监护人过失与未成年人过失相抵，本文主要内容关键词为：过失论文,监护人论文,未成年人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－5072(2013)03－0022－10
在我国司法实践中，法院往往在未成年人遭受损害的案件中将监护人的过失作为未成年人的过失进行过失相抵，从而导致未成年人无法获得全部赔偿①。据笔者统计，这是司法实践中最为常见的未成年人与有过失类型②。只有在极个别判决中，监护人的监督过失没有被法院作为未成年受害人的与有过失进行过失相抵③。
对此，我国学界存在不同看法。有学者部分支持了司法实践的作法，认为为了“贯彻责任自负原则与公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益”，应当课以监护人以善良管理人注意，进而监护人违反了善良管理人注意而导致未成年人遭受他人损害的，未成年人应当无条件地承受监护人的过失，据此酌减未成年人的损害赔偿请求权[1]。与此相对，也有学者持反对说认为，“如果受害人不具备此种辨识能力，即便其监护人未尽到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而进行过失相抵。”其理由在于：未成年人本身没有选择监护人的自由；将监护人的过失作为受害人的过失进行过失相抵与保护未成年人利益不符、也不符合比较法上的趋势；加害人会借此逃避责任导致未成年人无法获得完全受偿[2]。
分析监护人过失能否作为未成年受害人的过失进行过失相抵，需要讨论几个问题，现分述如下。
一、未成年人过失相抵是否
需要民事责任能力要件
我国学界通说认为，我国并没有规定民事责任能力制度④。对此，立法者也指出，我国有意识地回避了民事责任能力这一问题，从而在监护人责任中不讨论未成年加害人的过错[3]152。但是，如果回避未成年人的过错认定，那么如何认定未成年受害人的与有过失，成为了问题，即未成年受害人是否需要具备一定的辨识能力或者民事责任能力，才能具备与有过失进而进行过失相抵呢？我国司法实践在未成年受害人的过失相抵中采纳了辨识能力(责任能力)不要说，从而过失相抵没有最低年龄限制，即使未成年受害人不满10岁，不论其是幼儿园学生⑤，还是小学生⑥，也可能进行过失相抵。当然，在地方司法实践中，有些法院也会认为未成年人具备一定的判断能力，对损害发生具有过错，应当进行过失相抵⑦。不过，总的来看，在我国未成年人受害案件中，过失相抵似乎成为了单纯原因力的对比：只要未成年受害人对损害的发生具有原因力，即成立与有过失，应当进行过失相抵。
那么，过失相抵是否应当以受害人具有一定的辨识能力为前提呢？这一辨识能力是否就是民事责任能力呢？这些问题的回答取决于对过失相抵理论基础的认识。
据笔者统计，过失相抵理论基础大致有诚实信用原则说、所有人自负损害说、责任原则说。
所谓诚实信用原则说，是将与有过失的理论基础建立在诚实信用原则上，认为受害人损害赔偿请求权酌减是从诚实信用原则角度作出的选择，准确点说，是源于禁止反言原则(Verbot des venire contra factum proprium)，因此受害人对损害的发生或扩大也具有过失的，不得要求加害人对自己造成的损害负责，否则就违背了诚实信用原则、禁止反言原则。这种观点曾是德国学界过去的通说，司法实践曾经站在这一立场⑧，目前仍然不乏支持者[4]。
所谓所有人自负责任说(casum sentit dominus)，是指所有人对意外产生的损害应当自己负责，不能转嫁他人[5]117。这实际上是侵权责任法的基本原则：只有在加害人具有过错时，损害才应当由加害人负责，否则所有人自担风险。故在欠缺归责依据时，不得将损害转嫁他人，因此依据这一原则，所有人自己造成的损害，对损害的发生或扩大具有过失的，由所有人自己负担，不能转嫁给加害人。这一论点在德国学界也有不少支持者[6]。
所谓责任原则说(Verantwortlichkeitsprinzip)，是指只有在受害人实施了有过错的或者是可归责的行为时，才必须对由此造成的损害自行负责，即受害人草率对待自己的法益或者在交往中有责地引起了危害法益的危险，那么自己就应该对此造成的损害负责。目前，这种观点是德国学界的通说，司法实践在上个世纪80年代转向了这一立场⑨。
根据笔者统计，一般来说，赞成所有人自负责任说的学者都是民事责任能力不要说的支持者，在他们看来，责任原则说错误地将损害的分担理解为了归责，责任原则本身并不旨在保护他人免受自己造成的损害[6]，从而在与有过失的场合中，受害人无须具备民事责任能力，就损害分担而言他们往往需要的是对损害发生或扩大的原因力。相反，赞成责任原则说的学者则指出，所谓所有人自负责任，是指所有人对意外(不可抗力或者无民事责任能力人造成的损害)自己负责，不得转嫁他人，而与有过失中，损害恰好是基于加害人的归责依据而产生，并非意外，因此所有人自负责任说无法适用于与有过失，进而在认定与有过失时，仍然必须要准用民事责任能力的规定，即使对己过失指向的是一种不真正义务，但只有具有民事责任能力的被害人，才能具有对己过失[5]117。