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不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一，其核心内容是不作为。早在我国秦朝时的法律和罗马法时期的法规中就已有不作为犯的规定。19世纪初，德国法学受自然科学分析方法中“无不能产生有”观点的影响，开始了对不作为犯的理论研究，并对构成不作为成立要件的作为义务的依据及不作为的分类进行了深入地探讨。
一、不作为的概念、性质
（一）不作为的概念
不作为是不作为犯的基本表现形式，对于不作为的概念，我国刑法学者有着不同的表述。有的认为“不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”。（注：高铭暄主编《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1995版，第534页。）有的学者则认为“刑法上的不作为是指在应为刑法要求的作为时不作出这种动作以致侵害了刑法保护的利益的行为”。（注：张智辉著《刑事责任通论》，警官教育出版社，第118页。） 有的认为不作为“就是犯罪人有义务实行某种行为，而消极地不去实施自己应当实施的行为”。（注：杨春洗等编《刑法总论》，北京大学出版社，第126页。） 还有的学者认为所谓不作为“是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况。”（注：高铭暄主编《刑法学》，北京大学出版社，第104页。）
笔者认为，对不作为概念的理解，应明示其特定的法律性内涵，而不能简单地等同于一般性的不作为，此概念中应包括以下几方面的内容：第一，不作为是一种消极地不履行作为义务的行为方式；第二，不作为的成立是指有特定作为义务，在有实际履行能力的情况下而故意不予履行；第三，不作为是行为人主体性的反映，而并非单纯的身体动静；第四，不作为侵害的是为刑法所保护的社会关系。
（二）不作为的性质
在刑法理论中，是否承认不作为的行为性，是正确认识不作为犯的首要问题。对此，中外刑法学者争议颇多。在大陆法系国家，自然行为论者从自然科学、自然主义的观察中得出了不作为不是行为的结论。如李斯特认为，行为是“由有意的举动引起的外界变更。”拉德希尔夫（Gustau Radbruch）认为， 不作为因缺乏物理性的身体活动而不具备行为性。社会行为论者则从对社会有意义的角度考察不作为，把不作为从某种角度纳入到行为的范围之中。人格行为论的代表人物之一、日本的团滕重光认为，行为是作为“行为人人格的主体性的现实化”的“身体的动静”。另一代表人物、德国的阿明·考夫曼认为，应该从“存在论”和人格的观点来论及行为，要把它理解为“作为人的东西的客观化”，他们都把作为和不作为看成是人格主体性的现实化。日本刑法学者大冢仁则从社会的人格行为论的角度论及不作为的行为性，认为不作为“应从按照人类的经验所认识的社会意义来承认”，并指出行为“是表现行为人人格的身体的动静，是具有社会的存在性的东西。”（注：（日）大冢仁著《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，第33页。）同样，日本刑法学家小野清一郎也对不作为的行为性从人格主体的外显方面作了说明，他指出：“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所要求的‘无行为’，是一种‘行为观念’。”（注：（日）小野清一郎著《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社，第52页。）
对不作为是否具有行为性，虽然曾经有过较大争议，但目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。笔者认为，对于刑法上行为的划分，不能单纯从自然科学的角度出发，以身体的动与静来区分作为与不作为。从本质上看，作为刑法评价对象的行为，最根本的特点是它既反映了人的主体性又能在客观上造成危害社会之结果，是一种主客观因素的统一，而不作为之所以是刑法上的行为，就在于它能够在客观上导致危害社会结果的发生，并且在对运动或静止的选择中表现了人的主体性，或者说，不作为与作为一样，也是行为人自我选择的危害行为。不作为虽是外在举动上的消极，但在内心意思上仍是有活动的。从行为表现上来看，不作为并非都是无所为，而只是有所不为，也就是当为而不为，这也是针对不作为行为人的应履行特定法律义务而不予履行而言的。所以，只有承认不作为的行为性，承认不作为的人格主体性，才能真正理解不作为犯的性质。否则，对于不作为犯的处罚，在理论上将会陷入两难境地。
