内幕交易罪论，本文主要内容关键词为：内幕论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、内幕交易罪的概念
证券市场是一个开放、公平、公正的市场，所有投资者都应基于平等的地位和均等的机会参与证券交易及其相关活动。由于证券投资人对证券价值的判断必须依赖一定的信息，所以，在证券市场上，每一个投资者也应对证券信息的获得享有同等权利。而内幕人员和其他有关人员，利用其特殊地位与机会，获得普通证券交易者所得不到的内幕信息，凭此进行交易并从中渔利，这必然违反证券市场中公平、公正、公开的三项基本原则，损害相关投资者的合法权益，扰乱证券市场的正常秩序。我国修订后的刑法明确将针对内幕信息的有关非法行为规定为犯罪，并追究行为人的刑事责任。本文试就内幕交易罪作粗浅探讨。
所谓内幕交易罪，是指证券交易信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，违反有关法规，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出某种证券，或者泄露其所知信息，或者建议他人买卖某种证券的行为。
二、内幕交易罪的特征
（一）内幕交易罪的客体特征
内幕交易罪侵犯的客体为双重客体，一方面，行为人违反证券交易内幕信息依法保密制度，将内幕信息非法泄露或利用内幕信息进行证券买卖，这必然损害证券市场的正常秩序；另一方面，行为人利用内幕信息进行非法的证券买卖，必然损害其他证券市场参与人的合法权益，尤其是其财产利益。在这双重客体中，证券市场的正常秩序包括证券发行、交易及其相关活动方面的管理秩序、运作秩序是根本的主要的方面，相关投资者的合法权益为次要客体。
（二）内幕交易罪的客观特征
内幕交易罪在客观方面的特征，是行为人在涉及证券发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行证券买卖，或者建议他人利用该内幕信息进行证券买卖，或者泄露内幕信息。具体来说，内幕交易罪的客观特征表现为以下三个方面：
1.行为人利用内幕信息，本人进行证券买卖。即行为人在内幕信息正式公开以前，自己利用所知的内幕信息，掌握有利的条件和时机，进行证券的买入或卖出，从而使自己盈利或避免损失。
2.行为人故意泄露内幕信息。即行为人将自己所知悉的内幕信息在该信息不应公开前，故意予以泄露。这里的“泄露”的含义，应是指将处于保密状态的信息公开化，使之进入公有领域，其具体表现可能是：其一，将信息告知不应或无权知道该信息的人，也就是说，扩大了信息公布范围。此乃信息的空间范围上的泄露；其二，在保密期届满前解密，也就是说提前公布信息。此乃信息的时间阶段上的泄露。事实上，信息的上述两种泄露情形是同步的，即信息的空间范围上的泄露，针对获密者来说，也就是信息的时间阶段上的泄露；反之亦然。
3.行为人建议他人利用内幕信息进行证券买卖。即内幕信息的知悉者将信息告诉尚没有得知该信息的人，并且建议他人凭借该信息进行证券的买入或卖出。行为人之所以建议他人利用其所知悉的内幕信息进行证券交易，其目的往往是牟取私人利益，即从他人那里分享盈利。
（三）内幕交易罪的主体特征
构成内幕交易罪的主体，既可以是自然人，也可以是交易及其相关活动的单位，诸如证券交易所、证券公司、证券发行人、证券服务中介机构等。
（四）内幕交易罪的主观特征
内幕交易罪在主观方面表现为故意，行为人在主观上往往还具有牟取个人利益或避免损失之犯罪目的。即行为人明知是内幕信息，不得为个人或建议他人利用这些信息进行证券买卖，不得泄露，但行为人为牟取个人利益，或避免损失或其他目的，仍决意加以利用，或建议他人利用进行证券买卖，或予以泄露。过失不构成本罪。至于行为人实际上是否获利或避免了损失，并不影响本罪的成立。
三、内幕交易罪的认定
内幕交易罪是违犯证券法规的一种经济犯罪，它涉及专门的证券知识和证券法规，同时行为人又往往将其犯罪行为与合法的证券交易行为相混合、交叉或以合法的证券交易行为加以掩盖，因此，内幕交易罪具有极大的复杂性和隐蔽性，其复杂性、隐蔽性又增加了对内幕交易罪认定的难度。司法机关在认定内幕交易罪过程中，必须注意划分下列界限：
（一）内幕交易罪与非罪的界限
准确而又科学地区分内幕交易罪与非罪的界限，我们认为，必须注意以下问题：
1.准确把握行为人的主观罪过形式
