法的开始。持此说且影响较大的还有张晋藩任总主编，韩玉林任分卷主编的《中国法制通史》第六卷《元》一书。它说：“除《大札撒》外，成吉思汗还颁布过《条画五章》。公元1206年，成吉思汗称帝后不久，接受金降将郭宝玉‘建国之初，宜颁新令’的建议，颁布了《条画五章》。”[1](P7)
2.1210年说。见《中国传统法律文化辞典》附录三《中国传统法律文化图表》之表一《中国古代重要法律活动大事年表》。[2](P608)
3.1211年说。翁独建认为：“成吉思汗于一二一一年颁布汉化的条画五章。”[3](P648)
4.1212年说。奇格赞同部分学者把1211年成吉思汗誓师克鲁伦河、祷告于天、请求神助、誓为金人所害的祖先复仇所召开的忽里勒台，作为对《大札撒》的第一次修改补充的观点，认为：“这以后的增补，见于史料记载的是《元史·郭宝玉传》：太祖六年（1212年），木华黎败金人于乌沙堡，郭宝玉举军投降……”[4](P35)。再下，他引用《元史·郭宝玉传》的记载，说明太祖接受郭宝玉的建议制定了《条画五章》及它的基本内容。
5.1214年说。曾宪义主编的《中国法制史》说：“成吉思汗即位六年（公元1214年）时，接受金朝降将郭宝玉颁新令的建议，颁《条画五章》：凡出军不得妄杀，刑狱惟重罪处死，其余杂犯量情笞决等。”[5](P189)
6.蒙古国建立后。王立民主编的《中国法制史》说：“蒙古国建立之后，为了适应巩固统治政权的需要，成吉思汗采纳了金国降将郭宝玉的‘建国之初，宜颁新令’的建议，制定并颁布了《条画五章》。”[6](P276) 叶孝信持相同说法。[7](P267)
以上几种说法中，除1210年和1211年说未注明资料来源，奇格注明来源于《元史·郭宝玉传》外，其余均注明是引自或转引自《新元史·刑法志》。《新元史》为柯劭忞于1920年编撰而成，次年经时任大总统的徐世昌颁令列为“正史”。《新元史·刑法志》较旧《元史·刑法志》相比，更加重视对元代的法制进程的记叙，在体例内容上与其它正史更为一致。《新元史·刑法志》关于“条画五章”的原文为：“太祖六年，败金人于乌沙堡，得金降将郭宝玉，宝玉上言建国之初，宜颁新令。帝从之，于是颁《条画五章》，如出军不得妄杀，刑狱惟重罪处死，其余杂犯量情笞决是也。是为一代制法之始。”[8](P475) 太祖六年，查《中国史历日和中国历日对照表》可知，这一年是宋宁宗嘉定四年、金卫绍王大安三年，公元则是公元1211年（最后近四十天为公元1212年）[9](P541)。由此可知，上述说法中，有好几种要么是纪年转换有错误，要么是对原史料的纪年都没有注意就匆匆引用，随便作了结论。
《新元史》的特点是利用了明清以来诸家的研究成果，以取材广泛、内容丰富著称，尤其是列传部分较宋濂等编撰的旧《元史》增加了很多。但其缺陷是“其于旧史所增删改动之处都不注明出处，读者不知其所据为何，以致惮于利用。”[10](P106) 所以，《条画五章》颁布的时间，除《新元史》所持的太祖六年，即公元1211年说外，笔者认为《元史》所载的1210年也有其合理性。《新元史·刑法志》在其开始即说：“今博采旧闻，为刑法志，捭后之人有以推究其得失焉。”[11](P487) 虽然它的资料未注明出处，但经过分析对比，我们可以推定其史料来源仍主要是《元史·郭宝玉传》和《元史·太祖纪》等的记载。《元史·郭宝玉传》说：“郭宝玉，字玉臣，华州郑县人，唐中书令子仪之裔也。通天文、兵法，善骑射。金末，封汾阳郡公，兼猛安，引军屯定州。