与上述观点在民事责任能力是否必要上的非此即彼的立场不同，有的诚实信用原则论者认为与有过失必须以受害人具备民事责任能力为要，有的则认为过失相抵无需民事责任能力。不过，诚实信用原则的最大问题是，在受害人对损害发生或者扩大具有与有过失的情况下，受害人的损害赔偿请求权是自始酌减，而不是诚实信用原则所确立的抗辩模式：加害人合理地信赖具有与有过失的受害人不会行使全部的损害赔偿请求权，如果受害人主张全部的损害赔偿，即违反了诚实信用原则，加害人可以对此进行抗辩[7]。采纳诚实信用原则就意味着尽管受害人具有与有过失，但是仍然享有完全的损害赔偿请求权；诚实信用原则说也无法解释为何加害人应当合理信赖受害人不会主张全部损害赔偿，这一合理信赖因何而来，值得讨论。因此，诚实信用原则说沦为了少数说。
因此，如果采纳责任原则说作为与有过失的法律根据，那么受害人过失相抵应该以其具有民事责任能力为前提，这种民事责任能力就是作为过错认定的识别能力，并不存在所谓的就对己过失降低标准的所谓“辨识能力”，只是这种认识能力需要在个案中结合具体的加害行为来判断；如果采纳所有人自负责任说作为与有过失的法律根据，那么受害人过失相抵无须民事责任能力要件，过失相抵主要是一种原因力的对比。
本文认为，撇开与有过失的法律依据之争，要求受害人是否具备民事责任能力进行过失相抵实际上体现了未成年人保护程度的不同立场。民事责任能力不要说毫无疑问是从加害人的角度来思考问题的，主张损害分担力求公平；民事责任能力必要说则体现了对未成年人的保护，从而避免未成年人在不成熟阶段就因为自己的年少懵懂蒙受不利。此时，这种民事责任能力指向的是不真正义务的违反(Obliegenheitsverletzung)，不真正义务的违反并不意味着违法性，故这种认识能力并非求违法性认识能力，而是对自己行为危险性的认识能力。
基于这一认识，本文反对民事责任能力不要说。因为，在我国侵权责任法中，监护人责任采无过失责任原则，这是为了在责任保险制度缺位、社会保险体系尚不完备的背景下全面保护受害人利益而采纳的举措。从这个角度来看，如果未成年人过失相抵无须民事责任能力要件，那么未成年人将会陷入两难境地：作为加害人，未成年人的监护人必须无条件地负担侵权责任法第32条第l款的损害赔偿责任，有财产的未成年人还要从自己的财产中支付赔偿费用；作为受害人，未成年人还必须为自己的任何导致损害发生或扩大的行为负责，甚至还要负担监护人的过失，自己的损害赔偿请求权因此而受到减少。这也违背了立法者为了全面救济受害人进行制度设计的初衷：放弃民事责任能力要件，回避过错的认定，要求监护人无条件地承担损害赔偿，便于受害人向监护人获得赔偿；相反在未成年人遭受损害时，放弃民事责任能力要件却又对未成年受害人过于苛刻，未成年人往往无法获得完全赔偿，进而又违背了全面救济受害人的初衷。作为受害人的被监护人游离于全面保护受害人的制度保障之外⑩。换言之，只要坚持过失相抵是“过失”的相抵，过失相抵需要借助过错的规定来处理，那么出于保护受害人思想而加重加害人的责任或降低加害人责任的成立标准，就会反过来以过失相抵的方式损害受害人的利益[8]781。实际上，未成年人在侵权责任承担上的地位尚不如成年人，因为成年人依据第33条在对自己暂时无意识造成的损害没有过错时仅仅负担适当补偿的义务。这实际上导致了一项评价矛盾(11)[9]。
毫无疑问，如果坚定地奉行民事责任能力不要说，那么与其他法域相比，比如合同法领域的法律行为能力制度，比如家庭法领域(婚姻法、继承法以及收养法)未成年人享有的保护，这种模式对未成年人过于苛刻。尤其是在我国宪法第49条明确指出“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，同时我国业已加入联合国《儿童权利公约》的背景下，采纳民事责任能力不要说就意味着作为民事基本法的侵权责任法不仅没有将保护儿童(未成年人)的宪法价值判断具体化，甚至还导致儿童(未成年人)在侵权损害赔偿的认定上面临双重不利的困境。不得不说，这种立场对于保护作为国家未来、民族希望的未成年人是难以接受的。
据此，本文认为，原则上对未成年人进行过失相抵必须以未成年人具有民事责任能力或者一定程度的识别能力为前提(12)，即仅在未成年人能够理解自己加害行为在法律上意义的情况下，才能对未成年人进行过失相抵。这种认识能力取决于个案中的具体加害行为。但是从操作性角度考虑，本文部分赞同我国部分学者的主张，在解释论上将民事责任能力和民事行为能力认定标准同一[10]170，即10岁以下的未成年人不具有民事责任能力，10岁以上的未成年人是否具有民事责任能力取决于个案中的具体情况[1]。
二、监护人过失能否作为受害人过失进行过失相抵
接下来需要回答的是，在未成年受害人具有民事责任能力的情况下，监护人没有尽到监护职责，导致未成年人遭受损害的，能否将监护人的过失认定为未成年人的过失对其进行过失相抵。
本文对此持反对说，即反对一味地将监护人过失作为未成年人的与有过失进行过失相抵。理由如下：