内幕交易罪属于故意犯罪，行为人在主观上必须事先知其所知悉的信息为内幕信息，但仍自己或建议他人利用该信息，进行证券买卖或将该信息予以泄露。相反，行为人事先并不知道其信息属于内幕信息，因而做出上述行为的，则行为人依法不构成本罪，构成其他犯罪的，按有关犯罪论处。至于行为人是否知道内幕信息，即主观上是否具有明知，不以本人承认与否为依据，一般可从以下几点来认定：其一，他人证明曾告知行为人内幕信息的；其二，其他证据证明行为人出于明知，行为人无法反驳的；其三，其他可以证明行为人出于明知的情况。
2.准确界定内幕人员的范围
内幕交易罪的自然人主体是内幕人员或者其他非法获取证券交易内幕信息的人员，尤以内幕人员为普遍。因此，准确地界定内幕人员的范围是认定内幕交易罪成立与否的一个重要因素。世界各国或地区证券立法对内幕人员范围宽窄的立法界定不尽一致。依美国1934年证券交易法规定，内幕人员是指公司高级职员、董事、占股权多数的股东或其他控股股东。新加坡最新公司法所规定的内幕人员不仅包括现任公司董事、高级职员和雇员，还包括以往12个月内曾担任过公司董事职务者。法国证券法和我国台湾1989年修订的证券交易法所规定的内幕人员还包括内幕人员亲属、朋友等。
在我国，根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。具体包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；（2）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（3）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易所的工作人员、发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员；（4）由于本人的职业地位与发行人的合同关系或者工作关系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（5）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。由此可见，在我国，内幕人员范围是非常广的，凡是通过合法、正当的途径获得或接触内幕信息的人都为内幕人员。内幕人员与获取证券内幕信息的非内幕人员的关键区别在于：前者所知悉的内幕信息的途径或手段是正当的、合法的，因而是允许的；而后者获取内幕信息的途径或手段是非法的，因而也是被禁止的，也即非内幕人员是被禁止接触或获取证券交易的内幕信息的。当然，属于内幕人员范围，并不一定表明实际上该内幕人员就确实接触或获得某种内幕信息。例如，发行人的董事并未参与某种重大合同的谈判或参与某种股票发行的相关活动，因此，就不能仅因为其董事身份认定其对谈判所涉及到的有关信息就已知晓或界定接触过，更不能将其所进行的有关证券交易行为简单地认定为内幕交易罪。
3.科学地判断内幕信息
内幕交易罪的犯罪对象是内幕信息，内幕信息是内幕交易的基础，是泄秘的对象。因此，认定行为人借以利用的进行证券买卖或加以泄露的信息是否属于内幕信息，便是界定内幕交易罪与非罪的又一个重要依据。
关于内幕信息的含义，不少国家法律都予以规定。如英国1967年的公司法规定，公司董事在他掌握一项公布后可能影响证券市场价格的情报的时候，不允许对公司的证券进行交易，这些情报包括利润公告、红利公告等。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中也明确规定了内幕信息的内涵和外延。该办法规定：“内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息”，“内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析”。据此规定，我们认为，构成内幕信息的资讯应具有下列特征或要件：
（1）与证券发行、交易及其相关活动具有相关性。也就是说，这些资讯要么产生于因证券发行、交易及其相关活动而进行的有关活动过程中，或者对证券发行、交易具有影响作用。
（2）仅为内幕人员所掌握、知悉。也即这种资讯存在的范围上具有相对的固定性，只为与证券发行、交易及其相关活动的有关人员所接触或掌握、知悉，不为社会公众所知晓。
（3）秘密性。即该种资讯尚未公开，未为证券市场上的有关证券投资者所获悉。这里存在着对“尚未公开”如何判断的问题。在西方，存在着一种以“有效市场理论”来认定是否公开的学说。该理论认为，某项消息一旦被相当数量的投资者知悉时，相关公司的股票价格便会很快地发生变动，或涨或跌，从而来反映证券市场对这种消息的感受与反应。也就是说，当某项消息对证券市场能产生有效影响时，该消息便被认为已经属于公开的消息。反之，则仍属尚未公开。例如，在美国证券管理委员会SEC诉T一案中被告人T（系内幕人员）在某公司重大消息公布后约30分钟，就买进该公司的股票。法院认为，该时间内并非所有投资人都能知道、分析、消化这个消息，内幕人员必须等到一个合理的更长的时间后，才能利用该信息进行证券买卖。否则，则属内幕交易行为。美国目前作法是，只要有相当数量的股票分析师知悉信息，即使大部分投资人尚未知悉，该信息就算公开。其根据是，股票分析师可以通过其分析报告、评论文章，对该公司的股价造成相当的影响。