岁庚午，童谣曰：‘摇摇罟罟，至河南，拜阏氏。’既而太白经天，宝玉叹曰：‘北军南，汴梁即降，天改姓矣。’金人以独吉思忠、仆散揆行中书省，领兵筑乌沙堡，会太师木华黎军忽至，败其兵三十余万，思忠等走，宝玉举军降。木华黎引见太祖，问取中原之策，宝玉对曰：‘中原势大，不可忽也。西南诸蕃勇悍可用，宜先取之，藉以图金，必得志焉。’又言：‘建国之初，宜颁新令。’帝从之。于是颁条画五章，如出军不得妄杀；刑狱惟重罪处死，其余杂犯量情笞决；军户，蒙古、色目人每丁起一军，汉人有田四顷、人三丁者签一军；年十五以上成丁，六十破老，站户与军户同；民匠限地一顷；僧道无益于国、有损于民者悉行禁止之类：皆宝玉所陈也。”[12](P7642)
《元史·郭宝玉传》较为详细地记载了《条画五章》的内容。《新元史·刑法志》在转述这一史料时，对其年代作了重要的修正，肯定其发生在太祖六年。元太祖六年为辛未年，而《元史·郭宝玉传》则明确指明时在庚午。庚午年为元太祖五年，公元210年。这一时间与《元史·太祖纪》的记载颇相符。乌沙堡之战为蒙古汗国与金国之间极其重要的战斗。1208年金章宗死，卫王永济继位。成吉思汗曾经因岁贡而到金见过永济。那时永济就因成吉思汗拒绝行礼而对他不满。而成吉思汗也十分蔑视卫王永济。知道卫王即王位后，成吉思南面而唾，说“我谓中原皇帝是天上人做。此等庸懦亦为之耶，何以拜为？”[12](P7241) 拒绝按照传统礼节表示臣服，乘马北去。金进而密谋趁成吉思汗再次进贡时杀害他，消息为成吉思汗所知，双方迅速交恶。在征服了西夏和畏兀儿等之后，成吉思汗于1210年定下了攻金的决定。关于蒙古与金之间这次战争的具体时间，各种史料之间记载的时间和详略小有差异。据《元史·太祖纪》，蒙古与金之间分别在1210年和1211年有两次乌沙堡之战。“五年庚午春（公元1210年），金谋来伐，筑乌沙堡。帝命遮别袭其众，遂略地而东。”[12](P7241)
这是一次尝试性的进攻，许多史志均没有记载。进攻发生在第二年，即太祖六年（公元1211年）。“二月帝自将南伐，败金将定薛于野狐岭，取大水泺、丰利等县，金复筑乌沙堡。秋七月，命遮别攻乌沙堡及乌月营，拔之。八月帝及金师战于宣平之会河川，败之。九月拔德兴府，居庸关守将遁去，遮别遂入关抵中都。冬十月袭金群牧监，驱其马而还。”[12](P7421) 郭宝玉到底是第一次乌沙堡之战还是第二次乌沙堡之战投降的呢？基于对蒙古的崛起和金的衰落和形势的准确分析，郭宝玉应该是在第一次战役中就没有随独吉思忠退走而举军投降了蒙古，即如《元史·郭宝玉传》所载的那样，在太祖五年（公元1210年）就已经投降了，也不是在经过第二年（1211年）的野狐岭大败之后，走投无路才投降的。而正急于进军中原的成吉思汗对他极为重视，亲自召见问策。因此，《条画五章》也可能是1210年颁布的。
二、《条画五章》，“夷法”或是“制法”
“条画”，《辞源》解释为“分条规划”，它在宋代就已经出现。《宋史·河渠志》之二《黄河》条中元祐四年即有：“四月戊午，尚书省言：大河东流，为中国之险要。……诏范百禄赵君锡条画以闻。”[13](P5493) 明代胡震亨著《唐诗谈丛》卷一即有“杜牧之门第既高，神颖复俊，感慨时事，条画率中机宜。”玩其字义，与法史上的科条、条目、条陈、条款、条禁、条对、条例等众词有诸多相同。《尚书·盘庚》即有“若网在纲，有条而不紊。”《战国策·秦》一卷有“科条既备，民多伪态。”《汉书·李寻传》有“臣谨条陈所闻”。