第一，将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵违背了监护制度的目的。监护人的职责是包括保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事诉讼、对被监护人进行管理和教育、在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼等等，即监护的设定是为了保护未成年人的利益，而绝不是为了损害其利益，故将监护人的疏忽认定为被监护人的与有过失有违设定监护的目的。
第二，将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵违背了监护规定。依据我国《民法通则》第18条第3款的规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”。因此，监护人不履行监护职责给被监护人造成损害的，应当对被监护人承担损害赔偿责任[11]108。从而，如果监护人对被监护人的损害具有过失，那么就意味着监护人对被监护人实施了不作为侵权，被监护人因此造成财产损失的，监护人当然必须依据侵权责任法第6条对被监护人负损害赔偿责任。既然《民法通则》第18条第3款使用的是“财产损失”，那么被监护人蒙受损害能够以货币单位计量的财产价值减少的部分，都应该由监护人赔偿，这不仅被监护人的财产遭受的损害，而且还应当包括被监护人的身体健康权遭受损害时应支出的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。
第三，将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵对无法选择监护人的未成年人不公。未成年人没有选择父母的权利，如果未成年人的父母粗心鲁莽，那么监护人的疏忽认定为被监护人的与有过失就意味着未成年人因为命运或者出身而蒙受不利，反而对未成年人不公。相反的，在委托代理中，本人自行选择了代理人从事事务，那么就应当承受代理人从事代理活动带来的法律后果，包括受益和不利。
第四，将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵会导致评价矛盾。首先，依据我国民法学界通说，监护人在保管被监护人财产时，应当尽到善良管理人的注意[11]108。因此，监护人在管理被监护人财产时，具有抽象轻过失的，应当对被监护人负责。那么反过来，如果监护人没有尽到监护职责，造成了被监护人的损害，却无需对被监护人负责，那么是否就意味着比起保护被监护人的人身财产安全，还不如管理被监护人的财产重要？尤其是在监护人疏忽大意导致被监护人遭受他人侵害蒙受人身损害的情况下，监护人反而无须负责，而是直接减少被监护人的损害赔偿额，这是否就意味着被监护人的财产权较之于其人身权具有更高价值呢？其次，在监护人自己不作为导致被监护人自己遭受损害时，比如在家里不当堆放建筑材料导致被监护人被砸伤的，监护人应当对被监护人负担损害赔偿责任。但是，如果是第三人堆放钢材，监护人疏于照顾被监护人导致监护人遭受损害的，反而监护人无须对此负责任，由被监护人承受这种不利。这是否妥当，也值得商榷。准确点说，在监护人尽到监护职责即可避免被监护人遭受损害的范围内，监护人对此产生的损害应该负责，不能由监护人来承担这种不利。
第五，将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵不符合比较法上的趋势。在比较法上，通行的作法是不会将父母的监督过失作为子女的与有过失来减少子女的损害赔偿请求权，从而，即使法定代理人违反监督义务，对他人造成未成年人损害也有原因力的，其监督义务违反不得作为未成年人的过失进行过失相抵。比如奥地利[12]，瑞士[13]，荷兰[14]182－183，英格兰(13)。法国在1975年以后的司法实践也基本采取了这一立场(14)。
三、未成年人对监护人过失负责的可能路径
实际上，在比较法上，并非不存在未成年人对监护人过失负责的立法例，只是未成年人仅仅在一定条件下才对监护人的过失负责。比如在德国，据笔者观察，学界和实务界选择的路径大致有三：结合德国民法典第254条第2款第2句和第278条的规定，依据过失相抵由未成人受害人对法定代理人的过失负责；依据“受阻的连带之债”(gest
rte Gesamtschuld)理论，结合德国民法典第840条、第1664条、第426条在加害人、监督义务人和未成年受害人之间进行责任分担；利用责任一体或归责一体(Haftungsoder Zurechungseinheit)理论减轻加害人的损害赔偿额。最后一种路径在监护人过失导致被监护人遭受损害的案件中适用的极少，据笔者所见仅有一例且适用于交通事故中，在2002年债法现代化之后依据德国民法典第828条第2款已经不再具有较大意义，故不再赘述(15)。
(一)与有过失路径