二、不作为犯的种类
对于不作为犯的分类，在刑法理论上也存在着分歧。一般认为，从实质内涵上，可把不作为犯分为纯正不作为犯（又称真正不作为犯）与不纯正不作为犯（又称非真正不作为犯）。但也有学者认为，“根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，可以把不作为犯分为三种，即纯正不作为犯、不纯正不作为犯、混合不作为犯。”（注：姜伟著《犯罪形态通论》，法律出版社，第98页。）日本刑法学者泉二新熊则认为，把不作为犯划分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯实属错误的划分方式。日本刑法学者柏木千秋也认为将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯乃用语不当，而主张以抽象的作为与不作为、具体的作为与不作为代替上述分类。下面将分别叙之。
（一）纯正不作为犯（真正不作为犯）
所谓纯正不作为犯，是指法定的以不作为形式实施的犯罪，也就是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。纯正不作为犯必须有法律的明文规定，因此，纯正不作为犯的成立应以构成要件齐备为标准，其中，对法定义务的违反，既是该类犯罪成立的前提，又是构成要件中的重要内容。所以，纯正不作为犯中的“纯正”系指此类犯罪只能由不作为构成，而不得由作为构成。
在德、日刑法学者中，有人认为，纯正不作为犯不一定是结果犯，只要不实施法律上期待的一定的行为，无论该不作为是否导致一定结果的发生，都构成纯正不作为犯罪，这就是说，行为犯也可以构成纯正不作为犯，日本刑法学家牧野英一即持此观点。我国台湾的一些刑法学者也认为纯正不作为犯中的“不作为不必有结果发生”。在我国大陆，有的刑法学者认为纯正不作为犯都是结果犯，（注：姜伟著《犯罪形态通论》，法律出版社，第99页。）但也有的学者认为纯正不作为犯“只要违反法律规定的作为义务而不作为，即构成犯罪，并不要求危害的结果。”（注：喻伟主编《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第52页。）笔者认为，纯正不作为犯应属结果犯，因为纯正不作为犯的成立，并不仅仅要求有不作为这种形式的存在，还要求对犯罪客体——刑法所保护的社会关系造成侵害，这便是刑法上对危害结果的一种要求。从另一意义上讲，不作为的存在便是对法定义务的违反，这本身就意味着一种危害结果——对刑法保护的社会关系应尽作为义务的违反。况且，我国刑法对纯正不作为犯的规定相对较少，主要针对一些对社会危害比较严重的不作为予以规定。所以，对于纯正不作为犯，只有在造成了危害后果的情况下才符合构成要件，对此处罚才是适宜的。
（二）不纯正不作为犯（非真正不作为犯）
不纯正不作为犯是不作为犯中较为复杂、较难认定，却又十分重要的一种犯罪形态。大陆法系国家的刑法学者对于不纯正不作为犯的认识有几种不同观点。第一种观点认为，不实施法律期待的一定行为并因此而导致一定结果构成的犯罪是不纯正不作为犯。这种观点在德国已成通说。日本刑法学家牧野英一也持类似观点。可以看出，这种观点也是把不纯正不作为犯当作结果犯来看待的。第二种观点认为，以不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪是不纯正不作为犯，它是以通常情况下的犯罪行为形态为标准来把握作为犯的。第三种观点则认为，以不作为的方式实现了法规中以作为形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯，这种观点目前是日本的通说。