《汉书·梅福传》亦有“求假轺传，诣行在所条对急政。”《宋书·文帝纪·论》有“及正位南面，历年长久，纲维备举，条禁明密，罚有恒科，爵无滥品。”到宋代熙宁二年（1069年）设有“制置三司条例司”，简称条例司，掌经画邦计，议变旧法。宋沿五代旧制，分盐铁、度支、户部为三司，各设一使，或总设三司使；至熙宁中设制置三司条例司，有专使以制置三司的条例，当时即省称条例司，为元丰变官制并三司为户部的张本。就“条画”两字溯源可看出，《条画五章》已受到汉文化非常明显的影响。所以翁独建先生认为：“第一，这是成吉思汗一代颁布有系统的法令条画的惟一明文记载；第二，这一次的条画颁布是蒙古势力南下，与汉文化接触后，蒙元法律汉化的起点。”[3](P548)
但是，从前引资料可以看出，明代编纂的《元史》中，《元史·郭宝玉传》记载了这一法律，而《元史·刑法志》却没有记载它。这表明，虽然《元史》编纂者肯定了郭宝玉的功绩，却并不认可《条画五章》在这一时期的法制史上的地位。《元史·刑法志》认为：“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼循用金律，颇伤严刻。”[12](P7536) 它认为元定新律始于元世祖忽必烈时期的至元二十八年（1291年）刻版颁行的《至元新格》，而没有记载元太祖六年（1211年）的《条画五章》。出现这一现象的原因并非是由于史料的原因，宋濂等参加《元史》编撰的学者大都在元代生活过，并有不少曾是元朝的官员，他们对元代有着直接的了解，收集元代的史料也应该是比较容易的。他们也掌握了《条画五章》的有关史料，但认为它是“夷法”，因而不愿意在代表正统官方意志的《元史·刑法志》中给它以正统的地位。《明太祖实录》就说：“初，元氏以戎狄入主中原，大抵多用夷法，典章疏阔，上下无等，政柄执于权臣，任官重于部族，断狱迷于财贿，黜陟混于贤愚，奢而僭上者无罪，奸而犯伦者不问，辫发左袵，将率而为夷。至元天历之时虽称富庶，而先王之制荡然矣”[14](P2665)。“夷法”一词，虽然实际上承认了元早期也有典章，但更重要的是对它的性质的否定。与“正统”相比较，它只能是不入流的。《元史·刑法志》深深地受着传统的德礼政刑学说的影响，开篇即是“自古有天下者，虽圣帝明王，不能去刑法以为治。是故道之以德义，而民弗从则必律之以法。法复违焉，则刑辟之施诚有不得已者，是以先王制刑非以立威，乃所以辅治也。”[12](P7536) 《元史》的编纂者们不认可“约孙”、“札撒”等蒙古族传统的法律，对元朝建立之前的蒙古法文化的发展史也避而不谈。而只是从忽必烈建立元朝开始，才认可了其是中国法制发展历史进程中的一个阶段的历史事实。忽必烈“他的最伟大之处并不在于他是历史上第一个征服了全中国的人，而是在于全国人民对他的承认与顺从”[15](P241)，其原因就在于他是自蒙古建国以来受汉文化影响最深的一位大汗。相反，成吉思汗的武功虽然威震长宇，其文治却达不到汉文化所要求的标准，因而其在法制上的建树也就不被认可了。谈及元的法制，仅仅讨论《至元新格》、《风宪宏纲》和《大元通制》就可以了②。应该说，这并不仅仅是《元史》作者的观点，这是整个那个时代的人的观点。