依据德国学界和司法实务通说，第254条第2款第2句并非仅是一项法律后果的准用规范(Rechtsfolgenverweisung)，而是一项法律依据的准用规范(Rechtsgrundverweisung)(16)，因此，要将法定代理人和履行辅助人的过错作为受害人自己的与有过失，必须以受害人为“债务人”且法定代理人和履行辅助人的过错发生在“履行债务”中(17)。换言之，仅在受害人与加害人之间存在债之关系时，受害人法定代理人和履行辅助人的过错才能作为受害人的与有过失，从而减轻加害人的损害赔偿额。这种债之关系并不限于真正的债权债务关系(18)，而是扩展到了一种法律上的特别关联(Sonderverbindung)(19)，司法实践则称之为类似于债的关系(Schuldverh
ltnis 
hnliches)(20)。不过，这种类似债的关系的类型如何，并不重要(21)。因此，这种特殊关联可以是合同关系，也可以是缔约关系(缔约过失)(22)，还可以是其他类似合同的关系，如第三人损害清偿(23)，甚至可以是公法上的关系(24)，受害人也可以是加害人订立的附保护第三人作用契约中的受保护的第三人(25)。但是，加害人对受害人仅负有交往安全义务的，并不足以成立这种类似债的关系(26)。这种类似债的关系首先产生于损害结果发生之后，此时受害人与加害人之间就具有债之关系，如果受害人的法定代理人疏于照顾受害人，导致受害人的损害扩大，或者没有及时采取措施减轻损害的，那么受害人就必须对其法定代理人的监督过失就扩大的损害负责，从而进行过失相抵(27)。但是，判例逐渐扩展了这种“特殊关联”的范围(28)：加害人开始着手实施加害行为或者加害行为实施完毕后，损害结果出现之前，受害人即负有第254条第2款的损害防止和减免的不真正义务，受害人也负有担保义务(Einstandspflicht)，其法定代理人也要尽到损害防减的不真正义务，此时这种特殊关联即告成立(29)。但是，法定代理人意识到损害发生可能性的，并不足以成立这种特殊关联(30)。也就是说，法定代理人不仅要意识到潜在的损害，而且加害行为正在以一定形式对儿童的身体产生影响(31)，或者说，加害行为使损害正在成为现实(32)。
据此，要将未成年人法定代理人的监督过失作为未成年人的过失进行过失相抵，首先要求未成年人与加害人之间具备特定的关联，否则，即使遭受损害的是未成年人且其法定代理人对损害的发生具有监督过失，也不得适用第254条将法定代理人的过错作为受害人的过错进行过失相抵(33)。这也得到了司法实践的确认(34)。
从而，在一定范围内，未成年人法定代理人的过失可以作为其自身的过失进行过失相抵，从而酌减加害人的损害赔偿额。
(二)受阻的连带之债
所谓受阻的连带之债是指，数个债务人本应该对债权人负担连带责任，但是其中一个或数个债务人基于法律规定或者与债权人之间的合同约定对债权人负担的责任受到了限制或者被免除，其个人责任由此被免除，从而不存在多个加害人无法形成连带之债的情况(35)。最典型的例子是，两个加害人造成了受害人的同一损害，依据德国民法典第840条应该对受害人负连带责任。但是其中一个加害人基于法律的特别规定或者合同约定，不对受害人负责或者对受害人负担的责任受到了严格限制，进而基于这种责任优待无须对损害负责，两个加害人的连带之债无法成立，加害人之间的追偿受阻，从而需要讨论如何在没有责任优待的加害人、基于法律规定或合同约定享有责任优待的加害人和受害人之间分担责任的问题(36)。
依据德国民法典第1664条第1款，父母对子女仅须尽到与处理自己事务通常应尽的注意即可，从而父母对子女所受损害具有轻过失的，不负责任，父母仅对重大过失或故意造成的损害负责(37)。这一规定也适用于侵权产生的请求权，即父母的加害行为与父母对子女的照顾具有内在关联时，父母对子女的侵权责任也依据第1664条受到限制(38)。因此，从这个意义上来说，父母享有了一定的责任优待，其对子女的责任受到了法定限制(39)。故而，在子女因他人的不法行为而受有损害时(交通事故除外)(40)，父母如果对此损害的发生也负有监督过失的，只要不是重大过失或者故意，父母不负损害赔偿责任，无须依据第840条与加害人一道负连带责任。这就成为了一种典型的受阻的连带之债。
目前，就监护人对未成年人遭受损害具有过失的场合，学界通说主张，即父母轻微违反监督义务导致子女遭受他人侵害的，父母对此无须负责，从而子女得向加害人主张的损害赔偿，是直接扣减其父母违反监督义务造成损害额以后的剩余部分损害赔偿(41)。但是，尽管遭到了学界大多数学者的批判(42)，司法实践却坚持主张，即父母无须负责，由加害人完全负责(43)。当然，也有少数学者支持司法实践的立场(44)。这一立场的理由在于，家庭乃是一个责任和命运的共同体，1664条旨在保护处于对外关系中的家庭(45)，因为此时仍然应该由加害人负全部责任。
本文认为，我国并无类似德国民法第278条关于债务人为法定代理人负责的规定，因此，从实证法角度来看，我国无法借鉴德国法上的与有过失路径。同时，在我国司法实践中和学界并没有关于监护人履行监护职责保护未成年人人身安全尽到何种注意义务标准的充分讨论，学界通说仅仅认为，监护人在保管被监护人财产时，应当尽到善良管理人的注意。既然监护人在保管财产时都要尽到善良管理人的注意，那么在保护被监护人人身安全方面应该尽到至少不低于善良管理人的注意，故本文赞同课以监护人善良管理人注意的观点[1]，从而，借鉴受阻的连带之债并不合适。相反，数人侵权制度也许可以成为讨论的出发点。