对于不纯正不作为犯，笔者认为，它主要是以不作为方式实施了应有作为或不作为形式构成的犯罪。作为与不作为只是表现形式的差别，在实质内容上是一致的。因此，不纯正不作为犯的成立，应注意以下几个问题：第一，作为义务必须是能够防止危害结果发生的义务，因为行为人负有法定的特别义务之目的在于使受刑法保护的社会关系不受侵害。所以，只有能够防止危险结果发生，才算是尽到了义务。第二，违反作为义务的不作为须与在作为的情况下存在着等置。之所以对不作为犯予以惩罚，是由于不作为犯同样是在人格主体性的意志下造成了对社会有危害性的后果，这与作为犯罪有着等置的犯罪性。第三，对于危害结果的发生须是在行为人有能力防止而怠于防止或不防止。这也反映了行为人在对社会危害结果发生上的意志因素。第四，行为人须对危害结果的发生有认识，这也是犯罪构成要件中主客观因素统一的要求。第五，不作为须与危害结果之间存在因果关系，这是刑法理论上承担刑事责任的必然要求。
（三）混合不作为犯
有的刑法学者除了把不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯之外，还提出了另一种不作为犯，即混合不作为犯，认为“混合不作为犯是指既由作为、又由不作为共同构成的犯罪形态”，并指出：“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者不作为，均不成立该犯罪”，例如走私罪和抗税罪便同时包括作为与不作为。前者中不如实申报出入境物品是一种不作为，逃避海关监管又是一种作为；后者中不交税是不作为，抗拒收税是作为。（注：姜伟著《犯罪形态通论》，法律出版社，第100页。） 笔者认为这种观点是值得商榷的。如前所述，刑法上的不作为之所以被认为是犯罪，在于它对命令性规范的违反和对法定义务的不履行，以致损害了社会利益和他人合法权益，而不能单纯以物理的、人身的作为（动）与不作为（静）来区别刑法上的作为与不作为，物理的作为可能是对法律上不应为义务的违反而成为刑法上的不作为。正如上述走私罪中的逃避海关监管和抗税罪中的抗拒税收，这些行为本身是对应该接受海关监管义务的不履行和对依法纳税义务的不履行，它们仍与不如实申报出入境物品的不作为和不交税的不作为一样，均构成刑法意义上的不作为。这类犯罪中，所谓的作为与不作为同时存在，实际上是不作为的两个不同方面，而不能断然将其分裂为两种行为。
（四）依抽象或具体的形态划分的不作为犯
日本学者柏木千秋认为，真正不作为犯或非真正不作为犯这些用语是不恰当的叫法，其背后隐藏着概念的混乱。因此，他认为不应当使用这些概念，而主张区分为抽象的不作为犯和具体的不作为犯。（注：（日）日高义博著《不真正不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，第83—84页。）我国台湾有的学者也认为“作为犯与不作为犯之概念，因观察点不同有抽象的概念与具体的概念之分”。并认为抽象的不作为犯“谓自刑法规定之形式上以不作为为内容之犯罪”，具体的不作为犯“谓实现犯罪之具体的行为而以不作为之方式实现之犯罪”。（注：蔡墩铭主编《刑法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司出版，第293页。）但笔者认为， 抽象的不作为犯与具体的不作为犯的分类标准与纯正不作为犯和不纯正不作为犯的分类标准并无实质上的区别，只是观察问题的角度不同，如柏木千秋反对把不作为犯分为真正不作为犯和非真正不作为犯，认为同为不作为犯，只是因为逻辑方面层次不同，就一方称之为真正，另一方称之为非真正，好象对比地把不作为犯一分为二，并认为本来应该由作为实现的犯罪，因例外地由不作为来实现就叫非真正，这种本来应由作为来实现的说法本身就是基于常识的、直观的武断结论。但柏木千秋的批评和对自己观点的诠释并不足以推翻把不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯的分类标准。因为两种分类的出发点和观察角度不同，得出不同的结论是必然的，但两种观点并不是矛盾的、互相排斥的。把不作为分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯，是针对不作为结构而言的，二者在不作为结构上是相同的，它们是按照以不作为形式实施的以法定构成要件为标准的犯罪。而抽象的不作为犯与具体的不作为犯的划分，则是依据刑法规定中犯罪构成要件中的具体行为状态而言的，并不是以法定义务是否履行为标准的。
三、不作为犯作为义务的依据