在《元史》编纂完成后的数百年间，这种情况一直没有根本改变。19世纪末20世纪前期，蒙古学兴起。外交官洪钧在柏林和圣彼得堡停留时发现了欧洲和西亚已有的、能够大大补充蒙古和中国历史的史料，并完成了《元史译文证补》这一划时代的著述。一个地跨亚欧大陆、庞大的蒙古帝国的历史开始展现在人们面前。“《元史译文证补》的面世使治元史的学者眼界大开，宛若在他们面前展现了一个新的世界，于是洪钧开创的利用域外史料与汉文史料互证的方法成为我国蒙元史研究的新潮流，谈元史者几乎无人不称引‘西史’，大抵皆据洪书，可见影响之大”[10](P106)。但史料的扩充并不一定标志着学者们的观念就完全转变过来了。这一时期的蒙古学巨擘魏源甚至在其《元史新编》中删掉了《刑法志》和列传中关于刑法的部分。直到清末，《条画五章》在法制史上的地位才开始得到认可。清末法制变革的先驱者沈家本强烈反对魏源“《刑法志》全同案牍，亦禁例之重
，遂从芟薙”的观点和做法，他认为：元代刑法，前既不尽同于唐、宋、辽、金，而后来明代之制颇多沿用元法，而魏源删掉《刑法志》和列传中关于刑法的部分的做法只会使那些欲究元代刑法之制的原委、寻其脉络的学者无片字只语之可据，使元宰制中原将及百年中之刑制荡然灭焉，后来人无法考其得失。因此他呼吁“安得绩学之士考求元代刑法，网罗群书，明其得失，重编斯志，以备一朝之掌故焉，庶以补魏氏之遗乎！”[16](P2259) 他身体力行，在光绪戊申年（1908年）通过其主持的京师法律学堂收集刊刻了著名的《大元圣政国朝典章》，并为之题跋。此后的很长一段时间，《元典章》沈刻本成为研究元代典章制度无可代替的版本。在其代表性著作《历代刑法考·律令考》中对元代律令进行了较《元史·刑法志》详细得多的罗列和考证。他把《续通考》第一百三十五卷记载的“元太祖初颁刑狱，惟重罪处死，其余杂犯量情笞决”的史料列在开头，认为元法制的开端即为“初颁条画”[16](P1073)。这较《元史·刑法志》中的记载提前了好几十年。而柯劭悉在《新元史·刑法志》则正式认定《条画五章》为“一代制法之始”。
这一现象的发生并非如外国学者所认为的那样，是“中国的历史学家有一个很严重的知识缺陷”[17](P798)，而是“华夏中心、万方来朝”的传统文化观念在作怪。中国历史上，蒙古民族和他们建立起来的那个庞大的帝国是所有中国人引以自豪和骄傲的一笔。从这个角度，他们把蒙古族建立起来的帝国当作自己的国家，把蒙古统治者当作自家人，认为也是中国正统的统治者。但是在文化上，却一直拒绝认同它，时时处处都在想着把它纳入自己的正统文化体系中来。依照中国历代编史修志的传统，明初统治者也把为元代修史作为一个重要的工程，从这一点上讲，他们认可了蒙古统治者建立起来的王朝的合法性。但在实际上却又不遗余力地排斥它。当时，一般中国人都对有关蒙古和元朝的事物采取一种冷漠的态度，甚至对蒙古文献采取一种躲犹不及的态度，以免得罪新生的、还处在胜利的喜悦之中的汉族统治集团。所以《元史》实际上很少涉及在传统华夏文化圈以外的蒙古帝国，至使后来的学者哀叹：“这是很不幸的。《元史》不应该仅仅是中国人作为自己历史的忽必烈即位的1260年以后的元朝在中国的历史（更准确地说，是在忽必烈采用元的国号并宣布王朝的建立之后），也是13和14世纪全体蒙古民族历史的基本记录。”[17](P797)