四、未成年人遭受损害时监护人过失的处理
尽管人身损害赔偿司法解释拓宽了传统共同侵权的范围，将虽然没有共同过错但是数个行为直接结合的侵权类型也作为共同侵权处理，但是最新的侵权责任法第8条却朝着传统的主观说靠拢(46)，没有共同过错但数个行为直接结合造成同一损害的侵权类型被还原为无意思联络的数人侵权形态依据第11条和第12条处理。因此，在监护人没有尽到监护职责导致被监护人遭受他人侵害的场合，监护人一般不会和加害人具有共同故意，就不会基于共同侵权而对被监护人负连带责任(但不排除这种可能)。从这个意义上来说，监护人与加害人应当依据《侵权责任法》第12条对被监护人负按份责任，监护人的过失不能被计入被监护人的与有过失进行过失相抵，监护人可以以被监护人法定代理人的身份要求加害人承担部分损害赔偿责任。当然，在例外的情况下监护人与加害人之间可能会成立共同过失(47)，按照立法者的观点，数个加害人具有共同过失的和加害人之间故意、过失相结合造成同一损害的，仍然成立共同侵权[3]，或者说，共同侵权并不以共同故意(意思联络)为要，而是共同过错[15]，从而此时，监护人与加害人之间仍然可能承担连带责任，被监护人放弃向监护人求偿的，加害人不对该放弃的部分承担连带责任(《人身损害赔偿司法解释》第5条)。
从伦理上来考虑，要求监护人因为过失地没有尽到监护职责而对被监护人承担损害赔偿责任难以接受。但是在监护人对被监护人单独侵权造成其人身损害的场合，要求监护人对被监护人承担责任似乎又理所当然，只是往往被监护人没有独立的财产，监护人通过支出医疗费用等方式相当于尽到了损害赔偿责任。完全否定被监护人对监护人的损害赔偿请求权，意味着监护人可以随意不履行监护职责，如果监护人本身对子女并不负责也不关心，那么这种模式无疑对被监护人来说是不公平的。故而要求监护人对被监护人负担一定责任，至少在法律上为被监护人保留了一丝完全求偿的可能性，从而可以督促监护人更好地尽到监护职责，防止监护人不履行监护职责给被监护人造成不利，保障未成年人在成年时规划人生的机会不会因此而被剥夺。
即使拒绝引入这种数人侵权模式来解决监护人过失的问题，也应该在一定范围内限制将监护人的过失作为被监护人的与有过失进行过失相抵的运用。比如在机动车交通事故领域，未成年人在公共交通中因为机动车碰撞而遭受损害的，不宜将监护人的过失作为未成年受害人的与有过失进行过失相抵，否则会导致未成年人无法获得充分救济，甚至可能会因为遭受的损害过重影响今后的生活、学习。类似的，在校园侵权案件中，监护人往往对未成年人并没有充分的控制力，未成年人也并不一定是基于监护人没有尽到监护职责而遭受损害，因此也应当避免在这类案件中以监护人的过失来作为未成年人与有过失减少其损害赔偿请求权。当然，如果引入责任保险或者未成年人疾病保险、意外保险制度，保证未成年人能够得到充分救济的情况下，本文也不反对现行模式。此外，即使维持现行模式，本文也倾向于将其限制在损害扩大的场合中，即监护人的过失对损害扩大也具有原因力的，才将监护人的过失作为未成年受害人的与有过失进行过失相抵。最后，从受害法益的角度来看，应当尽量避免将现行模式适用于物质性人身权遭受损害的场合，因为身体权、健康权对于未成年人的成长发育意义重大，将现行模式无差别地适用于这些法益，会给未成年人的成长带来沉重负担。
五、结论
本文认为，在未成年人遭受他人侵害时，对未成年受害人进行过失相抵应该以未成年人具有民事责任能力(辨识能力、识别能力)为要，即对自己加害行为危险性的认识能力。否则会导致未成年人在损害赔偿认定上的双重不利：被监护人作为加害人时，监护人承担无过错责任，有财产的被监护人还要从财产中支付赔偿费用；被监护人作为受害人时，只要被监护人和监护人的行为对损害发生或扩大具有原因力，就要酌减被监护人的损害赔偿请求权。这也背离了全面救济受害人进行制度设计的初衷。当然，从操作性角度考虑，可以认定10岁以下的未成年人不具有此种过失相抵能力，10岁以上的未成年人的认识能力则取决于个案中的具体情况，同时结合未成年人的精神发育状况来认定。原则上，监护人的过失不能作为被监护人的与有过失进行过失相抵，而是应该斟酌无意思联络数人侵权等多数加害人侵权制度来解决，从而认可被监护人可以对监护人享有损害赔偿请求权。即使维持现行模式，也应该将这种将监护人的过失作为被监护人的与有过失进行过失相抵的作法限制在一定范围内适用，从而保护被监护人利益。
［收稿日期］2013－01－10
注释：
①典型案件，参见“李璐诉北京市房山区建筑企业集团公司第一施工公司、北京市房山区佛子庄乡人民政府、李茂雄、刘海民人身损害赔偿上诉案”，(2000)高民终字第96号；“关志彬诉交通银行洛阳分行凯西支行因管理物致人身伤害赔偿案”，载《人民法院案例选》(2004年民事专辑)(总第48辑)；“刘延昌等诉于海、于学民、青州华裕纸业有限公司因其亲属见义勇为死亡而引发的人身损害赔偿案”，载《人民法院案例选》(2004年民事专辑)(总第48辑)；“黄仲新、李培仙诉戚路红、李红祥、弥勒县东山镇大栗树村委会石坎村民小组人身损害赔偿案”，载《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷)；“卢克绍诉信丰县小河镇中心小学人身损害赔偿案”，载《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷)。