对于不作为犯作为义务的依据的认识，在国内外刑法学研究中有一个发展的过程。在大陆法系国家，作为义务最初是当作构成要件看待的，当时的作为义务主要是根据法规、契约、先行行为，后来作为义务从因果关系的要件中分离出来而成为违法性的要件以后，在理论上进一步探讨了法定作为义务的根据，并发展到事情管理及情理（或公序良俗）。如日本刑法学家福田平等认为，不作为犯的作为义务不是单纯的道德义务，而是属于防止产生构成要件性结果的法定义务，这种法定的作为义务主要是：（1）在法令上直接规定的作为义务；（2）依据法律行为产生的义务；（3）以公共秩序和善良风俗作为根据的作为义务。 其中包括：（甲）依据习惯或情理产生的作为义务，（乙）管理者的防止义务，（丙）紧急救助义务或称事前行为的义务。（注：（日）福田平、大冢仁编《日本刑法总论讲义》，第62页。）在英美法系国家，对不作为的作为义务的依据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。
对不作为犯的作为义务的根据，西方国家依据自己的国情和体制在刑法理论上作出适合自己国家的结论，其中有一些是值得借鉴的，但也有一些是不适合我国国情的。笔者认为，虽然在我国刑法理论中，对于不作为犯的作为义务产生的依据亦限于法定义务，但法定义务的内容不同于其他国家。这种法定义务的依据主要是：（1 ）源于法律的明文规定。（2 ）由于行为人的职务或业务而产生的实施其职务或业务上规定的活动的义务。因为职务或业务上产生的作为义务，都是由行政法规或各种有关的规章制度规定的，执行有关的法规、规章的规定，自然是有关人员的法律义务。对于仅违反职业道德而产生的不作为，不应作为刑法上的不作为。（3）由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务，如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务等。（4 ）基于行为人的先行行为。先行行为产生的作为义务属于推定的义务，但由于行为人的先行行为造成了损害刑法保护的社会关系的后果，既然这种行为使合法权益受到损害，行为人便负有采取积极行为避免危害结果发生的义务，这种义务应为法律义务而非道德义务。对于先行行为是否仅限于违法认识，学者们的认识并不一致。对于合法的先行行为能否产生作为义务，笔者持肯定的意见。因为先行行为无论是合法还是违法，如果它使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，就应该去实施积极行为来消除危险。但合法情形下的先行行为也应有所限制才合适，应该在合法先行行为能够完全履行而未完全履行或不适当履行从而导致合法权益受到损害时，才对此负刑事责任。
所以，在我国刑法理论中，不作为犯的作为义务应是有法定依据的，它不同于西方国家依据习惯或公序良俗引申出来的一些义务，也不应混同于普通公民对与己无关能够阻止危险发生的消极态度，这只是一种道德上的义务，道德上的义务不具有国家强制性，而只有法律上的义务才具有国家强制性。违反法律义务时，才可依靠国家强制性予以处罚。这同样是刑法上罪刑法定原则的体现。
四、与不作为犯相关的几个问题
（一）不作为与犯罪结果因果关系的确定
在不作为犯中，不作为有无原因力，即不作为与结果之间是否存在因果关系，在19世纪初的大陆法系刑法学中是持否定态度的，因为“无不能产生有”的自然行为论是束缚刑法上因果关系的一个因素，然而不作为若无原因力将会使对不作为犯的惩罚陷入一种难以自圆其说的境地。所以，对不作为原因力的把握仅从表面的、存在论的角度去判断是不够的，因为不作为并不是什么也不干，而是不实施法律所期待的一定的行为。刑法意义上的不作为不是单单的“无”，而是由于行为人担负一定的防止结果发生的义务却任其发展而导致结果的发生。所以，对不作为原因力的考察应从不防止结果的发生入手，因为如果实施了一定的行为则不会使结果产生。不作为同结果之间的因果关系正是由于在法定义务不履行过程中采取了不防止结果发生的消极态度，这明显地区别于作为的原因力在于导致结果的发生。
（二）对不作为犯的处罚与罪刑法定原则的协调
本文前面就不作为具有危害性及造成危害后果的当罚性作了阐述，然而有的学者认为，对不作为犯特别是对不纯正不作为犯的处罚是类推适用以作为形式构成的犯罪，从而产生与罪刑法定原则相冲突的疑问。笔者认为，对于不作为犯的处罚并不违反罪刑法定原则，因为罪刑法定原则中不仅仅指对行为的法定，而且包含义务的法定，对法定义务的规定，并不仅限于刑法中的规定，也应包含其他法律法规中规定的义务。再者，如本文前述，对法定义务的违反不仅是不作为犯成立的前提，亦是不作为犯构成要件中的一个组成部分，不纯正不作为犯通过违反行为规范的命令性规范可以实现作为犯的构成要件。所以，不纯正不作为犯符合作为犯的构成要件，对其处罚应是符合罪刑法定原则的。