柯劭忞认为《条画五章》“是为一代制法之始”。他所谓的“一代制法”的标准，实际上仍是蒙古民族接受汉族法律文化的问题，仍是以汉民族法律文化为标准来衡量蒙古法律文化。而在那以后到忽必烈继帝位之间数十年的时间，只有零星的法令颁布，很少有像《条画五章》这样的法令，或更为复杂系统的法令出现。但是，不是以制定完整的法典来全面规范社会，而以条画这种形式对某一方面或几方面的问题进行规范成为蒙元时期法制的重要特点。所以，我们仍然可以在今存的《元典章》与《大元通制条格》中看到许多以“条画”命名的法令，如中统四年的（1263年）“孕囚产后决罪”[18](P585) 与至元七年的“自愿析居各者听从民便”[19](P1) 等条，这说明《条画五章》对蒙元时期法制的影响是非常大的。对于“条画”这种法律形式，《元史·刑法志》已有明确记载：“仁宗之时，又以格例条画有关于风纪者类集成书，号曰《风宪宏纲》。”[12](P536) 沈家本注意到了“条画”这一法律形式，但他没有对其性质和内容作进一步的结论。当代也有学者注意到了“条画”是一种单独的法律形式，如吴海航在论及《元典章》时就说道：“《元典章》全称《大元圣政国朝典章》，是在大德七年（1303年）江西奉使宣抚的提议下，经过元政府批准，分门别类汇编元朝建元以来全部所行圣旨条画、条格及断例，始自中统元年（1260年），止于至治二年（1322年）《新集至治条例》，是元朝中央政府以及地方各级行政、司法机构在审判实践中形成或制定的判例汇集……”[20](P15)。这里，他明确地把圣旨条画列为与条格、断例相并列的一种法律形式。王立民在其《中国法制史》中也有近似的观点，认为条画是与诏令、条格并列的一种法律形式。笔者以为：从《元典章》与《通制条格》的行文来看，条画是一种独立的法律形式，它每一次出现都和“圣旨”、“诸王共议”、“尚书省奏准”、“中书省奏准”等联系在一起，与一般的旨奏条文不同。但根据孛术鲁翀辛的《大元通制序》，“（《大元通制》）其宏纲有三：曰制诏，曰条格，曰断例。经纬于格例之间，非外远职守所急，亦但汇辑之，名曰别类。”[21](P1) 今存的《大元通制》仅是其“条格”部分。因而如果条画是一种与条格不同的一种法律形式的话，它就应该被《大元通制条格》列为一种法律形式，但《大元通制条格》并未如此做。到底“条画”是一种什么样的法律形式，它与条格等到底是一种什么样的关系，还有待作进一步的考证。
三、何为妄杀，对《条画五章》内容的一点解读
根据郭宝玉的建议，成吉思汗颁布了《条画五章》。其第一项就是“出军不得妄杀”。从后来的史实来看，制定这一条的立法意图，郭宝玉与成吉思汗是不相同的，也即在何为妄杀这一点上，自成吉思汗到忽必烈，其内涵有一个逐渐的演变过程。
“屠城”之制在蒙古部落对外征伐过程中具有悠久的历史。公元12世纪的蒙古部落仍处在以畜牧业为生的草原部落时代，他们为了寻找适合放牧的牧场而不得不按照季节四处迁徙。他们没有城市的概念，有的只是迁徙过程中的帐蓬群。虽然在四处迁徙的过程中，他们较之同时的森林部落有了更多的与已经处于定居或半定居的过着农业或半农业生活的回迄人、契丹人和北京的女真人接触的机会，但对他们来说，他们还难于在一个非常短的时间里理解定居生活以及定居生活所必须的村庄城市，他们只图表面上让敌人臣服，杀掉所有他们认为是敌人的人，而不懂得如何去利用丰富的劳动力和城市现存的物质条件去巩固其政权，进行对外扩张。成吉思汗建立国家后，大肆对外扩张，“谁个胆敢反对他，他就执行他颁布的札撒和法令，把此人连同他的部属、子女、党羽、军队、国家和土地，统统毁灭干净。”[22](P27) 他们每攻占一地，就把财产掠夺一空，把掳来的人民充作奴隶，“凡抗拒他的帝王、君主、城镇长官，成吉思汗统统予以消灭，连他的家人、部下、族属和百姓亦无豁；因此，毫不夸张说，原有十万人口的地方，所余的活人不足一百。”[22](P28) 自然，这激起了强烈的反抗，特别是在蒙古帝国向东扩张的过程中，他们遇到了非常顽强的抵抗。