②“重庆市梁平职业教育中心与李某某人身损害赔偿纠纷上诉案”，一审(2010)梁法民初1778号民事判决，二审(2011)渝二中法民终字第286号判决；“彭某某与杨某某等人身损害赔偿纠纷上诉案”，一审(2011)灵民一初字第654号民事判决，二审(2011)三民四终字第383号判决。
③“彭某某等与陈某某等健康权、身体权纠纷上诉案”，(2010)衡中法民一终字第100号。
④张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第145页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第194页；薛军：“走出监护人‘补充责任’的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用”，载《华东政法大学学报》2010年第3期；王利明：“自然人民事责任能力制度探讨”，载《法学家》2011年第2期；陈帮锋：“民事责任能力——本原与异化”，载《中外法学》2012年第2期；金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期。
⑤“张某某与登封市嵩阳蓓蕾幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”，(2011)郑民二终字第953号；“刘某与被安阳市北关区幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷案”，(2011)安少民终字第30号。
⑥“潘某某与南召县城关镇第一完全小学校等健康权纠纷上诉案”，(2011)南民二终字第671号。
⑦典型案件，“陈清瑜诉德化县第二实验小学组织春游未履行监护职责人身损害赔偿案”，载《人民法院案例选》(2004年民事专辑)(总第48辑)；“权家炳等与农云琳等人身损害赔偿纠纷再审案”，(2009)云高民再终字第1号；“罗国春等与三明市水利局等申请人身损害赔偿纠纷再审案”，(2009)闽民申字第945号。
⑧BGH Z 34，355，363 f；36，329，342；50，112，115；56，57，65；56，163，169 f；57，137，145；135，235，240；BGH NJW，1970，756；1978，2024，2025；1979，495，496；1980，1518；1982，168；1999，302；2000，217；BGH VersR 1984，191，192.
⑨Larenz,Schuldrecht I,§31 Ia; Lange/Schiemann,Schadensersatz,§10,V; Staudinger/Schiemann,§254,Rn.4; Bamberger/Roth/Unberath,§254,Rn.1; Looschelders,Die Mitverantwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht,1999,S.118.
⑩这种立场与1984年以后的法国法立场接近，即过错不再包含民事责任能力要件，沦为单纯的不法(注意义务违反)。从而未成年人也应当尽到理性成年人的注意义务，否则就会对由此造成的损害负过错责任；同时，未成年人的过失相抵无须民事责任能力要件，变成了单纯的原因力对比。但是，法国施行相对全面的保险制度，辅之以实质无过错责任的监护人责任，在一定程度上又弥补了这一制度的不足。
(11)程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第282页；金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期。
(12)即使认为过失相抵无须民事责任能力要件，应避免与有过失和固有过失的成立要件同一化，两者的判断适用同一原则，否则还会造成一面放弃过错保护受害人，一面放弃民事责任能力要求苛刻对待未成年受害人，从而尽量避免理论构建的缺失对未成年受害人带来的不利。但是，透过民事责任能力制度来解决这一双重不利和评价矛盾更为便捷有效。
(13)Ken Oliphant,Children as Victims under the Law of England and Wales,Rn.23,in:M.Martin-Casals (ed.),Children in Tort Law,Part II,Children as Victims,Springer,2006,p.79.