我国台湾证券交易法规定，当消息公布之后，经过10个营业日，应可消化该信息。也就是说，其保密日为10个营业日。因此，内幕人员必须等到消息公布后第11个营业日，方可安全地在市场上买卖相关公司的股票。因此，我们认为，从信息公布时其到市场传播、消化、分析，从而引起证券市场价格变动这一段时间，都应属于信息尚未达到公开化的程度。内幕人员在此间利用该信息进行相关证券买卖或建议未知该信息的他人买卖相关证券，也应认定构成本罪。在我国，《股票发行与交易管理暂行条例》规定，公布和公开应以有关信息和文件刊登在中国证监会指定的报刊上为准。但未明确规定信息的市场传播、消化、分析、影响的过程时间。如此规定，易被不法分子钻空子，进行内幕交易活动。
（4）重要性。也就是说构成内幕信息的，要求该信息本身具有对证券市场有较大的影响作用，一旦被投资者知悉利用或被泄露、将会对证券市场产生重大的影响，导致证券市场价格的超常规的变动。另外，内幕信息的重要性是指信息对证券市场具有非同一般的影响力，对投资者，证券发行人的经济利益得失增减具有重要的意义。由此可见，内幕信息一般包括国家宏观经济形势、企业管理状况、发行人发生重大债务、发行人资产重大财产损失、发行人重大投资计划等。内幕信息对市场的重要性，仅指可能性结果，也就是说其一旦公开，可能引起证券市场价格的涨跌，而不是指实际上产生何种结果，也不考虑该信息所涉及的事项是否会真正实现。由此可见，认定某项信息是否为重大信息，从而为内幕信息，关键在于衡量该信息一旦公开，是否可能导致证券市场的价格波动。
根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，在我国，内幕信息包括：（1）证券发行人订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或多项产生显著影响；（2）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；（3）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；（4）发行人发生重大债务；（5）发行人未能归还到期重大债务的违约情况；（6）发行人发生重大经营性或非经营性亏损；（7）发行人资产遭受重大损失；（8）发行人的生产经营环境发生重大变化；（9）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；（10）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；（11）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该股股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实；（12）发行人的分红派息、增资扩股计划；（13）涉及发行人的重大诉讼事项；（14）发行人进入破产、清算状态；（15）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（16）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（17）发行人更换为其审计的会计师事务所；（18）发行人债务担保的重大变更；（19）股票的二次发行；（20）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废次超过该资产的百分之三十；（21）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；（22）发行人的股东大会、董事会或监事会的决定被依法撤销；（23）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；（24）发行人的收购或者兼并；（25）发行人的合并或者分立；（26）其他重大信息。
4.准确认定内幕交易行为