因为成吉思汗向西所征讨的国家与部族多是刚刚进入农耕社会或还处在草原游牧社会或是正处于过渡阶段的国家与部族，他们的定居生活进程才刚刚开始，其对城市的向往与忠贞还较东方的金与宋相差很远。而成吉思汗在东方的对手金朝虽然建立时间不长，但其汉化的速度却非常惊人。他们作为统治者进入中原地区后，在农业定居生活方面已经和汉族相差无几，因而他们对定居生活所形成的社会共同体的认同感要较蒙古帝国西方的国家与部族要强烈得多，对城市宫殿与村镇房舍的忠贞与向往也要强烈得多，由此激起的对蒙古帝国的屠城的反应也要激烈得多。郭宝玉作为唐代名将郭子仪的后裔，深受汉文化的影响，他对屠城也是不接受的，但因降将的身份限制，他无法明确地反对屠城，因而提出了“出军不宜妄杀”，实际向成吉思汗明确地表达了对屠城之制的不同观点。虽然郭宝玉在这里轻描淡写用了“妄杀”一词，但本质上反映的是游牧文化与农耕文化两种不同的文化观的冲突。
事实上，屠城并非是前线指挥官或兵士个别的行为，不是“妄杀”，而是那一时期蒙古人所认为天经地义的事。蒙古军队具有铁的纪律，这已为众多的记载所证实。他们对占领地的大规模屠杀，并非是一时冲动，而是长期征服过程所形成的习惯，其背景就是对农居生活的无知与偏见。成吉思汗就明确地说：“镇压叛乱者、战胜敌人，将他们连根铲除，夺取他们的一切；使他们的已婚妇女号哭、流泪，骑乘他们的后背平滑的骏马，将他们的美貌的后妃的腹部当作睡衣和垫子，注视着她们的玫瑰色的面颊并亲吻着，吮她们的乳头色的甜蜜的嘴唇，这才是男子汉（最大）的乐趣。”[23](P362) 屠城制度是蒙古帝国当时所采取的一种炫耀暴力、渲泻征服欲望的重要方式。因而无论是在东征还是在西征过程中，成吉思汗都反复多次地使用过屠城的手段。这种野蛮的政策和落后的掠夺方式，严重地破坏了社会生产力。因而它最终必然会受到挑战。郭宝玉首先从政策层面角度提出了“妄杀”问题，并且试图通过“条画”这种法律方式来解决这一问题，但实际效果可能并不那么令人乐观。成吉思汗可能仅仅从个案的层面上理解了郭宝玉所提的“妄杀”的问题，他颁布“条画五章”对个人行为性质的“妄杀”加以禁止，因为“妄杀”仅仅是一个是否遵守纪律的问题，而对有组织的、大规模的屠城并没有从总的政策层面来加以解决。因而1215年，成吉思汗率领蒙古大军进了金朝的首都燕京即现在的北京城后的一个多月里，屠杀居民、抢掠财物、烧毁宫殿，对北京城进行了大规模的破坏。
尽管如此，蒙古帝国向东发展时，其军事政治政策还是在逐渐地发生着变化。为了实现占领，蒙古征服者开始大批任用汉人和汉化的契丹人、女真人等作为自己的政治代理人。“然到这时凡是金朝的官员来降，蒙古即以其原来的官称授之，就充其地的官长，使作为蒙古国的政治代理人驻守，已开始成为一种定制”[24](P169)，如对郭宝玉、耶律楚材等降将降臣的使用即是一例。受到这些深受农耕文化熏陶的人的影响，蒙古统治集团开始认识到“夺地保民”的重要，主动地纠正过度杀戮的做法，不仅大规模的杀戮有所收敛，而且开始对农耕城镇进行保留，以征取赋税。这种变化连蒙古帝国的敌人金朝的统治集团都注意到了。1222年6月金晋阳公郭文振在给朝廷的奏章中说：“河朔受兵有年矣，向皆秋来春去。今已盛暑不回，且不嗜戕杀，恣民耕稼，此殆不可测也。”[12](P7174) 马克思说：“所有的征服有三种可能，征服民族把自己的生产方式强加于被征服的民族（例如，本世纪英国人在爱尔兰所做的，部分地在印度所做的）；或者是征服民族让旧生产方式维持下去，延展满足于征收贡赋（如土耳其人和罗马人）；或者是发生一种相互作用，产生一种新的、综合的生产方式（日耳曼人的征服中一部分说是这样）。”