(14)Laurence Francoz-Terminal,Fabien Lafay,Olivier Moréteau and Caroline Pellerin-Rugliano,Children as Victims under French Law,no.43,in:M.Martín-Casals (ed.),Children in Tort Law,Part II,Children as Victims,Springer,2006,p.103; Thomas Hennings,Persnliche Haftung und Mitverschulden von Kindern im franzsischen Deliktsrecht,Duncker & Humblot,1992,S.190 ft.
(15)BGH NJW 1978,2392=JZ78,522=LM Nr.46 § 426 BGB=VersR 78,735.
(16)也有学者认为此系一项法律后果的准用规范，从而将法定代理人或履行辅助人的过错作为受害人的过错进行过失相抵，无须以受害人与加害人之间存在此项特殊关联为要。Vgl.Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,Carl Heymanns Verlag,1996,Rn.576 f.; Lange/Schiemann,Schadensersatz,10XI 6a,S.605 ff.
(17)MünchKomm/Oetker,§ 254,Rn.128; Staudinger/Schiemann,§ 254,Rn.96; Palandt/Grüneberg,§ 254,Rn.48; Bamberger/Roth/Unberath,§ 254,Rn.40; Soergel/Mertens,§ 254,Rn.94; Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,§ 57 VII 2h,Rn.713; Esser/Schmidt,Schuldrecht,AT/2 § 35III 1,S.285; Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,§ 60 I1 lb,Rn.723; Looschelders,Die Mitverantwortliehkeit des Geschdigten im Privatrecht,1999,S.505 ft.
(18)Looschelders,Die Mitveranlwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht,1999,S.518 f.; Lange/Schiemann,Schadensersatz,§ 10XI 5c,S.599 f.; Soergel/Mertens,§ 254,Rn.96; Bamberger/Roth/Unberath,§ 254,Rn.42.
(19)Looschelders,Die Mitverantwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht,1999,S.518.
(20)RGZ 141,353,356; BGHZ 9,316,317; 24,325,327; 103,338,342; 116,60,74.
(21)MünchKomm/Oetker,§ 254,Rn.130; Bamberger/Roth/Unberath,§ 254,Rn.42.
(22)BGH NJW 1968,1967.
(23)BGH NJW 1972,289; OLG Harem NJW 1976,2077.
(24)BGH NJW 1964,1670; BGH NJW 1965,962.
(25)BGH NJW 1953,977; BGH NJW 1957,1187; BGH NJW 1961,211; BGH NJW 1968,1323; BGH NJW 1975,868; a.A.Esser/Schmidt,Schuldrecht,AT/2 § 34IV 2d,S.273 f.; Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,§ 57 VII 2a,Rn.711.
(26)BGH VersR 1959,732; BGH NJW 1952,1050; NJW 1977,1392,1394; NJW 1988,2667; a.A.Soergel/Mertens,§ 254,Rn.103; Henke,JuS 1990,30.
(27)MünchKomm/Oetker,§ 254,Rn.128; Staudinger/Schiemann,§ 254,Rn.103.
(28)RGZ 62,346,350; 141,353,356; BGH NJW 1953,977; NJW 1961,20; OLG Düsseldorf NJW 1973,1801,1802.
(29)MünchKomm/Oetker,§ 254,Rn.140; Staudinger/Schiemann,§ 254,Rn.101; Soergel/Mertens,§ 254,Rn.107; Bamberger/Roth/Unberath,§ 254,Rn.47; Palandt/Grüneberg,§ 254,Rn.55; Lange/Schiemann,Schadensersatz,§ 10XI 5b,S.598 f.
(30)BGH NJW 1952,1050; 1988,2667; MünchKomm/Oetker,§ 254,Rn.140; Soergel/Mertens,§ 254,Rn.107; Bamberger/Roth/Unberath,§ 254,Rn.47; RGRK/Alff,§ 254,Rn.67; Looschelders,Die Mitverantwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht,1999,S.520; Lange/Schiemann,Schadensersatz,§ 10XI 5b,S.598.
(31)"eine irgendwie geartete Einwirkung auf den Krper des verletzten Kindes eingetreten." BGH NJW 1952,1050.
(32)"Indes mu
dazu die unerlaubte Handlung des Schdigers die Schadensentwicklung schon auf den Weg gebracht haben." BGH NJW 1988,2667.
(33)MünchKomm/Oetker,§ 254,Rn.128; Bamberger/Roth/Unberath,§ 254,Rn.41.