内幕人员或非内幕人员利用内幕信息进行证券买卖或建议他人进行证券买卖是构成内幕交易罪的客观方面的重要表现，因此，必须准确而又科学地认定内幕交易行为，区分行为人正当合法的交易行为与内幕行为。一般来说，在认定内幕交易行为时，应注意下列两个问题：
（1）科学地把握内幕交易行为的过程
就内幕交易行为的构成来说，具有三个基本要件：其一，存在着交易行为；其二，该交易行为系内幕人员或非内幕人员所为；其三，该交易行为系内幕人员或非内幕人员利用内幕信息而进行的。据此，构成内幕交易罪的客观方面之一的内幕交易行为，在其运作进程上可分为三个阶段：首先，行为人必须掌握内幕信息。这是从事内幕交易行为的基本前提。对于非内幕人员来说，要有充分证据证明其是否真正获取内幕信息，其关键在于看是否有证据证明非内幕人员采用非法的不正当的手段如行贿来获取内幕信息以及受贿人提供内幕信息。至于行为人是直接获得内幕信息，还是间接获得内幕信息在所不问。其次，行为人必须进行有关证券交易。如果行为人仅晓知内幕信息，但没有从事任何证券交易行为，则谈不上内幕交易行为。其三，行为人的交易行为是利用内幕信息进行的。这是内幕交易行为的最终行为。如果行为人虽知悉内幕信息并利用了该信息，但并没有进行证券交易，或虽进行了有关证券交易，但与其所知悉的内幕信息无关，则行为人不存在内幕交易行为或其所进行的证券交易不属于内幕交易行为。在这种情况下，行为人的行为并没有损害其他投资者获取信息渠道的公平性，从而侵犯了他们的平等竞争权，使他们的利益受损。行为人只有实施了以上三个具有递进关系的行为，行为人的行为才为内幕交易行为，便依法构成内幕交易罪。
（2）正确划分正当的交易行为与内幕交易行为
行为人利用内幕信息可以构成内幕交易罪，实属正常，但并不能判定知悉内幕信息的人员所实施的证券交易行为皆属内幕交易行为并因此构成内幕交易罪。因此，我们必须将行为人尤其是内幕人员没有利用内幕信息的正当的交易行为与利用内幕信息而进行的内幕交易行为严格地区分开来。一般来说，行为人尤其是内幕人员的正当的交易行为有两种：其一，不知内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券交易行为。此类内幕人根本就不知道内幕信息；其二，知悉内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券交易行为与其所知悉的内幕信息无关。此类内幕人员知悉内幕信息，但其所进行的交易行为并没有利用其所知信息。对于第一类情况，很容易将其与内幕交易行为加以区分，因为，只要有证据证明行为人确实不知道内幕信息，就可以符合逻辑地得出结论，其所进行的证券交易行为根本不属于内幕交易行为。关键在于如何将知悉内幕信息的内幕人员所进行的非内幕交易行为与内幕交易行为加以准确划分。对于这一问题，在我国，有关法规主要是从时间、证券种类等方面作出硬性规定，从而界定出有关内幕人员的交易行为的正当性、佥性与否。我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定，“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或在卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”“证券从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或间接持有、买卖股票”。“为股票发行出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的有关专业人员，在该股票承销期内或期满后6个月内，不得购买或持有该股票。”“为上市公司出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的有关专业人员，在其审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件成为公开信息前，不得购买或持有该公司的股票；成为公开信息后的5个工作日内，也不得购买该公司的股票。”根据以上规定，有关规定人员持有、买卖股票或在法定期限内买卖股票的，都是属于违法的，被禁止的，也就是说，不论他们是否知悉内幕信息，也不论他们是否利用了内幕信息进行股票买卖，他们在上述法定期限内持有、买卖某种股票的行为，都是被依法认定为属于内幕交易行为。
（二）注意一罪与数罪的认定