[25](P100) 蒙古统治者在扩张之初本能地想把他们已经习惯了的游牧生产方式加诸华北或中亚的城市及农耕地区，他们蒙古贵族们还不知道农耕文化所具有的优势，认为天底下最好的就是放牧，因而元太宗的近臣别迭等就曾建议：“汉人无补于国，可悉空其人，以为牧地。”[12](P7635) 但这样做不仅在政治军事上遭到和被征服地区人民的拼死的反抗，在经济上也完全放弃了农耕地区比游牧地区大得多也稳定得多的财政收入和货物供应。实践迫使蒙古统治者逐渐放弃他们原来的思想观念，改而采用维持被征服地区民族旧有的生产方式的政策。1232年，蒙古军队进攻汴京，金人顽强抵抗，蒙古军队损失惨重，这使攻城的大将速不台很是恼火，在进城之前他特地派人来请示元太宗，要求在攻城之后屠城。耶律楚材听到后急忙赶去劝阻，说服元太宗窝阔台诏令除金朝皇族完颜氏外，其余人皆不问罪，全城150万人始得保全。由此开始，屠城之制以及屠杀俘囚和难民的作法才逐步得到制止。
1232年的窝阔台汴京禁止屠城是蒙古统治政策发生显著变化的一个标志，其意义非常重大。从此时开始，蒙古帝国在最高统治层面树立了一个放弃屠城传统的先例。在这之前有组织的“屠城”是合法的，“国家为制，城拔必屠”[26](P774)，只是没有得到命令的“妄杀”才是被禁止的。而在此后，“屠城”的合法性被挑战，它也逐渐被纳入了“妄杀”的范畴。这为“屠城”的最终消失奠定了基础。忽必烈是自蒙古建国以来受汉文化影响最深的一位大汗，他对“屠城”之制的完全取缔，对“妄杀”的坚决禁止中起了极其重要的作用。早在继承汉位前，他在前线指挥进攻南宋时就严格约束部队杀戮。规定：“军士有擅入民家者，以军法从事，凡所俘获悉纵之。”[12](P7245) 虽然在向南进攻灭亡南宋的战争中攻下城镇后大肆杀戮的现象并没有完全禁绝，但此时的屠杀已真正成为个别将领的“妄杀”，而不是根据得到最高统治者首肯和习惯法支持的屠城了。公元1276年南宋赵氏孤儿寡母献出降表玉玺之后，伯颜发布命令严禁军士入城，违者以军法从事。“令下，民大悦。”[12](P7259) 屠城之制基本得到控制。
收稿日期：2008－01－16； 修回日期：2008－03－10
注释：
① “蒙元”曾经和“满清”等词一样被认为是具有民族歧视意味的词汇，本文使用这一词汇并不意味着任何歧视与偏见。相反，笔者认为，“蒙元”一词更好地体现了这一时期鲜明的历史特色。相关专门论述见王平原．一枝一叶总关情——蒙元法制的开端与学术社会思潮的演变[A].曾宪义．法律文化研究第二辑[C].北京：中国人民大学出版社，2006.
② 《元史·刑法志》载：“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律，颇伤严刻。及世祖平宋，疆理混一，由是简除繁苛，始定新律，颁之有司，号曰《至元新格》。仁宗之时，又以格例条画有关于风纪者，类集成书，号曰《风宪宏纲》。至英宗时，复命宰执儒臣取前书而加损益焉。书成，号曰《大元通制》。其书之大纲有三：一曰诏制，二曰条格，三曰断例。凡诏制为条九十有四，条格为条一千一百五十有一，断例为条七百十有七，大概纂集世祖以来法制事例而已。”
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