(34)RGZ 156,193,205; BGHZ 103,338; BGH VersR 1962,783; OLG Kln VersR 1970,577; OLG Saarbrücken NJW-RR 2006,1165,1167; OLG Schleswig VersR 2003,82,83.
(35)MünchKomm/Bydlinski,§ 426,Rn.7; Palandt/Grüneberg,§ 426,Rn.18; Bamberger/Roth/Gehrlein,§ 426,Rn.11.
(36)Staudinger/Looschelders,§ 426,Rn.158; Staudinger/Vieweg,§ 840,Rn.52; Soergel/Krause,§ 840,Rn.25.
(37)MünchKomm/Huber,§ 1664,Rn.3; Staudinger/Engler,§ 1664,Rn.30; Palandt/Diederichsen,§ 1664,Rn.1.
(38)MünchKomm/Huber,§ 1664,Rn.9; Soergel/Strtz,§ 1664,Rn.4; RGRK/Adelmann,§ 1664,Rn.12; Palandt/Diederichsen,§ 1664,Rn.3; OLG Harem NJW 1993,542,543; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999,1042; OLG Harem NJW-RR 1994,415; a.A.Staudinger/Engler,§ 1664,Rn.34; Bamberger/Roth/Veit,§ 1664,Rn.7; RGZ75,251,253 f.; OLG Karlsruhe VersR 1977,232; OLG Düsseldorf NJW 1978,891.
(39)MünchKomm/Huber,§ 1664,Rn.12; Palandt/Diederichsen,§ 1664,Rn.3.
(40)MünchKomm/Huber,§ 1664,Rn.10; Soergel/Strtz,§ 1664,Rn.4; Staudinger/Engler,§ 1664,Rn.36; Bamberger/Roth/Veit,§ 1664,Rn.3; Palandt/Diederichsen,§ 1664,Rn.4.
(41)Larenz,Schuldrecht I,§ 37 III; Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,§ 64 III 2a,Rn.780; Esser/Schmidt,Schuldrecht,AT II,§ 39,II2b,S.347 f.; MünchKomm/Bydlinski,§ 426,Rn.66; MünchKomm/Wagner,§ 840,Rn.39; Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Rn.853; Staudinger/Looschelders,§ 426,Rn.183; Soergel/Strtz,§ 1664,Rn.7; Bamberger/Roth/Spindler,§ 840,Rn.13.
(42)Staudinger/Loosehelders,§ 426,Rn.172; MünchKomm/Bydlinski,§ 426,Rn.66; MünchKomm/Wagner,§ 840,Rn.39; Soergel/Krause,§ 840,Rn.27; Bamberger/Roth/Gehrlein,§ 426,Rn.14; Bamberger/Roth/Spindler,§ 840,Rn.13.
(43)Staudinger/Looschelders,§ 426,Rn.170; BGH NJW 1988,2667; OLG Harem NJW 1993,542,543; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999,1042; BGH NJW 2004,2892,2893; OLG Celle NJW 2008,2353.
(44)Christensen,MDR 1989,948,951; Dunz,JR 1989,63,64; Staudinger/Vieweg,§ 840,Rn.68; Waitzmann,S.124.
(45)Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Rn.854; Looschetders,Schuldrecht AT,Rn.1216; ders,Die Mitverantwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht,1999,S.557; krit.Muscheler,JR 1994,441,446; Schwab,JuS 1991,18,22.
(46)参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第50页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页；程啸：“论《侵权责任法》第八条中‘共同实施’的涵义”，载《清华法学》2010年第2期；曹险峰：“数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释”，载《法学研究》2011年第5期。
(47)在德国民法中，通说和判例认为共同过失无法构成第830条第1款第1句的共同侵权(Mittterschaft)，即共同侵权限于数个加害人具有共同故意的情况，而共同过失则可能会成立第830条第1款第2句的共同危险行为或者第840条的连带责任(Nebentterschaft)。Siehe MünchKomm/Wagner,§830,Rn.22; Soergel/Zeuner,§830,Rn.4; Bamberger/Roth/Spindler,§830,Rn.5; RGRK/Steffen,§830,Rn.4; BGH MW 1953,499,500; 1959,1772,1773; 1974,360,361; 1974,1086,1087; 1964,243,244; 1967,471,473; 1988,1719,1720.当然部分学者认为共同侵权应该扩展到共同过失。Siehe Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsreeht,Carl Heymanns Verlag,1996,Rn.507; Weckerle,Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer,1973,S.69 ff.我国也有学者坚持共同故意说。参见程啸：“论《侵权责任法》第八条中‘共同实施’的涵义”，载《清华法学》2010年第2期；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第244页以下。实际上，在德国法上，即使将共同侵权限于共同故意，也无碍数个加害人连带责任的成立。但是在我国，如果将共同侵权限于共同故意，就意味着在一定情况下，数个加害人基于无意思联络的数人侵权不负连带责任，而是按份责任。从这个角度来看，对于保护受害人来说；将共同侵权行为扩展至共同过失更有优势。