不知内幕信息的内幕人员或非内幕人员采取非法手段诸如行贿获悉内幕信息，然后再利用该信息进行证券买卖或者建议他人利用该信息进行证券买卖或者建议他人利用该信息进行证券买卖，或将信息故意泄露；或者相反，知道内幕信息的内幕人员或非内幕人员接受或索取贿赂，将内幕信息予以泄露或建议他人利用该信息进行证券买卖的，都存在着数罪问题，即行为人不但依法构成内幕交易罪，还依法构成行贿罪或受贿罪或商业受贿罪。对于构成数罪的，依据有关法律规定该数罪并罚的，应予以并罚；该依照牵连犯择一重从重处罚的，则应以其中的重罪从重论处。
（三）内幕交易罪与泄露国家机密罪的区别
构成内幕交易罪的客观表现之一是，知道内幕信息的内幕人员或非内幕人员将内幕信息非法泄露、公开。因此，以这种行为方式构成的内幕交易罪与泄露国家机密罪就存在着一定的联系，如两者都是以泄密为其行为方式，且两者主体和泄露内容上有交叉情况，即主体均可以是国家工作人员，其泄露的内容均可以是国家的经济机密和影响证券发行、交易及相关活动的国家外交、财政、立法等机密。但是两者还是存在着重要区别的，具体表现为：1.在主体上，前者是内幕人员或非内幕人员，它们即可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员；而后者只能是国家工作人员。2.在主观方面上，前者只能是故意，行为人在主观上往往还具有牟取非法利益或避免损失的犯罪目的；后者既可以是故意，也可以是过失。3.在客观方面上，前者是行为人实施了违反证券法规、泄露了尚未公开、可能影响证券市场价格的重要信息的行为，其中可能影响证券市场价格的重大信息主要是指证券发行人的重大经营政策、经营状况及重大变更以及政府管理、宏观政策方面的内幕信息，而后者则是行为人实施了违反国家保密法规、泄露国家机密的行为，其中国家机密的范围包括国防、外交、立法、司法、财政、经济、科技等方面不应公开的事项，也包括一切未经决定或虽经决定而尚未公开的国务事项，以及一切有关国家机密的文件、电报、函件、资料、统计、机构、编制、仓库等。由此可见，前者的范围比后者小得多，前者的机密程度也相对后者低。
这里必须指出的是，如果知悉内幕信息的人为国家工作人员，其所泄露的内幕信息属于国家机密，对于这种情况，该如何处理？根据刑法学中的犯罪构成理论和罪数理论，行为人的行为构成想像竞合犯，即行为人主观上出于一个故意，客观上实施了一个危害行为，同时触犯了刑法所规定的两个罪名，即既触犯内幕交易罪，又触犯泄露国家机密罪，属于想像数罪情况。根据想像数罪的处理原则，应根据法定刑重的罪名定罪量刑。
（四）注意对共犯的打击
构成内幕交易罪的客观行为表现之一是，内幕信息的知悉者，建议他人利用该信息进行证券的买进或卖出。如果他人在主观上明知内幕信息的知悉者告知的信息为内幕信息，且明知利用内幕信息进行有关证券的买进或卖出是违法的，则他们共同构成内幕交易罪，应以共犯论处。如果他人主观上并不明知其所得到的信息为内幕信息或受内幕信息知悉者欺骗不知是内幕信息，则他人在内幕信息知悉者建议下所进行的有关证券买卖行为即使属于违法，但其行为不构成内幕交易罪，因为，其主观上欠缺故意。在这种情况下，内幕信息知悉者单独构成内幕交易罪。
（五）注意对认识错误的正确把握
构成内幕交易罪的，在客观上主要有三种基本行为表现形式即行为人自己利用或建议他人利用内幕信息进行证券买卖，或者将内幕信息予以泄露；在主观上行为出于故意。如果行为人在主观上误把某种不属于内幕信息的信息当作内幕信息或者将内幕信息误认为不是内幕信息而为上述行为的，则行为人在主观上所认识的内容与客观事实不相符合，属于刑法理论中的认识错误。在这种情况下，应根据刑法中的“错误理论”，对行为人的行为分别情况予以认定：如果行为人误将不属于内幕信息的信息当作内幕信息而为上述行为的，则行为人仍构成内幕交易罪，只不过因其所利用或泄露的信息不属于内幕信息，其犯罪应属未遂，或者依法构成泄露国家机密罪（如果其所泄露的信息不属于内幕信息而属于国家机密的话）。如果行为人将内幕信息误认为是一般信息，误认为不是内幕信息，而为上述行为的，则行为人的行为不构成内幕交易罪；若行为人主观上出于过失，符合其他有关条件的，则行为人依法构成玩忽职守罪或泄露国家机密罪；若行为人的行为在客观上未造成实际损害的，则行为人只属一般违法，对其可依法追究相关行政责任。
四、内幕交易罪的处罚
根据刑法第180条规定，构成内幕交易罪，情节严重的处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
所谓情节严重：一般是指下列情况：1、行为人非法获取的经济利益或所避免的损失数额巨大的；2、给国家、集体或其他投资者造成重大经济损失的；3、利用内幕信息大量买卖某种证券，造成证券价格剧烈波动的；4、多次利用内幕信息进行证券买卖或多次泄露内幕信息的。5、给证券市场造成强烈震荡，造成国内外强烈影响的；6、利用多户头或化名户头进行内幕交易，逃避监督查办的。